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Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und Kartellverbot

Eine Untersuchung zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmen

von Antonia Bautsch (Autor)
Dissertation 274 Seiten

Inhaltsverzeichnis


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A. Einführung

„Gesellschaftsrecht als Organisationsrecht und Kartellrecht als Marktordnungsrecht stehen zueinander in einem natürlichen Spannungsverhältnis.“1

Das Zitat von K. Schmidt zeigt das nicht stets konfliktfreie Verhältnis der beiden Rechtsbereiche auf.2 Hierfür sorgen die verschiedenen Blickwinkel: Können im Gesellschaftsrecht etwa Wettbewerbsverbote der Gesellschafter gem. §§ 112, 113 HGB als Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unerlässlich sein, sind Wettbewerbsverbote auch vom Wortlaut des Kartellverbots erfasst und dürfen nicht (funktional) als Mittel zur Wettbewerbsbeschränkung eingesetzt werden.3 Unterschiedliche Ausgangspunkte und Wertungen in den Rechtsgebieten sorgen daher naturgemäß für Spannungen.

Ein Klassiker an der Schnittstelle beider Rechtsbereiche ist die Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei Kartellverstößen. Hier geht es um die Frage, ob in Vollzug gesetzte Personengesellschaften, die gegen das Kartellverbot verstoßen, ex tunc nichtig oder vielmehr wirksam und nur ex nunc nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen auflösbar sind. Probleme ergeben sich bei der Nichtigkeitsfolge vor allem dann, wenn die Gesellschaft als Rechtsträger im Rechtsverkehr tätig war.

Die Fragestellung wurde im Zuge der Nord-KS/Xella-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2008 erstmals praktisch relevant: In dieser Entscheidung wurde eine im Handelsverkehr agierende, kartellrechtswidrige Außengesellschaft für nichtig erklärt.4 Die Problematik dürfte auch mit Blick auf die im Jahr 2010 eingeleitete Sektoruntersuchung Walzasphalt wieder in den Fokus rücken: Hier befanden sich nach dem Bundeskartellamt allein 92 potentiell kartellrechtswidrige GmbH & Co. KG unter den Gesellschaften.5 Auch die Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton legte eine Vielzahl von aus kartellrechtlicher Sicht problematischen GmbH & Co KG im Bereich Transportbeton offen.6

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Die hinter dieser Frage stehende Problematik lässt sich anhand eines fiktiven Beispiels verdeutlichen: Zwei Gesellschaften (A und B), die Zement herstellen, gründen eine dritte Gesellschaft (C) in Form einer GmbH & Co. KG, also in Form einer Personengesellschaft. Nach den Vereinbarungen von A und B fungiert C als Verkaufsgemeinschaft, wobei C vollständig den Verkauf des von A und B hergestellten Zements übernimmt. Hierbei wird unter anderem der Zement von A und B zu einem Einheitspreis durch C vertrieben. Derartige Verkaufsgemeinschaften wie C sind vom Kartellverbot erfasst.7

Hat C Verträge mit Abnehmern geschlossen, beschäftigt selbst Arbeitnehmer, ist auch als Eigentümer von Grundstücken im Grundbuch eingetragen und stellt sich Jahre später heraus, dass der Gesellschaftsvertrag von C kartellrechtswidrig ist, können die Auswirkungen gravierend sein. Allgemeine Folge eines Verstoßes gegen das Kartellverbot ist, dass der davon erfasste Vertrag von Anfang an nichtig ist.8 Die Nichtigkeit der Gesellschaft hätte zur Folge – sofern kein ausreichender Schutz etwa über eine Rechtsscheinhaftung besteht – , dass die Arbeitnehmer von C ihren Arbeitgeber verlieren, Zementkäufer von C keine vertraglichen Ansprüche und es A und B an konkreten Vorgaben fehlt, wie der Vertrag im Innenverhältnis rückabgewickelt und ein etwaiger Gewinn verteilt wird.

In dieser Situation könnte die bereits erwähnte Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft eingreifen und die allgemeine Nichtigkeitsfolge bei Gesellschaften für die Vergangenheit ausschließen, um eine ordnungsgemäße Abwicklung ex nunc zu gewährleisten.

Hiervon ausgehend ist zu untersuchen, ob die Durchsetzung des Kartellverbots (über die Nichtigkeit einzelner Abreden hinaus) die Nichtigkeit einer kartellrechtswidrigen Gesellschaft selbst erfordert. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht spricht viel für eine Wirksamkeit von Gesellschaften und eine damit einhergehende, die Rechtssicherheit wahrende Anwendung gesellschaftsrechtlicher Regeln. Allerdings könnten kartellrechtliche Gründe dagegensprechen.

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Aus kartellrechtlicher Sicht ist zu klären, inwiefern die Nichtigkeit von C Voroder Nachteile für die Durchsetzung des Kartellverbots hat. Trägt die Nichtigkeit der Gesellschaft besser dafür Sorge, dass C nicht weiter am Markt agiert? Bestehen hier also beispielsweise effektivere Möglichkeiten, dass die Kartellbehörde die nichtige Gesellschaft „abstellt“? Oder können Dritte, etwa Konkurrenten, einfacher gegen nichtige Gesellschaften vorgehen und ggfs. die Auflösung der Verkaufsgemeinschaft C erzwingen? Und würden etwa bei Erhalt der Gesellschaft C als fehlerhafter Gesellschaft auch kartellrechtswidrige Absprachen des Gesellschaftsvertrags – also wettbewerbsbeschränkende Preisabsprachen zwischen A und B – durchsetzbar sein?

Das Verhältnis der Nichtigkeitsfolge zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist auch mit Blick auf eine „Sanktionierung“ von A und B zu untersuchen: So könnte man den Schutz der Gesellschafter im oben gebildeten Beispiel als gering bewerten und die Nichtigkeit zur Abschreckung von A und B, sowie potentieller Kartellanten, begrüßen. Wie verhält es sich jedoch, wenn A und B im Vertrauen auf eine fusionskontrollrechtliche Prüfung oder in Absprache mit einer Behörde gehandelt haben? Und inwiefern erscheint es sinnvoll, über die zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge einer Gesellschaft (statt etwa über ein Bußgeld oder möglicherweise Schadensersatzklagen) abzuschrecken?

I. Umfang der Bearbeitung

Die Untersuchung konzentriert sich im Grundsatz auf das deutsche Kartellrecht. Die in der Praxis betroffenen Personengesellschaften weisen nämlich in der Regel keinen zwischenstaatlichen Bezug auf.9 Es handelt sich zumeist um kleinere Gesellschaften, die sich regelmäßig sogar unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des Bundeskartellamts bewegen.10

Auch Kapitalgesellschaften werden nur erwähnt, um historische Entwicklungen nachzuvollziehen: Anders als im Personengesellschaftsrecht existiert im Kapitalgesellschaftsrecht ein gesetzlich normierter, weitreichender Bestandsschutz für die Gesellschaften, auch bei Kartellverstößen. Die Frage nach den Folgen für den Bestand der Gesellschaft stellt sich bei Kapitalgesellschaften daher nicht.11

Zudem beschränkt sich die Untersuchung auf die Begutachtung der fehlerhaften Gesellschaft von einem spezifisch kartellrechtlichen Blickwinkel aus. Die (allgemeinere) Frage, ob die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft generell bei Verstößen gegen Verbotsgesetze zur Anwendung kommt, ist hierfür nur in Ansätzen relevant und wird dementsprechend nicht ausführlich untersucht.12

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II. Ziel und Gang der Untersuchung

Die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei kartellrechtswidrigen Gesellschaften steht an der Schnittstelle von Gesellschafts- und Kartellrecht.

In Kapitel 2 wird mit den gesellschafts- und kartellrechtlichen Grundlagen das Fundament der Untersuchung gelegt. Zunächst wird daher in die für die nachfolgende Untersuchung entscheidenden Grundlagen eingeführt, beginnend mit dem Gesellschaftsrecht und den Gründen für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und ihrer dogmatischen Herleitung. Sodann wird die kartellrechtswidrige Gesellschaft untersucht, insbesondere die Anwendbarkeit des Kartellverbots auf Gesellschaften und das Verhältnis des Kartellverbots zur Fusionskontrolle. In dem Rahmen werden auch die Voraussetzungen für das Vorliegen einer kartellrechtswidrigen Gesellschaft und die möglichen Kategorien kartellrechtswidriger Gesellschaften aufgezeigt. Das Kapitel schließt mit einer Übersicht über die privatrechtlichen Rechtsfolgen eines Kartellverstoßes.

Im Anschluss wird in Kapitel 3 die Frage nach der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. der Nichtigkeitsfolge aus Sicht der kartellrechtlichen Praxis dargestellt. Hierbei soll die Sichtweise des Gesetzgebers, des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft herausgearbeitet und ihr Umgang mit der kartellrechtswidrigen fehlerhaften Gesellschaft untersucht werden. Dies soll Aufschluss über mögliche Probleme und Interessen in der Praxis bezogen auf die Rechtsfolgen kartellrechtswidriger Gesellschaft geben und damit auch Hinweise für deren Behandlung.

Nachfolgend werden in Kapitel 4 die Konsequenzen der kartellrechtswidrigen Gesellschaft für den Wettbewerbsschutz behandelt. Hier soll untersucht werden, inwiefern bei Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft negative Auswirkungen auf die Durchsetzung des Kartellverbots drohen. Dazu werden insbesondere die Abstellungsmöglichkeiten für Kartellverstöße bei Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft sowie bei Annahme der Nichtigkeit der Gesellschaft verglichen. Negative Wettbewerbsauswirkungen bei Anwendung der Lehre wären nämlich ein (gravierendes) Argument für die Annahme der Nichtigkeit der Gesellschaft.

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Anschließend wird in Kapitel 5 ein möglicher Präventionseffekt der Nichtigkeitsfolge bei kartellrechtswidrigen Gesellschaften analysiert. Prävention im Sinne einer Abschreckung davor, Kartellverstöße zu begehen, wird regelmäßig als Hauptargument gegen die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft angeführt. Neben der Frage, ob die Nichtigkeitsfolge überhaupt präventiv wirkt und derartige Prävention (als klassisch öffentlich-rechtliche Zweckverfolgung) im Zivilrecht zulässig ist, wird untersucht, ob sich die Nichtigkeit in das bestehende kartellrechtliche System, insbesondere die öffentliche und private Kartellrechtsdurchsetzung, einfügt. Nur dann erscheint es sinnvoll, die Nichtigkeitsfolge aus Präventionsgründen anzuwenden.

Mit Blick auf die zunehmende Angleichung des deutschen an das europäische Kartellrecht könnte zudem eine einheitliche Auslegung der Nichtigkeitsfolge, die in Art. 101 Abs. 2 AEUV für das europäische Kartellverbot explizit geregelt ist, geboten oder zumindest wünschenswert sein. Eine diesbezügliche Untersuchung bietet sich damit an, obwohl mangels zwischenstaatlichen Bezugs die Gesellschaften zumeist nicht vom europäischen Kartellverbot erfasst sind. Im letzten Abschnitt wird daher dieser Fragestellung ergänzend anhand der europäischen Nichtigkeitsfolge bei Kartellverstößen nachgegangen.


1 K. Schmidt, FS Mestmäcker, 763, 764.

2 Ähnlich Burrichter, FS Hoffmann-Becking, 191; H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 13 I 1, 714.

3 Burrichter, FS Hoffmann-Becking, 191, 196 ff.

4 BGH, Beschl. v. 04.03.2008, Az. KVZ 55/07, WuW/E DE-R 2361 „Nord-KS/Xella“.

5 BKartA, B1– 33/10, Sektoruntersuchung Walzasphalt, Rn. 124.

6 BKartA, B1-73/13, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Rn. 243, 512.

7 Lübbig, in: Wiedemann, § 9 Rn. 180.

8 Begr RegE Sechste GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720, 46; Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 334.

9 Ausf. S. 121; 229 f.

10 Ausf. S. 121 ff.

11 S. insbes. K. Schmidt, AcP 1986, 421 ff.; Schäfer, Fehlerhafter Verband; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.

