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Gefahrenprognose im Ausweisungsrecht nach strafrechtlicher Verurteilung

von Jahn-Rüdiger Albert (Autor:in)
Dissertation 292 Seiten

Zusammenfassung

Die Ausweisung von Ausländern aus der Bundesrepublik Deutschland infolge strafrechtlicher Verurteilung stellt eine besonders schwerwiegende Maßnahme der Gefahrenabwehr im Aufenthaltsrecht dar, die auf Aufenthaltsbeendigung abzielt. Diese setzt mit dem Erfordernis einer Gefahr als Voraussetzung der Eingriffsmaßnahme eine
Gefahrenprognose der Behörde voraus. In der Verwaltungspraxis ist die Prognose von Erfahrungserwägungen geprägt, kriminalprognostische Gutachten werden regelmäßig nicht eingeholt. Anders ist dies insbesondere im Strafvollstreckungsrecht. An strafvollstreckungsrechtliche Entscheidungen fühlen sich die Ausländerbehörden jedoch nicht gebunden. Die Arbeit untersucht, ob die Anforderungen an die Gefahrenprognose im Ausweisungsrecht ausreichend beachtet werden.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Kapitel 1 Einleitung
  • Kapitel 2 Rechtliche Einordnung des Ausweisungsrechts
  • A. Grundstruktur der Ausweisungstatbestände
  • I. Rechtslage nach dem Ausländergesetz 1965
  • II. Rechtslage nach dem Ausländergesetz 1991
  • III. Rechtslage seit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes 2005
  • IV. Rechtslage ab 01.01.2016
  • B. Rechtsnatur der Ausweisung und Schutzgüter
  • I. Ausweisung als Mittel der Gefahrenabwehr
  • II. Geschützte Rechtsgüter
  • III. Lex specialis zu §§ 48, 49 ff. VwVfG?
  • IV. Zwischenergebnis
  • C. Rechtliche Anforderungen an eine Ausweisung nach strafrechtlicher Verurteilung
  • I. Ausweisung als „Strafe“
  • II. Legitimer Zweck der Ausweisung
  • 1. Legitimierung durch Generalprävention
  • a. Wesen der Generalprävention
  • b. Generalprävention im Gefahrenabwehrrecht
  • c. Geeignetheit der Maßnahme
  • aa. Anforderungen an die Nachweisbarkeit der Wirksamkeit generalpräventiver Zwecke im Allgemeinen
  • bb. Nachweisbarkeit der Wirksamkeit der generalpräventiv begründeten Ausweisung
  • (1) Abschreckungswirkung durch Sanktionen
  • (2) Nachweis der Wirksamkeit im Gesetzgebungsverfahren
  • d. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur
  • e. Generalprävention und Konventionsrecht
  • f. Auswirkungen der neuen Rechtslage auf die Frage nach der generalpräventiven Legitimation
  • g. Einschränkung der Generalprävention durch das Verhältnismäßigkeitsgebot
  • h. Stellungnahme und Zusammenfassung
  • 2. Legitimierung durch Gefahrenindizierung
  • 3. Legitimierung durch Spezialprävention
  • D. Ergebnis Kapitel 2
  • Kapitel 3 Gefahr und Gefahrenwahrscheinlichkeit
  • A. Abgrenzungen – Der Gefahrenbegriff im Polizei- und Ordnungsrecht
  • I. Risiko, abstrakte und konkrete Gefahr, Gefahrenverdacht
  • II. Gegenwärtige Gefahr im Polizeirecht
  • B. Wahrscheinlichkeitsmaßstab im Ausweisungsrecht
  • I. Einordnung der Gefahrenwahrscheinlichkeit im Ausweisungsrecht
  • II. Bedeutung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs im Gefahrenabwehrrecht
  • 1. Formel der umgekehrten Proportionalität
  • 2. Faktor der zeitlichen Nähe des drohenden Schadenseintritts
  • III. Anforderungen an den Grad der Gefahr im Ausweisungsrecht
  • 1. Unions- und konventionsrechtliche Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der Je-desto-Formel
  • a. Einfluss von Art. 8 EMRK
  • b. Einfluss von Art. 14 ARB 1/80 und Art. 12 RL 2013/109 EG
  • c. Begriff der „gegenwärtigen Gefährdung“ im Unionsrecht