12 Ausf. dazu insbes. Schäfer, Fehlerhafter Verband, 261 ff.; K. Schmidt, AcP 1986, 421, 447-452.

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B. Gesellschafts- und kartellrechtliche Grundlagen der kartellrechtswidrigen Personengesellschaft

I. Grundlagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Gesellschaftsrechtliche Grundlage der kartellrechtswidrigen Personengesellschaft ist die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Gegenstand der Lehre sind Gesellschaften, die bei Anwendung der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge an sich nichtig wären.13 Ein Beispiel ist die in der Einleitung aufgeführte, fiktive Verkaufsgemeinschaft, deren Gesellschaftsvertrag gegen das Kartellverbot verstößt. Ein weiterer Nichtigkeitsgrund für eine Gesellschaft kann ein Formverstoß sein: Verpflichtet sich ein Gesellschafter im Rahmen eines formlosen GbR-Gesellschaftsvertrags, ein Grundstück an die Gesellschaft als Einlageleistung zu übereignen, liegt hierin ein Verstoß gegen das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB; ist diese Einlageleistung als Teil des Gesellschaftsvertrags von grundlegender Bedeutung (etwa weil die Gesellschafter hiermit wirtschaften wollten), so wäre bei Anwendung der allgemeinen Rechtsfolge der Gesellschaftsvertrag gem. §125 S. 1 BGB ex tunc nichtig.14

Liegt eine an sich nichtige Gesellschaft vor, stellt sich die Frage, ob die gesetzliche Nichtigkeitsfolge Anwendung findet. Diese ist im Ausgangspunkt auf nichtige Austauschverträge und nicht auf Gesellschaften zugeschnitten, die selbst Rechtssubjekte sind.15 Hat die Gesellschaft beispielsweise bereits Verträge mit Dritten abgeschlossen (etwa über den Ankauf von Gegenständen), so stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Nichtigkeit des Vertragspartners, der Gesellschaft, auf Dritte hat. Gleichzeitig können sich hier Probleme zwischen den Gesellschaftern ergeben. Ist die Gesellschaft selbst als Träger des Gesellschaftsvermögens nichtig, richten sich die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander, etwa mit Blick auf eine Gewinnverteilung, nämlich nicht mehr nach dem Gesellschaftsvertrag bzw. nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen.

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Diese Folgen einer Nichtigkeit der Gesellschaft sollen durch die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft abgemildert werden, indem die Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam behandelt wird. Die Entwicklung der Rechtsfigur, ihre dogmatische Herleitung sowie Voraussetzungen und Grenzen werden im Folgenden nachgezeichnet.

1. Historische Entwicklung – von der societé de fait zur fehlerhaften Gesellschaft

a) Ursprünge der fehlerhaften Gesellschaft

Das praktische Bedürfnis nach einer Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, um eine Modifizierung der Nichtigkeitsfolgen zu erreichen, zeigte sich früh in der Rechtspraxis und führte zu der Entwicklung der Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft.

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Die Ursprünge der fehlerhaften Gesellschaft reichen zurück in das 17. Jahrhundert, als die Rechtsfigur einer an einem an sich zur Nichtigkeit führenden Mangel leidenden, aber dennoch als wirksam behandelten Gesellschaft zum ersten Mal im französischen Gesellschaftsrecht auftauchte.16 Zu Grunde lag dieser Rechtsfortbildung die Versuche einiger französischer Gesellschafter, sich in Krisenzeiten ihrer Gesellschaft nicht als Gesellschafter, sondern als Gesellschaftsgläubiger auszugeben; der Gedanke dahinter war, dass die Kaufleute als Gläubiger dann vorrangig und ohne Verlustbeteiligung befriedigt werden, anstatt auf die anschließende Verteilung des Überschusses angewiesen zu sein.17 Damit konnte das Risiko der Einlage in Krisenzeiten ausgeschaltet werden. Gegen diese Verschleierung ihrer wahren Stellung erließ Ludwig XIV. im Jahre 1673 eine königliche Ordonnance, der zufolge sich die Gesellschaften mit Gesellschafterlisten zu registrieren hatten und im Falle eines Verstoßes mit der Nichtigkeit der Gesellschaft bestraft wurden.18 Die Nichtigkeit war dementsprechend im Ausgangspunkt vor allem eine Sanktion für ungewünschtes Verhalten. Allerdings zweifelte der Rechtsgelehrte Savary, selbst am Entwurf beteiligt, ob die Nichtigkeit als Strafe sinnvoll sei oder nicht vielmehr den Schutz in sein Gegenteil verkehre. Durch die Nichtigkeit wurde nämlich das Stufenverhältnis zwischen Gläubigerbefriedigung und anschließender Verteilung des Überschusses gerade aufgehoben. Damit standen die Scheingesellschafter im Ergebnis durch die Nichtigkeit sogar besser da, als sie bei Wirksamkeit der Gesellschaft gestanden hätten.19 Daraus folgerte Savary, dass die Gesellschaft vielmehr für die Vergangenheit als wirksam behandelt werden müsse. Ausgehend von diesen Gerechtigkeitserwägungen führte Savary eine neue Interpretation der Ordonnance ein – und damit die Geburt der societé de fait, der französischen fehlerhaften Gesellschaft.20

b) Die Entwicklung im Kapitalgesellschaftsrecht am Beispiel der Aktiengesellschaft

Die Entwicklung im deutschen Recht – anders als im französischen Recht als „Ursprungsland“ der fehlerhaften Gesellschaft – unterschied von Beginn an in Bezug auf eine mögliche Nichtigkeitsfolge zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften.21

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Für Kapitalgesellschaften gab es bereits im HGB von 1897 erste Ansätze, die fehlerhafte Gesellschaft auch gesetzlich einzufangen.22 Waren diese Regelungen am Anfang noch wenig konsistent und präzise, wurden im Zuge der einzelnen Aktienrechtsreformen die Vorschriften nach und nach angepasst und die Geltendmachung der Nichtigkeit weiter erschwert.23 Die letzte Gesetzesänderung setzte Art. 11 Nr. 2 der Publizitätsrichtlinie aus dem Jahr 1968 um.24 Danach ist eine Kapitalgesellschaft stets für die Vergangenheit wirksam. Ihre Auflösung durch „Nichtigkeitsklage“ für die Zukunft kann lediglich durch Aktionäre bzw. Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder erfolgen und steht unter strengen Fristvorgaben, § 275 Abs. 3 S. 1 AktG. Die Klage kann nur auf die § 275 Abs. 1 AktG aufgelisteten Mängel gestützt werden, namentlich auf solche des Grundkapitals und des Unternehmensgegenstands, sofern letzterer Mangel nicht bereits gem. § 276 AktG geheilt wurde. Die Auflösung aufgrund von Mängeln des Unternehmensgegenstands wird zudem im Anschluss an die Marleasing-Entscheidung des EuGH zur Auslegung der Publizitätsrichtlinie, welche die „Nichtigkeitsgründe“ abschließend regelt, eng ausgelegt: So nahm der EuGH an, dass die Auflösung nur erfolgen dürfe, wenn der Wortlaut der Satzung gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt.25 Außerhalb der Satzung liegende Umstände seien demgegenüber – wie etwa die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit oder der mit der Gründung verfolgte Zweck – nicht relevant.26

Neben der Nichtigkeitsklage ist nur eine Löschung von Amts wegen oder eine Löschung auf Antrag der berufsständischen Organe durch das Registergericht (fristungebunden) möglich, wenn ein Mangel im Sinne des § 275 Abs. 1 AktG vorliegt, §§ 395, 397 FamFG.27 Vergleichbare Vorschriften bestehen für die GmbH, vgl. §§ 75 ff. GmbHG, und ähnliche auch für die Genossenschaft, §§ 94 ff. GenG. Nach alldem erscheint die praktische Geltendmachung der Nichtigkeit einer Kapitalgesellschaft nahezu ausgeschlossen.28

c) Die Entwicklung im Personengesellschaftsrecht

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Im Personengesellschaftsrecht setzte die Entwicklung eines Bestandsschutzes für Gesellschaften später ein und ist bis heute noch im Fluss. Eine gesetzliche Regelung dieses Problemkreises existiert, abgesehen von § 20 Abs. 2 UmwG, der inhaltlich jedoch wenig Hilfestellung zu den Voraussetzungen bietet,29 bis heute nicht.30 Eine Einschränkung der Nichtigkeit gab es ursprünglich auch nicht in der Rechtsprechung.31 Hintergrund für diese unterschiedliche Entwicklung im Verhältnis zu Kapitalgesellschaften könnte in der nur zögerlichen Anerkennung der Personengesellschaft als Rechtssubjekt liegen.32 Diese legte eine Nähe zu den Rechtsfolgen gewöhnlicher Austauschverträge nahe. Zudem wurden die Rechtsfolgen für die Gläubiger von Kapitalgesellschaften als gravierender erachtet: Bei Kapitalgesellschaften haften die Gesellschafter ausschließlich mit ihrer Einlage. Deswegen bestehe ein Bedürfnis nach Erhalt des Gesellschaftskapitals zum Schutz der Gläubiger. Demgegenüber gewährleiste die persönliche Haftung der Gesellschafter bei Personengesellschaften eine ausreichende Absicherung der Gläubiger auch ohne Bestandsschutz für die Gesellschaft selbst.33 Trotz dieser angenommenen Unterschiede ebneten die Gerichte schon früh den Weg zu einer gewissen Einschränkung der gesetzlichen Nichtigkeitsfolge, um unerwünschte Folgen der Nichtigkeit einzufangen.

Im Preußischen Recht bedurfte der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nach § 617 II 8 des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (ALR) der Schriftform. Wurde das Schriftformerfordernis nicht eingehalten, führte dies nach § 170 I 17 ARL zur Nichtigkeit der Gesellschaft.34 Diese Nichtigkeitsfolge wurde durch eine Entscheidung des preußischen Obertribunals aus dem Jahr 1840 lediglich zum Schutz von Gläubigern abgemildert. Das Gericht konstatierte bei öffentlicher Bekanntmachung der Gesellschaft (ein Handelsregister existierte damals noch nicht) einen Rechtsschutz im Außenverhältnis gegenüber gutgläubigen Dritten.35 Im Jahr 1880 wurde dieser Rechtsschutz auf weitere Nichtigkeitsgründe angewandt.36 Das Reichsgericht führte diese Rechtsprechung fort.37

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Für die Personengesellschaften folgten auch keine bestandsschützenden Änderung durch das Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches bzw. des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900.38 Vielmehr gingen die Verfasser im ersten Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches davon aus, dass auf die BGB-Gesellschaft sowie die Handelsgesellschaften als besondere Formen der bürgerlichen Gesellschaft die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden würden.39 Danach sollten diese Gesellschaften (so explizit bei verbotenem, unsittlichem oder einem mit der öffentlichen Ordnung unverträglichen Gesellschaftszweck) nach den allgemeinen Vorschriften des BGB nichtig sein.40 Allerdings vertrat der erste Entwurf noch die Auffassung, dass die Personengesellschaft lediglich Schuldverhältnis und keine Gesamthand sei.41 Die Gesamthand gelangte erst durch den zweiten Entwurf in das Gesetz.42 Es war ungeklärt, ob angesichts der Einführung der Gesamthand die Erwägungen zur Nichtigkeit noch eingriffen.43

Im Jahr 1933 entschied das Reichsgericht zur oHG noch gegen eine Wirksamkeit im Innen- und Außenverhältnis und beschränkte die Haftung der Gesellschafter auf die Rechtsscheinhaftung im Außenverhältnis.44 Begründet wurde diese Haftung mit der Erklärung der einzelnen Gesellschafter an die Öffentlichkeit, als Gesellschafter haften zu wollen, die in dem Auftreten im Rechtsverkehr bzw. der Eintragung in das Handelsregister liege.45 Im Jahr 1935 ging das Reichsgericht dann für das Innenverhältnis davon aus, dass Gesellschafter bei Geltendmachung der Nichtigkeit der Gesellschaft nicht ihre geleistete Einlage, sondern lediglich den Überschuss zurückverlangen könnten, was nicht mit

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einer Rechtsscheinhaftung erklärbar ist.46 Aber erst die Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1940 brachte die grundsätzliche Anerkennung der Wirksamkeit der Gesellschaft für die Vergangenheit im Innen- und Außenverhältnis.47 So führte das Reichsgericht aus, dass Personengesellschaften zwar anders als Kapitalgesellschaften keine eigene Rechtspersönlichkeit hätten, allerdings aufgrund des Gesamthandprinzips eine ähnliche „Verselbstständigung des Gesellschaftsvermögens48 gegeben sei.49 Dabei bestehe eine enge Wechselbeziehung zwischen Innen- und Außenverhältnis:

„Es lässt sich sehr wohl sagen, daß Gesellschafter, die eine Gesellschaft in Vollzug ge-setzt und es auf sich genommen haben, von der Außenwelt als Gesellschafter angesehen und behandelt zu werden, damit im Grunde fortlaufend doch zugleich den Willen genö-tigt haben, ihre gegenseitigen Beziehungen für die Dauer des tatsächlichen Vollzugs des Gesellschaftsvertrages als solche aus einem zu Recht bestehenden Gesellschaftsverhält-nis angesehen zu wissen.“50

Ausgangspunkt der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft war damit der Bestandsschutz für Gesellschafter im Innenverhältnis. Zudem könne, so das Reichsgericht, die Rückabwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen gerade bei einer längerfristigen Tätigkeit der Gesellschaft zu Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung zwischen den Gesellschaftern und unbilligen Ergebnissen führen.51 Daneben verwies das Reichsgericht auf drohende „Rechtsverwirrung“.52 In späteren Urteilen des Reichsgerichts wurde unter Verweis auf die dargestellten Bestands- sowie Verkehrsschutzbelange die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft stets angenommen.53

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Die Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde vom Obersten Gerichtshof für die britische Zone und anschließend auch vom Bundesgerichtshof im Jahr 1951 fortgesetzt.54 Der BGH schränkte die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft jedoch, anders als bei Kapitalgesellschaften, ein: So führt seither in ständiger Rechtsprechung ein an sich nichtiger Gesellschaftsvertrag nicht zur Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft, wenn besonders schwerwiegende Mängel vorliegen, also „die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustands mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde.“55

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Der BGH stützte sich zu Beginn zumindest dem Namen nach auf die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen und erhielt die Gesellschaft als „faktische Gesellschaft“ am Leben.56 Die Auffassung geht zurück auf den Versuch insbesondere in den 30er Jahren, durch die Gründung einer Gesellschaft als eine „körperschaftliche Schöpfungshandlung“ die rechtsgeschäftlichen Probleme zu überwinden und die Gesellschaft als Faktum existieren zu lassen.57 Diese Lehre, die namentlich von Haupt, Siebert und Simitis vertreten wurde, entwickelte sich in Anlehnung an v. Gierke, der den Gesellschaftsvertrag nicht als Vertrag, sondern als „sozialrechtliche[n] Konstitutivakt, der im Individualrecht kein Vorbild hat und daher nicht unter den Begriff irgend eines Rechtsgeschäfts gebracht werden darf “ ansah.58 Die Lehre vom faktischen Vertrag gilt heutzutage zu Recht als überwunden: Die Loslösung zivilrechtlicher Institute, sei es die Gründung einer Gesellschaft oder auch eines sonstigen Vertrages, von dem Erfordernis der Willenserklärungen steht im grundlegenden Widerspruch zum verfassungsrechtlich über Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Prinzip der Privatautonomie.59 Diese schützt das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen und damit auch die Freiheit vor vertraglichen Bindungen ohne rechtsgeschäftliche Grundlage.60

In einer Entscheidung aus dem Jahr 1964 ersetzte der BGH schließlich kommentarlos die Bezeichnung faktische Gesellschaft durch fehlerhafte Gesellschaft.61 Seither gilt als geklärt, dass die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zwingend eine rechtsgeschäftliche Einigung voraussetzt und die – auf eine solche verzichtende Auffassung – mit dem deutschen Zivilrecht nicht vereinbar ist.62 Damit war die fehlerhafte Gesellschaft, die in zahlreichen Entscheidungen verfestigt wurde, endgültig im deutschen Recht angekommen: Sie gehört – mit den Worten des Bundesgerichtshofs in BGHZ 55, 5, 8 – inzwischen zum „gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts“.

2. Auswirkungen einer ex tunc-Nichtigkeit auf Gesellschaften

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft folgt, wie die historische Entwicklung verdeutlicht, aus einem praktischen Bedürfnis: Es sollen unerwünschte Folgen der Nichtigkeit vermieden werden. Hintergrund dieser Einschränkung ist die Annahme, dass Besonderheiten von Personengesellschaften gegenüber reinen Austauschverträgen bestehen. Die ex tunc-Nichtigkeit sei nur auf letztere zugeschnitten, d.h. die Nichtigkeitsfolge für Gesellschaftsverträge nicht passend. Inwiefern diese Annahme für das geltende Recht zutrifft und damit eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolge notwendig ist, wird für das Außen- und Innenverhältnis der Personengesellschaft untersucht.

a) Folgen der Nichtigkeit im Außenverhältnis

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Besondere Umstände, die im Außenverhältnis eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolge erforderlich erscheinen lassen, können bei Gesellschaften aus deren Teilrechtsfähigkeit63, § 124 Abs. 1 HGB, folgen. (Außen-)Gesellschaften sind darauf angelegt, im Rechts- und Geschäftsverkehr tätig zu werden. So kann die Gesellschaft als Eigentümer von Grundstücken im Grundbuch oder im Handelsregister eingetragen sein und Handelsbilanzen erstellen, auf die insbesondere Gläubiger und Kapitalgeber vertrauen.64 Ist die Gesellschaft ex tunc nichtig, so ist sie so zu behandeln, als habe sie nie existiert: Sie entfällt damit als Rechtssubjekt. Die soeben genannten Eintragungen und etwaige Handelsbilanzen sind fehlerhaft, da die nicht existente Gesellschaft weder Eigentümer sein noch eine Handelsbilanz erstellen kann. Als Folge erweisen sich diese Eintragungen als nicht verlässlich. Hierdurch entsteht Rechtsunsicherheit, was wiederum den Wirtschaftsablauf stört.65

Im Einzelfall ist es darüber hinaus für Abnehmer und Lieferanten von Produkten sowie sonstige Dritte problematisch, wenn die nichtige Gesellschaft mangels (Teil-)Rechtsfähigkeit als Vertragspartner wegfällt. 66Dann können sich die Betroffenen wegen vertraglicher Leistungs- bzw. Schadensersatzansprüche nicht an die Gesellschaft halten. Als Folge der Nichtigkeit der Gesellschaft entfällt zudem die akzessorische Haftung der Gesellschafter nach § 128 S. 1 HGB, die vom Bestehen einer teilrechtsfähigen Gesellschaft abhängt; damit können Dritte auch nicht gegen die Gesellschafter selbst vorgehen.67 Dritte sind deswegen regelmäßig sehr beeinträchtigt, wenn die im Handelsverkehr agierende Gesellschaft ein rechtliches „Nullum“, d.h. nicht (teil-)rechtsfähig, ist.

Problematisch ist die Nichtigkeit auch in Bezug auf bereits abgewickelte Verträge mit Dritten, etwa im Rahmen von Warenverkäufen durch die Gesellschaft. Da die Gesellschaft nie existiert hat und damit mangels Eigentümerstellung oder einer Ermächtigung nicht zur Übereignung berechtigt ist, erwirbt der Dritte kein Eigentum an „übereigneten“ Waren. Ein gutgläubiger Erwerb scheitert daran, dass schon keine wirksame Einigung i.S.d. §§ 929 ff. BGB mit der nichtigen Gesellschaft erfolgen kann.68 Damit können durch Dritte erworbene Gegenstände noch Jahre später von dem Gesellschafter, dem das Eigentum zugeordnet wird, aufgrund von Ansprüchen, die aus der Eigentumsposition folgen, herausverlangt werden. Des Weiteren kommen verschiedene bereicherungsrechtliche Ansprüche, Schadensersatzansprüche (etwa bei Untergang der Sache) und Nutzungsansprüche der Gesellschafter in Betracht.69

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Umgekehrt gehen die Verfügungen über sämtliche Gegenstände, welche die Gesellschaft von Dritten hinzuerwirbt, sowie der Erwerb von Forderungen mangels einer wirksamen Annahmeerklärung ins Leere.70 Diese können nie Eigentum der (nicht existenten) Gesellschaft werden. Dritte könnten im Ausgangspunkt bis zum Verjährungseintritt (bei Herausgabeansprüchen aus Eigentum gem. § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt sogar eine dreißigjährige Verjährungsfrist) sämtliche bereits durchgeführten Verträge rückabwickeln. So könnte beispielsweise ein Zulieferer eine vor 20 Jahre an die nichtige Gesellschaft gelieferte Maschine aufgrund von § 985 BGB von dem besitzenden Gesellschafter herausfordern (sofern dem Herausgabeverlangen nicht im Einzelfall Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegensteht). Dies verstärkt die Probleme für die Gesellschafter.

Auch praktisch ist die Zuordnung sämtlicher ausgetauschter Gegenstände nicht immer möglich. Selbst wenn dies gelingt, wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein Durcheinander von einzelnen Herausgabe-, Bereicherungs- und Ersatzansprüchen. Hier hängt es oft vom Zufall ab, ob bestimmte Gegenstände noch in Natur vorhanden sind. Auch der Gesellschafterkreis kann sich durch Austreten alter bzw. Eintreten neuer Gesellschafter ändern.71 Dadurch wird die Zuordnung von Vermögensgegenständen gerade bei länger agierenden Gesellschaften zusätzlich erschwert. Es zeigt sich damit, dass für Dritte, Gesellschafter und den Rechtsverkehr die Nichtigkeit der Gesellschaft erhebliche Schwierigkeiten bereitet.72

b) Folgen der Nichtigkeit im Innenverhältnis

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Auch im Innenverhältnis kann die Nichtigkeit der Gesellschaft zu Schwierigkeiten führen. Diese betreffen die Leistung der Einlage durch die Gesellschafter. Ist der Gesellschafter aufgrund des nichtigen Gesellschaftsvertrags zu einer Einlageleistung, etwa in Form einer Geldleistung, verpflichtet, so zahlt er diese an die Gesellschaft als Anspruchsberechtigten.73 Erfolgt die Zahlung, existiert die Gesellschaft jedoch nicht, fehlt es an einem Vertragspartner für die Übereignung der Geldscheine. Die Einigung über die Einlagenleistung von Gesellschafter und Gesellschaft geht dann mangels eines existierenden Empfängers ins Leere.74 Auch hier hängt es vom Zufall ab, ob der Gesellschafter seine geleistete Einlage herausverlangen kann, da sie noch in „natur“ vorhanden ist, oder auf Ersatzansprüche angewiesen ist – wobei unklar ist, gegen wen der anderen Gesellschafter sich die bestehenden Ansprüche dann richten.

Darüber hinaus ist die Verteilung des Gesellschaftsvermögens zwischen den Gesellschaftern ungeklärt: Dies betrifft nicht nur praktische Probleme bei der Zuordnung der Einlagen, sondern auch die Frage nach der Verteilung von Gewinnen. Da der Gesellschaftsvertrag und der dortige Gewinnverteilungsschlüssel keine Anwendung finden, ist eine Zuordnung erwirtschafteter Gewinne zu den einzelnen Gesellschaftern nahezu unmöglich. Vielmehr würde sich die Gewinnverteilung nach dem Bereicherungsrecht gem. §§ 812 ff. BGB richten. Dieses ist jedoch auf die Rückabwicklung von Austauschverträgen und nicht Gesellschaftsverträgen zugeschnitten. Dementsprechend schwierig gestaltet sich die Gewinnzuteilung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Das Bereicherungsrecht enthält in § 818 Abs. 1 BGB mit dem Verweis auf die Herausgabe gezogener Nutzungen nur unklare Vorgaben darüber, wie eine Verteilung von mit dem Gesellschaftsvermögen erwirtschaftetem Gewinn zwischen den Gesellschaftern erfolgt.75 Probleme bei der Gewinnverteilung können sich zwar auch bei Austauschverträgen stellen (auf welche unstreitig das Bereicherungsrecht Anwendung findet). Dies ist etwa der Fall, wenn eine Gewinnbeteiligung als Gegenleistung in einem nichtigen Austauschvertrag vereinbart oder mit einem aufgrund eines nichtigen Vertrages zurückzugewährenden Gegenstand Gewinn erwirtschaftet wurde. Allerdings treten diese Probleme regelmäßiger bei Gesellschaften auf. Auch dürften die Probleme bei Gesellschaftern oft gravierender sein, insbesondere wenn ein Ausgleich zwischen mehreren Gesellschaftern (statt „nur“ den Vertragspartnern eines Austauschvertrags) gefunden werden muss. Weitere typische Zuordnungsprobleme betreffen kraft Gesetz erlangte oder erworbene Gegenstände der nichtigen Gesellschaft.76

Darüber hinaus sind sämtliche seitens der Gesellschafter ergangenen Beschlüsse, aufgestellten Bilanzen und die bereits erfolgten Gewinnausschüttungen unwirksam. Aufgrund der Gewinnausschüttungen müsste eine in ihren Folgen unklare Rückabwicklung erfolgen – die „richtige“ Verteilung von Gewinnen ist hier wiederum unklar.77

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Insgesamt zeigt sich auch im Innenverhältnis, dass das anzuwendende Bereicherungsrecht auf die Rückabwicklung von nichtigen Austauschverträgen und nicht auf die Rückabwicklung von Gesellschaftsverträgen zugeschnitten ist.78 Die Nichtigkeit der Gesellschaft führt vielmehr zu zahlreichen Problemen.

3. Notwendigkeit einer Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Auch wenn die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in der Rechtsprechung und herrschenden Lehre inzwischen anerkannt ist, ist fraglich, inwiefern die Lehre notwendig ist, um die beschriebenen Rückabwicklungs- und Zuordnungsprobleme im Außen- sowie im Innenverhältnis zu lösen. Man könnte erwägen, dass die aufgezeigten Schwierigkeiten mittels zivilrechtlicher Instrumente wie der Bildung von Bruchteilseigentum oder mittels einer Rechtsscheinhaftung (unter „Beibehaltung“ der Nichtigkeitsfolge) ausreichend eingefangen werden können.

a) Schutz Dritter durch Bildung von Bruchteilseigentum?