  • d. Anforderung an den Grad der Wahrscheinlichkeit im Rahmen von § 53 Abs. 3 AufenthG
  • e. Zwischenergebnis
  • 2. Verfassungsrechtlicher Einfluss auf die Anwendbarkeit der Je-desto-Formel
  • C. Ergebnis Kapitel 3
  • Kapitel 4 Inhalt und Umfang der ausweisungsrechtlichen Gefahrenprognose
  • A. Formen der Kriminalprognose
  • B. Kriminalprognose in der strafrechtlichen Praxis
  • C. Prognoseentscheidungen in der Praxis von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit
  • I. Berücksichtigung strafgerichtlicher Prognoseentscheidungen im Rahmen der sicherheitsrechtlichen Prognosebeurteilung
  • 1. Grundsatz der Rechtsprechung zur eigenständigen Prognoseentscheidung im Ausweisungsrecht
  • 2. Prüfungsmaßstab der Prognose im Ausweisungsrecht
  • 3. Berücksichtigung von Entscheidungen im Strafverfahren bzw. Strafvollstreckungsverfahren
  • a. Strafrechtlicher Prognosemaßstab
  • aa. Bewährungsaussetzungen gem. § 56 StGB bzw. § 21 JGG
  • (1) Bedeutung der Bewährungsentscheidung
  • (2) Gesetzeszweck der Bewährung
  • (3) Auswirkungen der Gesetzesänderung 2016 auf die Bedeutung der Bewährungsaussetzung für die Prognoseentscheidung
  • bb. Reststrafenbewährung, § 57 Abs. 1 StGB
  • cc. Rückstellungen und Bewährungsaussetzung bei Betäubungsmittelabhängigkeit
  • dd. Bewährungsaussetzung und freiheitsentziehender Maßregelvollzug
  • ee. Führungsaufsicht
  • b. Auswirkungen des Erfordernisses der schwerwiegenden Gefahr im Sinne des § 53 Abs. 3 auf den Prognosemaßstab
  • c. Auswirkungen von Prognoseentscheidungen bei besonderer Fachkompetenz bzw. Beratung des strafrechtlichen Entscheiders
  • aa. Jugendrichterliche Entscheidungen
  • bb. Auswirkung von (Sucht-) Therapien auf die Prognoseentscheidung
  • cc. Im Strafvollstreckungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten
  • d. Auswirkung von Legalbewährung auf die Prognoseentscheidung
  • 4. Kritische Würdigung und Zwischenergebnis
  • II. Notwendigkeit der sachverständigen Beratung
  • 1. Entscheidungspraxis im Ausweisungsrecht
  • 2. Allgemeine Anforderungen an Prognoseentscheidungen
  • a. Wesen der Prognose im Gefahrenabwehrrecht
  • b. Wahl der Prognosemethode
  • 3. Anforderungen an die Amtsaufklärungspflicht unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität
  • 4. Beweismaß und Beweislast bei der Bestimmung der Wiederholungsgefahr
  • a. Bestimmung des Beweismaßes im Ausweisungsrecht
  • b. Beweistatsachen bei der Prognoseentscheidung
  • D. Ergebnis Kapitel 4
  • Kapitel 5 Sofortvollzug: zur Gefahrenabwehr oder zur Abwehr positiver Prognosegesichtspunkte?
  • A. Sofortvollzug im Ausweisungsverfahren
  • I. Vollziehbarkeit der Ausweisungsverfügung
  • II. Anforderungen an die Anordnung des Sofortvollzugs
  • III. Anordnung des Sofortvollzugs im Ausweisungsverfahren
  • 1. Sofortvollzugsanordnung in der ausweisungsrechtlichen Praxis
  • 2. Sofortvollzug bei fehlender Vollziehbarkeit
  • IV. Anforderung an Sofortvollzugsinteressen für Ausweisungen nach strafrechtlicher Verurteilung
  • 1. Rechtmäßigkeit der Ausweisung als Sofortvollzugsinteresse
  • 2. Fiskalische Gesichtspunkte als Sofortvollzugsinteresse
  • 3. Vermeidung der Verfestigung des Aufenthalts als Sofortvollzugsinteresse
  • 4. Wiederholungsgefahr als Sofortvollzugsinteresse
  • a. Maßgeblicher Prognosezeitraum
  • b. Besondere Gefahrenprognose
  • c. Begonnene, aber nicht abgeschlossene Therapien und Maßnahmen
  • B. Ergebnis Kapitel 5
  • Kapitel 6 Zusammenfassung und Ergebnisse
  • Literaturverzeichnis