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So will Schulze-Osterloh die unerwünschten Rechtsfolgen im Innen- und Außenverhältnis durch die Bildung von Bruchteilseigentum abschwächen.79 Bei Gründung der Gesellschaft soll die Einlageleistung der Gesellschafter an die Gesellschaft als Vertragspartner dazu führen, dass statt des Erwerbs von Rechten durch die Gesellschaft subsidiär eine Bruchteilsgemeinschaft der „Gesellschafter“ gem. §§ 741 ff. BGB, also die gemeinschaftliche Teilhabe an einem Gegenstand bei geteilter Rechtszuständigkeit,80 entstehe. Die Entstehung einer Bruchteilsgemeinschaft unterscheide sich nämlich nicht wesentlich von der Gründung einer Gesellschaft und der damit verbundenen Bildung von Gesamthandvermögen.81 Folge sei, dass den Gesellschaftern gemeinschaftlich Eigentum an den eingebrachten Gegenständen zustehe.82 Gleiches gelte bei Veräußerungen und dem Erwerb von Gegenständen durch bzw. von den Teilhabern der Bruchteilsgemeinschaft mit Dritten. Auch diese Gegenstände würden von den Teilhabern der Bruchteilsgemeinschaft übereignet. Hierbei begründeten die nichtigen gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregeln für die jeweilige Bruchteilsgemeinschaft regelmäßig, wenn kein entgegenstehender Wille erkennbar sei, wirksame Vertretungsregelungen.83

Problematisch an dieser Auffassung ist, dass die geleisteten Einlagen gerade nicht den Gesellschaftern zugedacht waren, sondern dem Aufbau einer Gesellschaft dienen sollten.84 Dies kann nicht gem. §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden, dass Bruchteilseigentum entsteht. Bei einer Bruchteilsgemeinschaft erschöpft sich das Interesse nämlich in dem konkreten Gegenstand und geht nicht darüber hinaus.85 Dies ist zwangsläufig etwas anderes als der Erwerb für eine Gesellschaft, an welcher die Gesellschafter beteiligt sind, mit einem darüber hinausgehenden Gesellschaftszweck.86

In Betracht käme lediglich eine Umdeutung der nichtigen Einlageleistungen nach § 140 BGB. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Bildung von Bruchteilseigentum dem hypothetischen Willen der Gesellschafter zum Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft entsprochen hätte.87 Dies kann jedoch mit Blick auf den Willen, eine Gesellschaft mit einem über die konkrete Sache hinausgehenden Gesellschaftszweck zu bilden, nicht angenommen werden.88 Dementsprechend gehen Verfügungen vollständig ins Leere, d.h. es entsteht auch kein Bruchteilseigentum.89 Nichts anderes gilt für die Geschäfte mit Dritten: Auch bei diesen fehlt es an einem erkennbaren Willen zur Bildung von Bruchteilseigentum. Vielmehr sollte das jeweilige Rechtsgeschäft für die Gesamthand erfolgen.90

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b) Schutz Dritter durch eine Rechtsscheinhaftung?

aa) Vorliegen einer Rechtsscheinhaftung

Erwogen wird zudem, dass zumindest die bestehenden Nachteile für die Gläubiger der nichtigen Gesellschaft ausreichend über eine Rechtsscheinhaftung aufgefangen werden können.

Dies setzt voraus, dass kraft Rechtsschein die nicht existente Gesellschaft bzw. die Gesellschafter für etwaige Verbindlichkeiten haften.

Eine Rechtsscheinhaftung könnte bei Handelsgesellschaften aus § 15 Abs. 3 HGB folgen.91 Diese Vorschrift normiert einen (abstrakten) Vertrauensschutz bei unrichtigen Bekanntmachungen eintragungspflichtiger Tatsachen im Handelsregister, welcher nur bei positiver Kenntnis Dritter von der Unrichtigkeit der Tatsache entfällt.92 Für die Errichtung von Handelsgesellschaften besteht gem. § 106 Abs. 1 HGB (i.V.m. § 162 Abs. 1 HGB) eine Eintragungspflicht im Handelsregister. Ist die Gesellschaft nichtig, so liegt in der Bekanntmachung der Errichtung der Gesellschaft die Bekanntmachung einer falschen Tatsache, die – unabhängig von der Richtigkeit der Eintragung – zur Anwendung des § 15 Abs. 3 HGB führt.93 Ein Anwendungsfall des § 15 Abs. 3 HGB, der den Rechtsschein der Existenz der Gesellschaft begründet, liegt damit vor.

Auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht aufgrund der allgemeinen Vertrauenshaftung eine Rechtsscheinhaftung. Voraussetzung einer allgemeinen Vertrauenshaftung ist, dass der Haftende zurechenbar einen Rechtsscheintatbestand setzt, auf welchen ein Dritter gutgläubig in Kenntnis des Rechtsscheintatbestands vertraut und eine durch diesen kausal bedingte Disposition vornimmt.94 Das Tätigwerden der Gesellschaft nach außen setzt zurechenbar den Rechtsschein, dass die Gesellschaft wirksam ist. Dies kann gutgläubige Dritte in schützenswerter Weise zu Vermögensdispositionen, etwa in Form von Vertragsschlüssen mit der Gesellschaft, veranlassen.95

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bb) Umfang der Rechtsscheinhaftung

Diese so begründete Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter müsste den Gläubigern ausreichend Schutz gewähren.

Die Gesellschaftsgläubiger einer wirksamen Gesellschaft können, bei Vorliegen eines entsprechenden Titels, nicht nur in das Vermögen der akzessorisch haftenden Gesellschafter, sondern auch das Gesamthandvermögen der Gesellschaft als gesonderte Vermögensmasse vollstrecken.96 Damit haben Gesellschaftsgläubiger hinsichtlich dieser zusätzlichen Vermögensmasse der Gesellschaft eine Vorzugsstellung gegenüber einzelnen privaten Gläubigern der Gesellschafter. Letztere sind auf das Privatvermögen des jeweiligen Gesellschafters verwiesen sind und können nur indirekt, etwa über die Pfändung des jeweiligen Gesellschaftsanteils, auf Einzelansprüche des jeweiligen Schuldners, insbesondere den auf den Schuldner entfallenden Gewinnanteil, sowie nach Kündigung (und damit grds. vorrangiger Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger) auf das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters zugreifen, vgl. §§ 725 BGB, 135, 161 Abs. 2 HGB.97 Entsprechend dieser Privilegierung besteht auch ein gesondertes Insolvenzverfahren über das Vermögen der insolventen Gesellschaft selbst als Insolvenzschuldner gem. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, in dem lediglich die Gesellschaftsgläubiger befriedigt werden.98

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Entfällt nun als Folge der Nichtigkeit der Gesellschaft auch das ihr zugeordnete Gesamthandvermögen, so kann dies erhebliche Nachteile für die Gesellschaftsgläubiger haben. Die Gesellschaftsgläubiger sind nunmehr auf ein Vorgehen gegen die Scheingesellschafter nach § 128 HGB und eine Vollstreckung in deren privates Vermögen angewiesen.99 Hierbei haben sie keinen bevorzugten Zugriff gemeinsam nur mit anderen Gesellschaftsgläubigern auf das (nicht existente) Gesamthandvermögen der Gesellschaft, sondern sind privaten Gläubigern gleich gestellt, was dementsprechend die Vollstreckung, gerade bei einer Vielzahl an Gesellschaftern, erschweren sowie ihre Stellung im Fall der Insolvenz im Einzelfall sehr verschlechtern kann.100 Damit sind die Gesellschaftsgläubiger durch den Verweis auf die Rechtsscheinhaftung nicht im gleichen Umfang wie vorher geschützt.

Ein wirksamer Schutz könnte jedoch über die Bildung von Gesamthandvermögen auch bei nichtigem Gesellschaftsvertrag erlangt werden mit der Folge, dass die genannten Privilegierungen bestehen bleiben. So wollen Rödig und Möschel – mit unterschiedlicher Begründung – auch bei der fehlerhaften Gesellschaft Gesamthandvermögen entstehen lassen.

Rödig versucht die Entstehung einer Gesamthand aus dem sachenrechtlichen Abstraktionsprinzip herzuleiten. Die Existenz von Gesamthandvermögen sei losgelöst von der Existenz der Gesellschaft, also von dieser abstrakt.101 Das Abstraktionsprinzip solle sachenrechtliche Zuordnungen gerade gegen Mängel der vertraglichen Grundlage unempfindlich machen.102 Dabei verkennt Rödig jedoch den entscheidenden Unterschied: Das Abstraktionsprinzip besagt lediglich, dass Verfügungen auch rechtsgrundlos ergehen können. Das Abstraktionsprinzip lässt jedoch keinen Verfügungsempfänger „entstehen“.103 Letzteres wäre jedoch notwendig, um das Vermögen künftig einer Gesamthand zuzuordnen. Damit kann die Auffassung von Rödig nicht überzeugen.

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Demgegenüber will Möschel, in Anlehnung an eine kurze, nicht ganz eindeutige Stellungnahme von Canaris, eine Gesamthand kraft Rechtsschein entstehen lassen.104 Canaris hatte zur Vertrauenshaftung ohne eine nähere Erläuterung ausgeführt, eine Gleichstellung der wirklichen mit der vermeintlichen Rechtslage könne auch in dinglicher Hinsicht erfolgen.105 Folge einer solchen Gleichstellung bei der Gesamthand sei laut Möschel, dass die Rechtsscheinhaftung nur gegenüber gutgläubigen Dritten eine Gesamthand entstehen lasse.106 Daraus folge eine relative dingliche Zuordnung von Vermögensgegenständen zu einer „teilweisen Gesamthand“.107 Diese Aspekte führen zu schwierigen Abgrenzungen und Rechtsunsicherheit.108 Zudem sind Vermögenszuordnungen kraft Rechtsschein nach dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz außerhalb der §§ 932 ff. BGB generell zu vermeiden.109

Neben der soeben dargestellten Frage nach der Bildung von Gesamthandvermögen ist problematisch, ob bei Annahme einer Rechtsscheinhaftung auch gegen die Gesellschaft selbst vorgegangen werden kann: Es ist nämlich unklar, ob eine nichtige Gesellschaft über eine Rechtsscheinhaftung überhaupt im Prozess partei- und prozessfähig und damit als wirksam behandelt werden kann. Der BGH geht davon aus, dass Dritte jedenfalls im Prozess von der Nichtigkeit Kenntnis erlangen und nicht mehr gutgläubig sind.110 Die Haftung der Gesellschaft selbst als Scheingesellschaft kommt damit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht.111 Stellt sich die Nichtigkeit erst nach Erlangung eines Titels gegen die Gesellschaft (etwa auf Herausgabe gelieferter Waren) heraus, ist dieser wertlos, da gegen diese mangels Existenz sowie Bildung von Gesellschaftsvermögen nicht vollstreckt werden kann.112 Sodann muss auf die Scheingesellschafter „umgeschwenkt“ werden.

Bei der Rechtsscheinhaftung der Scheingesellschafter wiederum besteht neben den bereits dargestellten Nachteilen für die Gläubiger auch Rechtsunsicherheit, da in jedem Einzelfall geklärt werden muss, wann und bei welchen Dritten Gutgläubigkeit vorlag.113 Aus diesen Gründen überzeugt es nicht, eine Gesellschaft mit Gesamthandvermögen kraft Rechtsschein zu fingieren.

c) Zusammenfassung

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Es zeigt sich, dass weder die Bildung von Bruchteilseigentum noch die Rechtsscheinhaftung zur Lösung der bei Nichtigkeit einer Gesellschaft auftretenden Probleme geeignet ist. So ist die Annahme des Entstehens von Bruchteilseigentum nicht überzeugend, da wesentliche Unterschiede zwischen Bruchteils- und Gesamthandeigentum bestehen. Die Rechtsscheinhaftung wiederum schützt Dritte nicht ausreichend, da sie kein Vorgehen gegen die partei- und prozessunfähige Gesellschaft als solche, sondern lediglich ein unzureichendes Vorgehen gegen die Gesellschafter wegen offener Forderungen ermöglicht. Dadurch werden die durch die Nichtigkeit auftretenden Nachteile für Rechtsverkehr und Gläubiger nicht ausreichend kompensiert. Die im Innenverhältnis auftretenden Probleme, welche die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zu einzelnen Gesellschaftern betreffen, werden, lehnt man die Bildung von Bruchteils- und Gesamthandvermögen ab, überhaupt nicht gelöst. Damit besteht ein Bedürfnis nach Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Rechtsfolgen zumindest für die Vergangenheit.