Kapitel 1 Einleitung

Die Ausweisung aus der Bundesrepublik Deutschland in Folge strafrechtlicher Verurteilung steht im Fokus: In der migrationspolitischen Debatte ist das älteste „Rechtsinstitut der Fremdenpolizei“1 hochaktuell, ihre quantitative Bedeutung ist groß2, die Auswirkungen für die Betroffenen sind gravierend.

Das Bundesverfassungsgericht hat 1973 durch die Anerkennung von Rechtsschutz gegen Ausweisungen und die Einbeziehung der Betroffenen in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG3 die Rechtsprechung und die Fortentwicklung der Gesetzeslage wesentlich geprägt. Intensiv ist auch der Einfluss der Rechtsprechung zur EMRK und dem Unionsrecht. Die Ausweisung bewegt sich in einem diffizilen Geflecht aus nationalem und internationalem Recht.

Überlagert werden Rechtsfragen durch eine laienhafte Vorstellung von der Ausweisung als eine Art Beendigung eines Gastrechtes, das den Aufenthalt nur aufgrund eines „gnädigen Akts“4 gewähre. Den nicht selten zu hörenden politischen Reflex auf medienträchtige Ereignisse, der nach einem sofortigen oder „schnellen“ Ausweisen derjenigen ruft, die durch strafbares Verhalten ihr Gastrecht missbraucht hätten5, bildet die Rechtslage nicht ab. Ein Rechtsreflex im Sinne einer strafrechtlichen Sanktion durch Ausweisung ist nicht die Gesetzeslage.

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Gerät ein Instrument wie das der Ausweisung, in den Blick politischer Debatten,6 besteht die Gefahr, dass die rechtliche Ausgestaltung der Ausweisungsnormen der politischen Instrumentalisierung unterworfen7 und „besonders anfällig für symbolische Gesetzgebung“8 ist. Die Diskussion um eine Verschärfung des Ausweisungsrechts im Januar 2016 zeigte dies exemplarisch: Bereits zehn Tage nach Inkrafttreten der Neuregelung des Ausweisungsrechts zum 01.01.20169 wurde ein Verschärfungsbedarf diskutiert.10 Am 11.03.201611 wurde das Gesetz geändert; ←18 | 19→zu einem Zeitpunkt, als das Gesetz über wenige Einzelfälle hinaus noch gar keine Anwendung gefunden haben konnte.

Spiegelbildlich ist die Ausweisung in der Rechtswissenschaft seit langem heftig umstritten, ganz besonders die Zulässigkeit generalpräventiv begründeter Ausweisungen. Ein Ende ist nicht in Sicht.

Im Falle strafrechtlicher Verurteilung eines in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländers, der nicht in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes fällt,12 droht diesem nach der Systematik des Aufenthaltsgesetzes13 die Ausweisung mit dem Ziel der Beendigung des Aufenthalts.14 Für den Adressaten stellt sie einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)15 dar. Soweit die Ausweisung ein Aufenthaltsrecht entzieht, handelt es sich um einen Eingriff in das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.16 Im Konkreten stellt sich dies als Eingriff in das als abwehrrechtliche Grundrechtsgarantie17 ausgestaltete allgemeine Persönlichkeitsrecht dar.18 Das ←19 | 20→allgemeine Persönlichkeitsrecht gebietet, dem straffälligen Bürger die Chance zu eröffnen, sich nach einer Strafverbüßung wieder in die Gesellschaft eingliedern zu dürfen.19 Dies wird durch die Begründung der Ausreisepflicht gerade nicht ermöglicht.