4. Dogmatische Begründung der Lehre

a) Einführung

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entstand, wie sich an der historischen Entwicklung zeigt, aufgrund eines praktischen Bedürfnisses. Die Lehre diente dem Schutz von Rechtsverkehr, Gläubigern und Gesellschaftern. Ihre dogmatische Fundierung erfolgte erst im Nachhinein und ist nach wie vor umstritten.114 In ihrem Bestand wird die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in der Literatur des Öfteren als gewohnheitsrechtlich anerkannt bezeichnet.115 Dies ändert jedoch nichts an der Notwendigkeit einer dogmatischen Einbettung: Die Bezeichnung als Gewohnheitsrecht ordnet eine dogmatische Figur in der Rechtsquellenlehre ein, sagt aber nichts über ihre Gestalt. Diese Begründungsansätze sind insofern von Interesse, als sich ausgehend hiervon Voraussetzungen und Grenzen für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bestimmen lassen.

b) Begründung in der Rechtsprechung

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Der BGH übernahm die Argumentation des Reichsgerichts, wonach Bestandsschutz und Verkehrsschutz die wesentlichen Gründe für die fehlerhafte Gesellschaft darstellen.116 Zumindest das Argument des Verkehrsschutzes entspricht danach den oben diskutierten Schwierigkeiten im Außenverhältnis. Bestandsschutz ist demgegenüber, anders als die deskriptive Feststellung von Rückabwicklungsschwierigkeiten für die Gesellschafter, eine normative Betrachtung. Hier wird das tatsächliche Gesellschaftsverhältnis und die damit verbundene Zusammenarbeit in den Vordergrund gestellt, sowie aus der bereicherungsrechtlichen Abwicklung resultierende Unbilligkeiten kritisiert. Konkretere Ausführungen finden sich demgegenüber nicht in der Rechtsprechung: Es fehlt insbesondere an einer Begründung, warum diese Belange gerade bei Personengesellschaften zu einer notwendigen Korrektur der Nichtigkeitsfolge führen sollten.117 Die Rechtsprechung hat sich bislang mehr mit der praktischen Handhabung der resultierenden Probleme als mit einer zu Grunde liegenden dogmatischen Konstruktion auseinandergesetzt. Die dogmatische Einordnung wurde teilweise sogar explizit der Literatur überlassen.118

c) Begründung in der Literatur

aa) Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen

Die früher herrschende Auffassung zur Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist die sog. Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen. Diese Lehre wurde maßgeblich von Lobedanz und Hueck begründet und findet sich in Ansätzen auch bei Larenz wieder.119 Die Lehre geht davon aus, dass die Nichtigkeitsfolge bei Gesellschaften teleologisch zu reduzieren sei und entsprechend die Regelungen des Gesellschaftsvertrags bzw. subsidiär des Gesellschaftsrechts zur Anwendung kämen.120 So sei nämlich vom Gesetzgeber nicht gesehen worden, dass die Nichtigkeitsfolge bei Gesellschaften untragbare Ergebnisse hervorrufe, die eine derartige Reduktion der Rechtsfolge erforderten.121

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Diese untragbaren Ergebnisse wurden ursprünglich insbesondere mit Blick auf das Bestandsschutzinteresse der Gesellschafter im Innenverhältnis begründet. Davon ausgehend wurde mittels eines Erst-recht-Schlusses eine teilweise Wirksamkeit der Gesellschaft auch im Außenverhältnis begründet. Dieser Schluss, der wie gezeigt schon historisch in entgegengesetzter Reihenfolge verlief, wird jedoch methodisch nicht länger vertreten. Inzwischen ist anerkannt, dass Innen- und Außenverhältnis nicht derart voneinander trennbar sind (schon aufgrund der sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis relevanten verselbstständigten Gesamthand).122 Vielmehr gehen Vertreter dieser Auffassung nunmehr davon aus, dass die Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Außen- und Innenverhältnis unpassend und daher im Ausgangspunkt teleologisch zu reduzieren seien.123

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Unklar bleibt der genaue Umfang dieser teleologischen Reduktion bzw. einer entsprechenden Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen im Innen- und Außenverhältnis. So geht etwa Hueck für das Innenverhältnis davon aus, dass zwar die Auflösungsklage bei einer oHG entsprechend anzuwenden sei. Daraus folge jedoch nicht, dass sämtliche Rechte und Pflichten des Gesellschaftsvertrags Anwendung fänden. Dies sei vielmehr von dem jeweiligen Bedürfnis nach Rechtssicherheit und „Billigkeit“ abhängig zu machen.124 So sei etwa eine Führung der Geschäfte der Gesellschaft notwendig, so dass die Rechte und Pflichten zur Geschäftsführung sich nach dem Gesellschaftsvertrag richteten. Gleiches gelte für die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, da mit dem Willen der Gesellschafter die Gesellschaft gegründet wurde und dementsprechend etwa keine Geheimnisse verraten werden dürften.125 Auch die Liquidationsvorschriften des Gesellschaftsrechts seien entsprechend anwendbar.126 Gleiches gelte für die Gewinn- und Verlustverteilungsvorschriften, sofern nicht diese den Mangel der Gesellschaft beeinflusst haben: In letzterem Fall habe der Richter angemessene Verteilungen zu bestimmen.127 Die Ausführungen Huecks zeigen damit in ihrer kasuistischen Aufzählung, dass ein einheitlicher Anwendungsbereich für die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Innenverhältnis, die der „Billigkeit“ entspringt, hieraus nicht folgt. Die konkreten Folgen für die (vollständige?) Wirksamkeit im Außenverhältnis bleiben bei den Ausführungen von Hueck ebenfalls unklar.128

bb) Rechtsscheinhaftung im Außenverhältnis

Angesichts der Probleme mit der Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen gab es, ausgelöst durch Canaris, Bestrebungen, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft durch eine Rechtsscheinhaftung im Außenverhältnis zu ersetzen.129 Diese Auffassung liefert an sich keine dogmatische Begründung für die fehlerhafte Gesellschaft, sondern will vielmehr die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung im Außenverhältnis anwenden.130 Im Innenverhältnis soll entweder Bereicherungsrecht Anwendung finden oder die bereicherungsrechtlichen Ansprüche modifiziert werden, indem etwa die Entstehung einer Bruchteils- oder Gesamthandgemeinschaft angenommen wird.131 Wie bereits dargestellt vermag die Rechtsscheinhaftung jedoch nicht, die Probleme im Außen- oder Innenverhältnis dogmatisch und inhaltlich überzeugend zu lösen.132

cc) Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages

Die in der Literatur vorwiegend vertretene Auffassung zur Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist die Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages. Die von Flume maßgeblich mitbegründete Lehre unterstreicht die Besonderheiten von Gesellschaftsverträgen gegenüber sonstigen Dauerschuldverhältnissen. Ansätze der Lehre gehen bereits auf v. Gierke zurück.133

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Nach Flume hat ein Gesellschaftsvertrag zwei Ebenen, eine schuldrechtliche und eine personenrechtliche Ebene im Sinne einer „Doppelnatur“.134 Hierdurch unterscheide sich ein Gesellschaftsvertrag von einem gewöhnlichen Austauschvertrag. So seien die Verhältnisse der Gesellschafter untereinander lediglich schuldrechtlicher Natur. Etwas anderes gelte für die Verfassung der Gesellschaft und dem aus der Verfassung resultierenden Verhältnis der Gesellschafter zu dieser Gesellschaft unter Einschluss von etwa Sozialverpflichtungen. Diese seien personenrechtlicher Natur.135

Begründet wird diese auch personenrechtliche Ebene mit der Gesamthand. Folge des Gesamthandprinzips sei nämlich, dass die Gesellschaft selbst eine Organisationseinheit bilde, die am Rechtsverkehr beteiligt sei.136 Die Gesamthand sei selbst Bezugspunkt von Verpflichtungen und es bestehe nicht wie bei einem schuldrechtlichen Vertrag lediglich Verpflichtungen der Gesellschafter untereinander.137 Gegen eine Doppelnatur spreche auch nicht, dass die Verfasser des Ersten Entwurfs zum BGB selbst davon ausgegangen sind, ein Gesellschaftsvertrag sei lediglich schuldrechtlicher Natur.138 Das Gesamthandprinzip wurde nämlich erst durch die zweite Kommission ins Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt und sei in seiner Bedeutung für die Rechtsnatur der Gesellschaft als Organisationseinheit verkannt worden.139

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Die hierdurch entstehende personenrechtliche Organisationsebene unterliege dann nicht den Regelungen über die Nichtigkeit von Schuldverhältnissen.140 Denn die Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe seien auf Individualrechtsgeschäfte und nicht auf Organisationseinheiten zugeschnitten.141 Vielmehr sei die Personen-Gesamthandgesellschaft den Kapitalgesellschaften im Hinblick auf die Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe grundsätzlich gleichzustellen.142 Eine Ausnahme bestehe nur für solche Ansprüche, welche die organisationsrechtliche Ebene nicht betreffen, also die Individualansprüche und Pflichten der Gesellschafter untereinander wie Gewinnverteilungen und Tätigkeitsvergütungen.143 Diese seien weiterhin von der gesetzlichen Nichtigkeitsfolge zu erfassen.144

dd) Stellungnahme

Es stellt sich die Frage, welche der Auffassungen – Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen oder Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages – eine überzeugende dogmatische Begründung für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bietet.

Problematisch an der Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolge ist zunächst ihre dogmatische Konstruktion: So soll eine teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolge aus Billigkeitsgründen und die sodann entstehende Lücke durch eine analoge Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen geschlossen werden. Dies überzeugt nicht. Denn der Gesetzgeber scheint die Problematik der Nichtigkeit von Gesellschaften gesehen und diese dennoch in den Motiven zum BGB angeordnet zu haben.145 Damit entspricht die Anwendung der Nichtigkeitsfolge auf Gesellschaften vielmehr dem Willen des Gesetzgebers, so dass die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion nicht vorliegen dürften. Lediglich das Gesamthandprinzip, welches erst durch die zweite Kommission in das deutsche Recht eingeführt wurde, könnte eine „Überlagerung“ des rein schuldrechtlichen Vertrages mit einer weiteren Ebene bewirkt haben. Dies setzt jedoch eine Auseinandersetzung mit den Besonderheiten der Gesamthand im Verhältnis zu anderen Dauerschuldverhältnissen voraus:146 Eine solche Diskussion unterbleibt jedoch. Vielmehr betrachtet die Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen die Nichtigkeit von Gesellschaften als rein schuldrechtliche Problematik.147

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Vor allem bleibt aus Sicht der Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen unklar, was mit der Gesellschaft bis zur Auflösung „geschieht“.148 Die Autoren argumentieren vielmehr weitestgehend vom Ergebnis her.149 Die Reichweite und der Umfang der Lehre bleiben damit vage, sofern nicht die Anwendung der Liquidationsvorschriften der Gesellschaft betroffen ist. Insbesondere liefert die Lehre als reine Billigkeitserwägung – wie die Ausführungen von Hueck zeigen – keinen Maßstab für die Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft oder die Anwendbarkeit etwa auf andere strukturelle Vertragsänderungen wie einen fehlerhaften Beitritt zur Gesellschaft.150 Einziger Anhaltspunkt ist eine fehlende Eignung der gesetzlichen Regelungen. Letztlich wird schlicht der tatsächliche Zustand, im Sinne der abzulehnenden „faktischen Gesellschaft“, als maßgeblich erachtet.151 Damit ist die Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen abzulehnen.

Die Auffassung von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrags kann demgegenüber eine eigenständige Begründung für die Wirksamkeit der Gesellschaft liefern. Die Einordnung der Gesamthand als personenrechtliche Ebene bezieht die Besonderheiten des Gesellschafts- gegenüber einem rein schuldrechtlichen Vertrag mit ein. Unabhängig von der konkreten dogmatischen Einordnung von Personengesellschaften ist die Gleichsetzung einer Personengesellschaft mit einem Schuldvertrag heutzutage nur noch historisch erklärbar: So ist etwa die Teilrechtsfähigkeit von Personengesellschaften inzwischen anerkannt.152

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Kritisch ist jedoch auch hier zu bemerken, dass diese Auffassung den Anwendungsbereich der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht stets abgrenzen kann. Zwar liefert sie durch das Kriterium der Organisationseinheit Hinweise darauf, wann ein Anwendungsfall der Lehre vorliegt – nämlich immer dann, wenn dieses gesellschaftliche Organisationsverhältnis betroffen ist. Auch kann sie begründen, dass es zur Vollendung des personenrechtlichen Elements der Invollzugsetzung der Gesellschaft als Vollendung der personenrechtlichen Ebene (und Bildung des Bezugsobjekts Gesamthand) bedarf, die über den schuldrechtlichen Vertrag hinausgeht.153 Zu den weiteren Voraussetzungen und etwaigen Grenzen der Lehre, etwa in Form von entgegenstehenden überwiegenden Allgemeinwohlbelangen als Grenze der personenrechtlichen Ebene bei einer „Schmuggel-KG“, kann auch sie jedoch wenig beitragen.154 Trotz dessen ist sie als sinnvolle dogmatische Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft überzeugend.

5. Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

Klassischer Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist die „fehlerhafte“ Gründung einer Gesellschaft, d.h. der Fall, dass der ursprüngliche Gesellschaftervertrag an einem bei Anwendung der allgemeinen Vorschriften zur Nichtigkeit führenden Mangel leidet.155 Die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wird von drei Voraussetzungen abhängig gemacht, zwei positiven und einer negativen.

a) Fehlerhafter Vertragsschluss

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Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft setzt nach der mittlerweile ganz herrschenden Auffassung eine rechtsgeschäftliche Einigung voraus.156 Anders als dies früher von Anhängern der Lehre von der faktischen Gesellschaft angenommen wurde, soll über das Erfordernis einer rechtsgeschäftlichen Einigung die Privatautonomie der „Gesellschafter“ geschützt werden, welche die Gesellschaft mittels den ihnen zurechenbaren Willenserklärungen errichtet haben.157 Dementsprechend scheidet die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft von vorne herein aus, wenn eine Gesellschaft lediglich zum Schein im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB gegründet wird oder wenn es an einem Gesellschaftsvertrag insgesamt fehlt. Dann liegt keine zurechenbare Willenserklärung der Gesellschafter und damit kein – wenn auch fehlerbehafteter – Vertragsschluss vor, der als privatautonomer Ausgangspunkt einer fehlerhaften Gesellschaft dienen kann:158 Es fehlt es an dem gemeinschaftlichen Willen der Gesellschafter, überhaupt als Gesellschaft aktiv zu werden.159 Eine solche Scheingesellschaft dürfte jedoch in der Praxis den Ausnahmefall darstellen. Denn die Rechtsfolgen einer Gesellschaftsgründung, d.h. deren Existenz, sind zumeist gewollt, sodass zumindest konkludent ein Gesellschaftsvertrag zu Stande kommt. 160 So vereinbarten die Parteien etwa in einem Fall, welcher einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1953 zu Grunde lag, die Gründung einer oHG zum Betrieb eines Baugewerbes mittels schriftlichen Gesellschaftsvertrages. Ohne Abschluss des Gesellschaftsvertrages schlossen die Parteien als „Bauarbeitsgemeinschaft I., G. & Co.“ einen Vertrag mit einem Grundstückseigentümer über den Wiederaufbau des Grundstücks und begannen dessen Ausführung. Dies deutete der BGH überzeugend als konkludente Gesellschaftsgründung.161 In den seltenen verbleibenden Fällen, in denen auch nicht konkludent eine Gesellschaft gegründet wird, sind Gläubiger, Rechtsverkehr und Dritte auf die Rechtsscheinhaftung angewiesen, trotz der damit verbundenen Nachteile.162

Diese rechtsgeschäftliche Einigung muss an einem Mangel leiden, der nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags und damit der Gesellschaft führen würde.163 Nicht ausreichend ist eine Teilnichtigkeit durch die Nichtigkeit einzelner Klauseln, sofern sich nicht aufgrund der Auslegungsregel des § 139 BGB die Gesamtnichtigkeit des Vertrages ergibt.164 Eine Teilnichtigkeit führt jedoch nur selten zur Gesamtnichtigkeit: Denn es besteht bei in Vollzug gesetzten Gesellschaften nahezu stets ein Interesse an dem Erhalt der Gesellschaft, schon, um die Zerschlagung von Vermögenswerten zu verhindern.165

Potentiell zur Nichtigkeit führende Mängel sind zunächst solche, die zur ursprünglichen Unwirksamkeit des Vertragsschlusses führen, wie die Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB, für den Fall, dass etwa formlos eine Verpflichtung zur Grundstücksübertragung im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, oder ein Dissens, §§ 154, 155 BGB. Zudem stellen auch Verstöße gegen gesetzliche Verbote oder ein sittenwidriger Gesellschaftsvertrag gem. §§ 134, 138 BGB sowie gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV derartige anfängliche Mängel dar.166

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Darüber hinaus kann sich eine Nichtigkeit daraus ergeben, dass der Gesellschaftsvertrag wegen Unwirksamkeit einer einzelnen, auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung insgesamt nichtig ist. Wird etwa die auf die Einigung gerichtete Willenserklärung – beispielsweise wegen arglistiger Täuschung eines Gesellschafters – angefochten, kann dies gem. § 142 Abs. 1 BGB zur ex tunc-Nichtigkeit der jeweiligen Willenserklärung führen.167 Folge der Anfechtung ist, dass die Beteiligung des jeweils Anfechtungsberechtigten an der Gesellschaft von Anfang an unwirksam ist; dieser Mangel ist auch ein Mangel des Gesellschaftsvertrages an sich, da die Erklärung des Anfechtenden eine für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags notwendige Willenserklärung ist.168 Daraus folgt jedoch nicht stets die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Denn ein zur Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrag führender Mangel liegt nur vor, wenn die Auslegung ergibt, dass mangels Beteiligung des getäuschten Gesellschafters der Gesellschaftsvertrag auch zwischen den übrigen Gesellschaftern keinen Bestand haben soll.169 Andernfalls folgt ein zur Nichtigkeit führender Mangel des Gesellschaftsvertrages nur daraus, dass – wenn es sich um eine Zwei-Personengesellschaft handelt – der Bestand der Gesellschaft ohne den Anfechtenden nicht möglich ist und führt andernfalls lediglich zur Nichtigkeit der Beteiligung.170

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Gleiches gilt für ein (ausgeübtes) Widerrufsrecht in Folge eines Haustürgeschäfts i.S.d. § 312 Abs. 1 BGB. Ein Anwendungsbeispiel aus der Praxis ist der im Rahmen eines Hausbesuches erfolgte Beitritt eines Verbrauchers zu einem Immobilienfond, der in der Form einer GbR betrieben wird. Nach Auffassung des EuGH begründet auch der Beitritt zu einem Immobilienfond ein Widerrufsrecht, sofern der Zweck dieses Beitritts nicht die Erlangung der Gesellschafterstellung, sondern die Anlegung von Kapital ist.171 Ein Widerruf durch einen Gesellschafter hat dann die gleichen Auswirkungen wie die Anfechtung, d.h. der Widerruf führt nicht stets zur Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages.172

Die Nichtigkeit einer auf den Beitritt gerichteten Willenserklärung kann zudem aufgrund einer Beteiligung schutzwürdiger Personen, insbesondere Minderjährige, folgen (§§ 104 ff. BGB).173 Hierbei ergibt sich die Nichtigkeit etwaiger Willenserklärungen von Geschäftsunfähigen aus § 105 Abs. 1 BGB, bei beschränkt Geschäftsfähigen unter den Voraussetzungen der §§ 107 ff. BGB. Auch hier erfasst die Nichtigkeit grds. lediglich die Beteiligung der schutzwürdigen Person.174

b) Vollzug der Gesellschaft

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Die zweite Voraussetzung der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist nach nahezu einhelliger Meinung, dass die Gesellschaft in Vollzug gesetzt wurde.175 Hierdurch entsteht erst die personenrechtliche Ebene des Gesellschaftsvertrags entsprechend der Lehre von der Doppelnatur und auch setzen erst ab dem Zeitpunkt die Rückabwicklungsschwierigkeiten ein. Ein Invollzugsetzen liegt vor, wenn die Gesellschaft mit der Zustimmung ihrer Gesellschafter die „Tätigkeit nach außen aufgenommen“ hat.176 Hierzu genügen auch entsprechende vorbereitende Rechtsgeschäfte mit Dritten.177 Im Einzelnen ist allerdings umstritten, welche Anforderungen an ein Invollzugsetzen zu stellen sind. So wird teilweise bereits die Eintragung der Handelsgesellschaften – unabhängig von einem Tätigwerden gegenüber Dritten – im Handelsregister als ausreichend angesehen.178 Gleiches wird teilweise für die Zahlung der Einlage durch die Gesellschafter angenommen. So gingen der BGH und das Reichsgericht, jeweils bezogen auf eine Vor-GmbH, davon aus, dass die Zahlung im Innenverhältnis und die damit verbundene Bildung von Gesamthandvermögen für einen Vollzug der Gesellschaft genügt.179 Dem wird entgegengehalten, dass die Gesellschaft erst mit Geschäftsbeginn zur Entstehung gelangt, vgl. § 123 Abs. 2 HGB, und es sich bei der Einlagenleistung lediglich um ein internum handle.180 Unabhängig von diesen Einzelfragen ist ein Invollzugsetzen jedenfalls dann erfolgt, wenn die Gesellschaft Geschäfte mit Dritten aufgenommen hat.181

c) Kein Vorrang schutzwürdiger Interessen

aa) Einführung

Als letzte, „negative“ Voraussetzung soll die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nach umstrittener Auffassung dann keine Anwendung finden, wenn Interessen schutzwürdiger Dritter oder überwiegende Allgemeinwohlbelange entgegenstehen.182

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Als schutzwürdige Dritte werden Geisteskranke und Minderjährige angesehen. So hat der BGH für mehrere Minderjährige im „Eisvogel“-Fall eine sog. subjektive Teilnichtigkeit angenommen.183 Hier gründeten nach einem Erbfall neben der volljährigen Beklagten und einer weiteren volljährigen Person mehrere beschränkt Geschäftsfähige eine GbR. Die ggfs. gem. §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 aF BGB erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung war für den Beitritt nicht eingeholt worden. Der Kläger, ein Außenstehender, machte einen Rückforderungsanspruch aufgrund eines gewährten Darlehens geltend, gegen welchen die Beklagte die Nichtigkeit der Gesellschaft mit Blick auf die beschränkt geschäftsfähigen Mitgesellschafter einwandte. Der BGH ging davon aus, dass bei Annahme eines Genehmigungserfordernisses zwar aus Gründen des Minderjährigenschutzes diese keine, auch nicht „fehlerhafte“, Gesellschafter geworden seien. Im Übrigen sei der Gesellschaftsvertrag zwischen den Volljährigen jedoch wirksam.184 Das Rechtssubjekt „Gesellschaft“ wurde also durch die Beteiligung von Minderjährigen nicht in Frage gestellt; dieses entfällt lediglich dann, wenn nach Wegfall des schutzwürdigen Dritten keine Mehrpersonengesellschaft mehr bleibt.185

Gravierender sind die Folgen, die sich aus der Einschränkung bei „überwiegenden Allgemeinwohlbelangen“ ergeben: Bei Vorliegen überwiegender Allgemeinwohlbelange soll die gesamte Gesellschaft vom Anwendungsbereich der fehlerhaften Gesellschaft ausgenommen sein – mit all den Nachteilen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung. Der Begriff „überwiegende Allgemeinwohlbelange“ wurde ursprünglich recht weit verstanden. So war zunächst in der Rechtsprechung jeweils als obiter dicta angedeutet worden, dass auch besonders gravierende Fälle von arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung einen überwiegenden Allgemeinwohlbelang darstellen könnten.186 Diese Erwähnungen finden sich in der neueren Rechtsprechung nicht mehr.187 Wie K. Schmidt anmerkt, liegt dies vermutlich an dem ausreichenden Schutz des Getäuschten/Bedrohten durch Kündigungsrechte sowie Regress- und Schadensersatzansprüche im Innenverhältnis.188

Nunmehr beziehen sich die Einschränkungen bei überwiegenden Allgemeinwohlbelangen allein auf solche Gesellschaften, bei denen der Zweck der Gesellschaft gegen ein Verbotsgesetz oder die guten Sitten verstößt, vgl. insbesondere §§ 134, 138 BGB.189 Verbotsgesetze in diesem Sinne sind auch das den Gegenstand dieser Arbeit bildende Kartellverbot in § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Umfang und Voraussetzungen für Einschränkungen bei überwiegenden Allgemeinwohlbelangen werden aus diesem Grund im Folgenden näher untersucht.

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bb) Voraussetzungen einer verbots- bzw. sittenwidrigen Gesellschaft

(1) Erfassung der gesamten Gesellschaft durch das Verbot

Auch ein Verstoß im Gesellschaftsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten führt nach der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Eine Gesellschaft soll nur dann nichtig sein, wenn der gesamte Gesellschaftsvertrag gesetzes- oder sittenwidrig ist, d.h. insbesondere der Zweck der Gesellschaft auf ein verbots- oder sittenwidriges Handeln gerichtet ist, die Gesellschaft einen Formmissbrauch beinhaltet oder etwa an ein sittenwidriges Handeln anknüpft.190

Ist dagegen nur eine einzelne Klausel gesetzes- oder sittenwidrig, führt dies nach dem erklärten oder hypothetischen Willen der Parteien, schon aus wirtschaftlichen Gründen, regelmäßig nicht zur Nichtigkeit der Gesellschaft.191 Liegt im Einzelfall aufgrund der Nichtigkeit einzelner Klauseln eine Gesamtnichtigkeit gem. § 139 BGB vor, genügt auch dies für die „Nichtanwendung“ der Lehre nicht: Die Nichtigkeit muss vielmehr im Gesellschaftszweck selbst angelegt sein.192 Hierfür reicht eine gesetzes- oder sittenwidrige Tätigkeit ebenso wenig aus wie „bei Gelegenheit“ der Gesellschaft getroffene, nichtige Absprachen.193 Einschränkungen der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft werden damit zum Schutz von Verkehrs- und Bestandsschutz sehr restriktiv gehandhabt und greifen nur ein, wenn das Verbot der Gesellschaftsgründung bzw. -änderung als solcher anhaftet.194

(2) „Rückausnahme“ bei unbewussten Gesetzesverstößen?

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Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob bei jedwedem Gesetzesverstoß die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft unangewendet bleibt. Der BGH hat in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trotz Gesetzesverstoß angewandt. In dem „Schrotthandel“-Urteil des BGH aus dem Jahr 1954 ging es um eine oHG, die ihr Handelsgewerbe ohne die erforderliche Konzession betrieb. Eine Konzession war allerdings an den Vorbesitzer des Unternehmens ergangen und die Behörde hatte es der Gesellschaft ausdrücklich gestattet, aufgrund dieser Genehmigung zu agieren. Angesichts dieser Umstände, insbesondere, da die Behörde das Vorgehen nicht nur duldete, sondern sogar gestattet hatte, lag nach Auffassung des BGH kein Verstoß gegen den Grundgedanken des Verbotsgesetzes vor.195 Unter Berufung darauf wird teilweise angenommen, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft werde nur bei bewussten und gewollten Verstößen eingeschränkt.196 Unabhängig von der Sinnhaftigkeit einer solchen verschuldensabhängigen Differenzierung handelt es sich dabei wohl um eine Überinterpretation des Urteils. Die Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge war vielmehr den Besonderheiten des Einzelfalls geschuldet: So wurde die explizite Gestattung durch die Behörde als primäres Argument gegen die Nichtigkeit angeführt. Im Allgemeinen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nichtigkeit nur bei Verschulden der Gesellschafter eingreift. Vielmehr ist eine gesetzes- oder sittenwidrige Gesellschaft nach der Rechtsprechung im Grundsatz nichtig.

(3) Zusammenfassung

Eine Gesellschaft ist nur dann nach der Rechtsprechung nichtig, wenn der Gesetzes- oder Sittenverstoß der Gesellschaft als solche anhaftet, insbesondere der Gesellschaftszweck verbots- oder sittenwidrig ist. Eine Teilnichtigkeit einzelner Klauseln – auch bei daraus resultierender Gesamtnichtigkeit i.S.d. § 139 BGB – reicht demgegenüber nicht aus. Die Rechtsprechung ist restriktiv, wenn es um Ausnahmen von der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft geht. Liegt jedoch eine verbots- oder sittenwidrige Gesellschaft vor, ist diese nach der Rechtsprechung (nahezu) ausnahmslos nichtig. Insbesondere erfolgt keine allgemeine Beschränkung der Nichtigkeit auf schuldhafte Verstöße.

cc) Anwendungsfälle in der Rechtsprechung

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Die Rechtsprechung hatte im Laufe der Zeit einige Anwendungsfälle verbotswidriger Gesellschaft zu beurteilen. Interessant für die Einordnung der Einschränkung in der Rechtsprechung sind dabei die Konstellationen, in denen eine Nichtigkeit der Gesellschaft angenommen wurde. Die Darstellung beschränkt sich auf Entscheidungen zu § 134 BGB. Entscheidungen zu § 138 BGB sind demgegenüber anscheinend nicht ergangen, da der BGH bisher die Sittenwidrigkeit des Gesellschaftszwecks stets abgelehnt hatte.197

(1) Anwendung der Nichtigkeitsfolge in der Rechtsprechung

Die erste Entscheidung des BGH, in welcher eine Einschränkung der Rechtsfigur zu Gunsten von überwiegenden Allgemeinwohlbelangen angenommen wurde, erging bereits im Jahr 1951.198 In dem Verfahren ging es um zwei Gesellschafter, welche zur Errichtung einer oHG einen Gesellschaftsvertrag schlossen und bereits im Vorfeld des Betriebs des Handelsgewerbes für diese tätig geworden waren. In dem Vertrag war vorgesehen, dass die Parteien auch Teile ihres Vermögens für die Gesellschaft aufwenden sollten. Problematisch war, dass das Vermögen des Beklagten nach dem Gesetz Nr. 52 der Beschlagnahme unterlag, da dieser ehemals der Allgemeinen und der Waffen-SS angehörig war. Ein Verstoß hiergegen führte ohne eine Ermächtigung der Militärregierung nach Artikel V des Gesetzes Nr. 52 zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts.199 In der Folge kam es zu Streitigkeiten zwischen den Parteien, die in einer Klage des Klägers basierend auf Forderungen aus dem Gesellschaftsvertrag mündeten. Der BGH ging davon aus, dass sich die Ansprüche zwar an sich nach den vereinbarten Pflichten im Gesellschaftsvertrag richteten. Jedoch sei diese Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das Gesetz Nr. 52 nichtig. Diese könne auch nicht über die Grundsätze der faktischen (nunmehr fehlerhaften) Gesellschaft wirksam bleiben:

„Es würde sonst in diesem Fall durch die Anerkennung der faktischen Gesellschaft dem Zweck der Verbotsnorm zuwidergehandelt werden und den gesetzwidrig handelnden Gesellschaftern die Möglichkeit einer gesellschaftlichen Betätigung gewährt werden, die das Gesetz gerade verhindern will. Auch die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach dem Gesetz Nr. 52 führt zur vollen Nichtigkeit der Gesellschaft, die unter den Beteiligten keine gesellschaftsrechtlichen Beziehungen entstehen lässt. Die Anerkennung der faktischen Gesellschaft würde im Rahmen des Gesetzes Nr. 52 zu Folgerungen führen, die dieses Gesetz ausschliessen will, so daß eine Anwendung der Grundsätze über die faktische Gesellschaft in diesem Fall nicht möglich ist.“200

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Im Jahr 1974 stellte sich für den BGH die Frage nach der Nichtigkeit im Kontext einer atypischen stillen Gesellschaft bei einem Inkasso-Unternehmen.201 In dem Gesellschaftsvertrag war dem Gesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt worden, was im Hinblick auf § 1 RBerG aF i.V.m. § 134 BGB, der die Rechtsberatung einschließlich der Forderungseinziehung an eine gesetzliche Erlaubnis knüpfte, problematisch war. In dem Verfahren begehrte der Kläger die Erfüllung von in dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Verpflichtungen, welche der Beklagte mit Blick auf die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB verweigerte. Dazu führte der BGH aus:

„Die Rechtsordnung kann nicht ein von ihr verbotenes und für nichtig erklärtes Rechtsverhältnis anerkennen, das laufend neue Rechte und Pflichten begründet. Hier verdient die fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich keinen Bestandsschutz; das Interesse der Gesellschafter an der Anerkennung des von ihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muß gegenüber den entgegenstehenden Belangen der Allgemeinheit zurücktreten.“202

Diese Formulierung wurde vom BGH in späteren Urteilen übernommen.203 In einem weiteren Urteil ging es – sehr ähnlich zur Entscheidung aus dem Jahr 1974 – beispielsweise um die Beteiligung eines Nichtapothekers an einer Apotheker als stiller Gesellschafter mit maßgeblichem Einfluss auf die Gesellschaft, was einen Verstoß gegen §§ 1, 8 ApothG aF i.V.m. § 134 BGB darstellte.204

(2) Nichtigkeit einer fehlerhaften Außengesellschaft?

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Auffallend ist, dass es sich bei den dargestellten Entscheidungen stets um Innengesellschaften handelte oder zumindest ausschließlich die schuldrechtlichen Verpflichtungen im Innenverhältnis zwischen den Parteien Gegenstand der Rechtsstreite waren.205 Letzteres war etwa der Fall bei einer Entscheidung aus dem Jahr 1966. In dem zu Grunde liegenden Verfahren machte der Kläger Zahlungsansprüche aufgrund einer Abrede geltend, die eine Zusatzvereinbarung zum Gesellschaftsvertrag zwischen den Parteien darstellte. Die in Rede stehende oHG war dabei nach Auffassung des BGH nichtig. Diese wurde gegründet, weil die Fernverkehrsgenehmigungen des Beklagten nicht auf den Kläger umgeschrieben werden konnten. Durch die Gesellschaftsgründung sollte das Genehmigungserfordernis nach den §§ 8 ff. GüKG aF umgangen werden.206

Eine einzige Entscheidung in der Rechtsprechung aus dem Jahr 2008, der keine Innengesellschaft bzw. das Innenverhältnis einer Gesellschaft zu Grunde lag, betraf eine kartellrechtswidrige Außengesellschaft.207 Hier ging es um die Frage, inwiefern die strukturelle Anordnung des Bundeskartellamts, nach der ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden müsse, um einen Kartellverstoß i.S.d. § 1 GWB abzustellen, rechtmäßig war. Der BGH führte – insofern im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung – aus, dass die Gesellschaft gem. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig sei und damit strukturelle Maßnahmen von vorne herein ausschieden.208 Darauf wird noch ausführlich zurückzukommen sein. Es zeigt sich jedoch bereits an dieser Stelle, dass die Rechtsprechung verbotswidrige Gesellschaften unabhängig davon erfasst, ob es sich um Innen- oder Außengesellschaften handelt.

dd) Generelle Kritik an der (Negativ-)Voraussetzung in der Literatur

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Die Auffassung, nach der die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bei überwiegenden Allgemeinwohlbelangen nicht eingreifen soll, wird mit Blick auf die Vergleichbarkeit von Kapital- und Personengesellschaften teilweise in Frage gestellt. So soll nach einer im vordringen befindlichen Auffassung, die von K. Schmidt und C. Schäfer angeführt wird, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf Außengesellschaften auch bei Verstößen gegen §§ 134, 138 BGB Anwendung finden.209 Die Autoren vertreten insofern in einer Weiterentwicklung der Doppelnaturlehre die sog. Lehre vom fehlerhaften Verband, die in der fehlerhaften Gesellschaft den Ausdruck eines verbandsrechtlichen Prinzips sehen will.210 Anknüpfend an die Rechtsfähigkeit werden die Gemeinsamkeiten von Kapital- und Personengesellschaften herausgestellt und ein vollständiger Gleichlauf hinsichtlich der Folgen bei Mängeln des Gesellschaftsvertrags hergestellt:211 So überzeuge es nicht, bei Kapitalgesellschaften einen umfassenden Bestandsschutz zu etablieren, während bei Personengesellschaften die Gesellschaft nichtig sei: Die Auswirkungen auf Dritte seien schließlich vergleichbar, die Rechtsscheinhaftung und sonstigen Mechanismen zum Schutz der Gläubiger nicht ausreichend.212 Ebenso bestünde kein größeres Bedürfnis bei Personengesellschaften im Vergleich zu Kapitalgesellschaften, die Gesellschafter durch die Nichtigkeitsfolge zu sanktionieren.213 Eine Sanktionierung durch die Nichtigkeit sei darüber hinaus auch nur bei Verschulden der Gesellschafter sinnvoll. Auch dann seien Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände jedoch deutlich effektiver und systemkonformer: Darüber würden Fälle wie eine „Schmuggel-KG“ sinnvoll erfasst. Bestünden demgegenüber keine Straf- oder Ordnungswidrigkeitstatbestände in Ergänzung der Verbotsnorm, so spreche viel dafür, dass das Präventionsbedürfnis sowieso als gering einzustufen sei.214

Zudem folge aus der Existenz des öffentlich-rechtlichen VereinsG ein Argument für die Wirksamkeit von gesetzes- bzw. sittenwidrigen Personengesellschaften: Das Vereinsgesetz, welches gem. § 2 Abs. 1 VereinsG auf Personen- und Kapitalgesellschaften gleichermaßen Anwendung findet (vgl. den Wortlaut: „ohne Rücksicht auf die Rechtsform“), sieht in § 3 Abs. 1 S. 1 VereinsG ein Verbot für Vereine verbunden mit einer Einziehung des Vermögens vor, wenn u.a. seine Zwecke oder seine Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen; damit geht jedoch das mit der Bekämpfung derartiger Vereine befasste Vereinsgesetz selbst bei strafbaren Vereinen davon aus, dass diese Rechtsträger bleiben.215

Aus alldem folge, dass ein gesetzes- oder sittenwidriger Zweck nie zur Nichtigkeit der Gesellschaft führen könne.216

ee) Stellungnahme

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Die Lehre vom fehlerhaften Verband liefert dogmatisch mit der Anknüpfung an die Rechtsfähigkeit von Gesellschaften einen Ansatz für die Gleichbehandlung von Personen- und Kapitalgesellschaften. Die Rechtsfähigkeit stellt ein verbindendes Element zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften dar. Dieses erfasst auch die spezifischen Besonderheiten von Gesellschafts- gegenüber Austauschverträgen. Inwiefern die Lehre – über einen Hinweis darauf, dass eine Ungleichbehandlung von Kapital- und Personengesellschaften nicht gerechtfertigt ist – allerdings einen Mehrwert gegenüber der Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages liefert, erscheint zweifelhaft. Bereits die Lehre von der Doppelnatur hat bestehende Besonderheiten der Personengesellschaften gegenüber Austauschverträgen treffend herausgearbeitet. Der Verweis auf die Gesamthand steht in engem Zusammenhang mit der heute anerkannten Teilrechtsfähigkeit von Personengesellschaften. Insofern versteht sich die Lehre vom fehlerhaften Verband auch selbst als Fortführung der Lehre von der Doppelnatur.217 Sie kann jedoch über die verbindende (Teil-)Rechtsfähigkeit allein eine Gleichstellung mit als juristischen Personen rechtsfähigen Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Nichtigkeitsfolgen nicht überzeugend darlegen. Denn es bestehen zu grundlegende, strukturelle Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften (insbesondere bzgl. der Haftungsmasse, Funktion der Registereintragung218), um einen solchen Schluss zwingend erscheinen zu lassen.