Mit der Wirksamkeit20 der Ausweisung erlischt ein bestehender Aufenthaltstitel kraft Gesetzes, § 51 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG, sie wirkt titelvernichtend21 und beendet ein etwaiges Aufenthaltsrecht. Es entsteht eine Ausreisepflicht, § 50 Abs. 1 AufenthG.22 Bereits die Ausweisungsverfügung23 führt somit zu einer Statusveränderung und beinhaltet einen Grundrechtseingriff, nicht erst die Durchsetzung der Ausreisepflicht (§ 58 AufenthG).24 Eine Wiedereinreise bei bestehender Wiedereinreisesperre ist gemäß § 11 AufenthG verboten und stellt eine Straftat dar (§ 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Solange die Wirkung der Ausweisung nicht durch Fristablauf entfällt, darf kein neuer Aufenthaltstitel erteilt werden.25

Für den Adressaten der Ausweisungsverfügung bedeutet diese einen essentiellen, häufig auch existenziellen Einschnitt: Die etwaige Rechtmäßigkeit des Aufenthalts entfällt. Im Falle der Durchsetzung beziehungsweise Erfüllung der Ausreisepflicht verlagert sich der Lebensraum des Betroffenen, wenn er zuvor in der Bundesrepublik gelebt hat. Insbesondere im Falle eines langen oder sogar seit Geburt bestehendem Inlandsaufenthalt wird mit der Aufenthaltsbeendigung regelmäßig eine langfristige Trennung von Familie und Lebensumfeld verbunden sein.26

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Die Ausweisung steht also im Fokus: gesellschaftspolitisch, rechtspolitisch und wegen ihres intensiven Grundrechtseingriffs. All dies verlangt nach einer nüchternen und sachlichen Analyse, welche Voraussetzungen an die Ausweisung zu stellen sind, wenn es sich bei ihr um eine zulässige ordnungsrechtliche Maßnahme der Verwaltung zur Gefahrenabwehr27 handeln soll und nicht um eine Sanktionierung vergangenen Unrechts. Es steht somit auf dem Prüfstand, welche Auswirkungen ihre Legitimierung auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen, unions- und konventionsrechtlichen Vorgaben hat. Es stellt sich die Frage, ob bereits die strafrechtliche Verurteilung das Bestehen einer abzuwehrenden Gefahr indiziert, generalpräventive Gefahren ausreichend sind oder eine spezialpräventive Gefahr zusätzlich festgestellt werden muss.

Wenn eine Gefahr prognostiziert werden muss, ist schnell vorhersehbar, dass die Meinungen über das Bestehen einer Gefahr höchst unterschiedlich sein werden. Der Betroffene wird sagen, er werde sich fortan rechtstreu verhalten, der Amtswalter dagegen erinnert sich an das viele Schlechte, das er schon gesehen oder gehört hat. Bedenkt man die gravierenden Auswirkungen einer Ausweisung auf der einen Seite und das allgemeine Sicherheitsinteresse auf der anderen Seite, drängt sich die Frage auf, welche Anforderungen an eine Gefahrenprognose im Ausweisungsrecht zu stellen sind. Besteht die behördliche oder gerichtliche Pflicht, zur Aufklärung der Kriminalprognose externen Sachverstand zu Rate zu ziehen? Und: muss der Betroffene selbst unter Beweis stellen, dass von ihm keine Gefahr der Wiederholung ausgeht? Die Bedeutung der Wiederholungsgefahr ist in materiell-rechtlicher Hinsicht als Tatbestandsvoraussetzung zu analysieren, die Anforderungen an eine Gefahrenprognose sind als Frage der Aufklärungspflicht zu untersuchen und es ist verfahrensrechtlich die Frage der Beweisverteilung zu diskutieren.

Gegenstand der Untersuchung sind Ausweisungsverfügungen, die aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ergehen. Das Strafurteil bildet demnach den Anlass für die Behördenentscheidung. Doch was gilt für die Kriminalprognose des Strafrichters, wenn er eine Strafe zur Bewährung aussetzt? Ist dessen Prognose unbeachtlich, weil eine „ausländerrechtlich gebotene Gefahrenprognose“28 hiermit nicht vergleichbar ist oder ist sie bei der Gefahrenprognose im Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen?

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Gegensätzliche Interessenlagen werden besonders deutlich bei der Betrachtung des Sofortvollzugs. Ordnet die Behörde diesen an, hindern Widerspruch und Klage nicht, die Abschiebung durchzuführen. Das kann für die Verwaltungsbehörde von erheblichem Vorteil sein. Je früher die Aufenthaltsbeendigung vollzogen wird, desto weniger können Umstände eintreten, die eine zunächst ungünstige Prognose später im Sinne des Betroffenen zur günstigen Prognose wandeln können. Schließlich ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der der letzten mündlichen Verhandlung.29 Für den Betroffenen, der sich gegen eine Ausweisung wehrt, besteht dagegen ein hohes Interesse, dass der Aufenthalt nicht sofort beendet wird, sondern er im Inland weiter dagegen vorgehen kann. Zu prüfen ist somit, welche Anforderungen an den Sofortvollzug der Ausweisungsverfügung zu stellen sind und ob sich Besonderheiten für die Gefahrenprognose ergeben.

Die Untersuchung ordnet die Systematik des Ausweisungsrechts zunächst ein (Kapitel 2), fragt sodann nach den gefahrenabwehrrechtlichen Voraussetzungen (Kapitel 3) und behandelt schließlich die Anforderungen an die Gefahrenprognose (Kapitel 4). Den Abschluss bildet die Prüfung der Anforderungen an den Sofortvollzug (Kapitel 5).

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1 Thym, Migrationsverwaltungsrecht, S. 216.

2 Zum Stichtag 30.06.2018 waren im Ausländerzentralregister 296.662 Ausweisungen registriert, 7.374 waren davon im Jahre 2017 ergangen (Antwort der Bundesregierung vom 08.08.2018 auf eine Anfrage der Fraktion DIE LINKE, BT-Drs., 19/3735, S. 10).

3 Vgl. S. 24 (Fn. 39) zu BVerfG, Urteil v. 18.07.1973, 1 BvR 23/73, BVerfGE 35, 382.

4 Kießling, ZAR 2016, 45 (47) m. N. z. Rspr. Zur Entstehung der Bedeutung des Gastrechts und der Rechtlosigkeit beim Entzug des Gastrechts im Mittelalter, vgl. Trautmann, Migration, Kriminalität und Strafrecht, S. 8 f.

5 Gerhard Schröder als SPD-Kanzlerkandidat: „Schröder wies in einem Interview mitBild am Sonntagzugleich unmißverständlich auf das Problem der Ausländerkriminalität in Deutschland hin. Er sagte:Wir dürfen nicht mehr so zaghaft sein bei ertappten ausländischen Straftätern. Wer unser Gastrecht mißbraucht, für den gibt es nur eins: Raus, und zwar schnell.“ (Internetveröffentlichung der Zeitung „Die Welt“ vom 21.07.1997, http://www.welt.de/print-welt/article639923/Fuer-schaerferen-Kampf-gegen-Kriminalitaet.html)

Im Zusammenhang mit der Diskussion über Vorfälle in der Silvesternacht 2015/2016 auf dem Kölner Bahnhofsvorplatz mit ähnlichen Worten Sahra Wagenknecht als Vorsitzende der Bundestagsfraktion DIE LINKE: „Wer Gastrecht missbraucht, der hat Gastrecht dann eben auch verwirkt.“

(Internetveröffentlichung der „Frankfurter Allgemeinen Zeitung“ vom 13.01.2016,

http://www.faz.net/aktuell/politik/fluechtlingskrise/linkspartei-und-asylpolitik-duo-provocatore-14011547.htm).

Details

Seiten
292
ISBN (PDF)
9783631827819
ISBN (ePUB)
9783631827826
ISBN (MOBI)
9783631827833
ISBN (Hardcover)
9783631818411
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2020 (Juli)
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2020. 292 S.

Biographische Angaben

Jahn-Rüdiger Albert (Autor:in)

Jahn-Rüdiger Albert ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht. Seine Promotion erfolgte im Dezember 2019 an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie.

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