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Demgegenüber scheint die mit ihr verbundene – allerdings auch mit der Lehre von der Doppelnatur vereinbare219 – Annahme, dass die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch bei Verstößen gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot Anwendung finden soll, im Grundansatz überzeugend. Der systematische Verweis auf das Vereinsgesetz allein kann zwar nicht überzeugen: Die dortige Regelung kann nämlich als Sonderregel für Vereine gedeutet werden. Es besteht jedoch, wie K. Schmidt und C. Schäfer zutreffend ausführen, kein Bedürfnis, Personen- statt Kapitalgesellschaften besonders zu sanktionieren. Letzteres wäre aber zumindest die Folge einer Differenzierung zwischen den Gesellschaftsformen. Eine Sanktionierung dürfte effektiver über ein hierauf ausgerichtetes Bußgeld erfolgen können, welches auch die Schwere des Verstoßes, insbesondere ein etwaiges Verschulden, angemessen berücksichtigen kann. Auch ist den Anhängern der Lehre vom fehlerhaften Verband insofern zuzustimmen, als die Gläubiger und der Rechtsverkehr nicht ausreichend durch eine Rechtsscheinhaftung geschützt werden (s.o.), so dass bereits zum Schutze anderweitiger Belange die Wirksamkeit von Gesellschaften vorzugswürdig ist. In Bezug auf die kartellrechtswidrige Gesellschaft werden diese Aspekte noch eingehend untersucht.

6. Rechtsfolge

a) Wirksamkeit der Gesellschaft und des Gesellschaftsvertrages?

Liegt eine fehlerhafte Gesellschaft vor, ist ausgehend von der Doppelnatur die Folge, dass die Gesellschaft sowohl nach innen als auch nach außen gegenüber Dritten voll wirksam ist und nicht nur eine Schein-Gesellschaft vorliegt.220 Damit richten sich auch die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Grundsatz nach dem Gesellschaftsvertrag; so bleibt insbesondere die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bestehen.221

Sind demgegenüber im Rahmen eines insgesamt nichtigen Gesellschaftsvertrages Vereinbarungen im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern oder rein schuldrechtliche Klauseln aufgrund eines Verstoßes nichtig, so greift die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für diese nicht ein, wenn die Klausel den Bestand der Gesellschaft nicht berührt.222 Dementsprechend hat der BGH etwa in Bezug auf eine wegen Täuschung angefochtene Ausscheidensvereinbarung eines Gesellschafters differenziert:223 So sei das Ausscheiden selbst als Status-änderung nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu behandeln. Die Höhe der Abfindung sei als rein schuldrechtlicher Bestandteil der Vereinbarung nichtig und gegebenenfalls neu zu bestimmen.224 Ähnlich entschied der BGH in einem Urteil aus dem Jahr 1976, in welchem der BGH die zu hohen prozentualen Beteiligungsverhältnisse eines stillen Gesellschafters an der Gesellschaft als Gegenleistung für eine Geldzahlung für sittenwidrig erklärte, um diese sodann auf ein angemessenes Maß zu reduzieren.225

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b) Fehlerhafter Vertragsschluss als Kündigungs- bzw. Auflösungsgrund

Die Gesellschaft ist aufgrund der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wirksam. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Nichtigkeitsgrund für die Zukunft hingenommen werden muss. Vielmehr kann der Fehler mittels Auflösungsklage nach § 133 Abs. 1 HGB bzw. außerordentlicher Kündigung nach § 723 Abs. 1 S. 2 BGB geltend gemacht werden. Die Abwicklung richtet sich nach den Regeln des Gesellschaftsvertrags, bei fehlenden gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen nach den Liquidationsvorschriften der §§ 730-735 BGB bzw. §§ 145-158 HGB.226

Voraussetzung dafür, dass ein Mangel einen Auflösungsgrund begründet, ist, dass der Mangel im Zeitpunkt der Geltendmachung noch vorliegt und nicht geheilt ist.227 Eine Heilung (mit der Folge, dass keine fehlerhafte Gesellschaft mehr vorliegt) kommt bei Formverstößen gem. §§ 311b, 518 BGB in Betracht, wenn etwa der Gesellschaftsvertrag eine Verpflichtung zur Übertragung von Eigentum an einem Grundstück als Einlagenleistung beinhaltet.228 Mit Auflassung und Eintragung in das Grundbuch wird diese schwebende Nichtigkeit gem. § 311b Abs. 1 S. 2 BGB ex nunc geheilt.229

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Nach herrschender Auffassung reicht das Vorliegen des (nicht geheilten) Mangels im Zeitpunkt des Kündigungs- bzw. Auflösungsbegehrens für die Auflösung der Gesellschaft ex nunc aus.230 Denn die Gründe, die zur Anerkennung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für die Vergangenheit geführt haben, gelten nicht auch für die Geltendmachung ex nunc. Es gibt es keinen Grund, auch für die Zukunft die Wirkung der Nichtigkeitsfolge einzuschränken.231 Die Berufung auf den Mangel kann sich allerdings im Einzelfall als treuwidrig darstellen.232 Einen solchen Verstoß gegen Treu und Glauben hat der BGH in einem Fall angenommen, in dem es um den fehlerhaften Beitritt eines Kommanditisten durch fehlerhafte Anteilsübertragung ging. Hier hatte der Zedent, zu dessen Schutz die Nichtigkeitsfolge eintrat, erklärt, aus diesem Mangel keine Rechte herleiten zu wollen. Mit Blick darauf nahm der BGH einen Verstoß der Mitgesellschafter, die auf Grund dessen den Kommanditisten ausschließen wollten, gegen § 242 BGB an.233 Hierbei handelt es sich allerdings, wie in der dem Urteil des BGH zu Grunde liegenden Konstellation, um Ausnahmen.

Nach einer anderen Auffassung soll stets im Einzelfall festgestellt werden müssen, ob der Mangel einen wichtigen Grund für die Auflösung der Gesellschaft darstellt.234 Dies hat jedoch allein (negative) Auswirkungen auf die Beweislast desjenigen, der die Auflösung aufgrund des „Nichtigkeitsmangels“ begehrt, dürfte jedoch die rechtliche Beurteilung nicht ändern.235 Eine fehlerhafte Gesellschaft ist also für die Vergangenheit und Gegenwart wirksam, der Mangel kann jedoch (nahezu) stets für die Zukunft geltend gemacht werden.

7. Anwendungsbereich der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

a) Fehlerhafte Innengesellschaften

Sehr umstritten ist, ob die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf sämtliche nichtige Gesellschaftsverträge Anwendung findet, oder ob es hierbei Beschränkungen gibt. Die verschiedenen Auffassungen hierzu zeigen sich insbesondere bei den sog. Innengesellschaften. Dabei handelt es sich um Gesellschaften, die nach dem erklärten Willen der Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr mit Dritten teilnehmen können, also nicht als Gesellschaft Trägerin von Rechten und Pflichten sein können.236

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Klassischer Anwendungsfall einer fehlerhaften Gesellschaft ist die „typische“ stille Gesellschaft, § 230 HGB. Bei dieser bestehen lediglich schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Gesellschaftern,237 der stille Gesellschafter nimmt über seine Einlagenleistung an dem Handelsgewerbe des Inhabers teil und ist an dessen Gewinn beteiligt.238 Hiervon unterschieden werden die sog. „atypischen“ stillen Gesellschaften, bei denen dem stillen Gesellschafter vermehrte Mitwirkungsbefugnisse oder etwa eine erweiterte Gewinnbeteiligung zukommt, etwa indem dieser schuldrechtlich wie ein Kommanditist gestellt wird, d.h. auch am schon vorhandenen Vermögen partizipiert.239 Nach umstrittener Auffassung können solche atypischen Innengesellschaften Gesamthandvermögen bilden; dies ist allerdings typischerweise nicht der Fall.240 Die spezifischen Probleme im Außen- und Innenverhältnis, welche die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft rechtfertigen, tauchen bei diesen daher regelmäßig nicht auf. Die aufgezeigten Probleme stehen nämlich mit der Gesellschaft als Rechtsträger bzw. Zuordnungsobjekt von Vermögensgegenständen im Zusammenhang.

aa) Anwendung der Lehre auf sämtliche Innengesellschaften?

Trotz der genannten Unterschiede zu Außengesellschaften hat der BGH die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zunächst auf eine atypische Innengesellschaft angewandt241 und den Anwendungsbereich in einer späteren Entscheidung auf sämtliche Innengesellschaften ausgedehnt.242 Dabei betont der BGH in der Grundentscheidung zur „typischen“ Innengesellschaft die „echte Risikogemeinschaft“, also den Bestandsschutz der Gesellschafter, der schutzwürdig sei.243 So sei es ebenso grob unbillig,

„[...] in Zeiten eines wirtschaftlichen Niedergangs das Risiko der Betriebsführung entgegen dem erklärten Willen der Gesellschafter allein dem Geschäftsinhaber aufzubürden, wie es unerträglich erschiene, in Zeiten eines fortschreitenden wirtschaftlichen Aufschwungs die auch auf dem Kapitalbeitrag des stillen Gesellschafters beruhende Erfolge des Unternehmens allein dem Geschäftsinhaber zugute kommen zu lassen und den stillen Gesellschafter mit einem geringwertigen Bereicherungsanspruch abzufinden.“244

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Im Interesse der Rechtssicherheit könne es zudem nicht auf eine Einzelfallprüfung ankommen, ob die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Einzelfall notwendig sei.245 Durch die Rechtsprechung wird also der (positiv bewertete) Bestandsschutz der Risikogemeinschaft geschützt, der insbesondere eine gesellschaftsrechtliche Gewinnverteilung einbezieht.

bb) Differenzierungen innerhalb der Literatur

Demgegenüber wird in der Literatur teilweise danach differenziert, ob es sich um eine typische (dann Nichtigkeit) oder um eine atypische Gesellschaft handelt (dann Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft).246 Vermehrt wird auch danach unterschieden, ob – die Zulässigkeit unterstellt – Gesamthandvermögen gebildet wurde bzw. die Gesellschaft eine verbandsähnliche Struktur aufweist.247 Denn nur dann entstehe eine organisatorische Einheit im Sinne der Doppelnatur und die damit verbundenen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsschwierigkeiten, die es rechtfertigten, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden.248

cc) Bewertung

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Die Auffassung der Rechtsprechung ist problematisch. Zwar mag es im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn die Gewinnverteilung nach dem Bereicherungsrecht statt nach einem vereinbarten Gewinnverteilungsschlüssel erfolgt. Dies ist jedoch als Folge der gesetzlich angeordneten Nichtigkeitsfolge hinzunehmen. Unbillige Ergebnisse können im Einzelfall über zivilrechtliche Rechtsgrundsätze wie den in § 242 BGB normierten Grundsatz von Treu und Glauben gelöst werden. Überzeugender als die Auffassung der Rechtsprechung – und differenzierter als die Auffassung, die zwischen typischer und atypischer Gesellschaft unterscheidet – erscheint eine Begrenzung auf Innengesellschaften mit verbandsähnlicher Struktur und/oder Gesamthandvermögen. Diese Beschränkung wahrt die dogmatische Umgrenzung der Doppelnatur. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist nur auf solche Innengesellschaften anzuwenden, bei denen überhaupt eine „erhaltenswerte“ organisatorische Struktur besteht. Zudem werden nur die Fälle erfasst, bei denen regelmäßig erhebliche Rückabwicklungsschwierigkeiten im oben genannten Sinne auftreten.

b) Fehlerhafte Vertragsänderungen

Umstritten ist, inwieweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht nur auf die Gründung, sondern auch auf die Änderung von bestehenden Gesellschaftsverträgen Anwendung finden. Dabei handelt es sich um Konstellationen, bei denen der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag wirksam ist, und lediglich eine Änderung von diesem an einem Mangel leidet. Hier stellt sich die Frage, inwiefern Grenzen bei dem Anwendungsbereich bestehen. Beispiele für Vertragsänderungen sind etwa Maßnahmen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung oder Änderungen der Rechtsform der Gesellschaft, sowie Änderungen in Bezug auf die Organstruktur bzw. Organkompetenz.249 Darüber hinaus liegt eine Vertragsänderung bei einem Beitritt oder Gesellschafterwechsel vor.250

Die Anwendung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft würde dazu führen, dass die jeweilige Vertragsänderung für die Vergangenheit voll wirksam ist. Bei Gesellschafterwechseln, etwa der Anfechtung eines Beitritts wegen einer arglistigen Täuschung, bestünde für die Zukunft ein außerordentlicher Kündigungsgrund gem. § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB.251 Dies führte bei einer auf GbR gem. § 723 Abs. 1 S. 1 BGB, falls keine andere Vereinbarung vorliegt, zur Auflösung der Gesellschaft . Bei einer oHG und KG führt dies lediglich zum Austritt des Gesellschafters, §§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 161 Abs. 2 HGB.

aa) Status-Kriterium der Rechtsprechung

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Die Rechtsprechung differenziert bei Anwendung der Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Einzelfall nach der jeweiligen Vertragsänderung. Anders als bei der Gründung von Gesellschaften sei keine generelle Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft geboten.252 Denn:

„Meist werden nur Teilbereiche des Gesellschaftsverhältnisses betroffen; vielfach ist es mit befriedigenden Ergebnissen möglich, die Auswirkungen der vorübergehend praktizierten Vertragsänderung nachträglich wieder auszugleichen; und in Gestalt des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages ist – anders als wenn bei einer fehlerhaften Gesellschaftsgründung der Vertrag nichtig wäre – eine sinnvolle rechtliche Ordnung vorhanden, an die die Gesellschafter ohne Schwierigkeiten rückwirkend wieder anknüpfen können. Nur wenn bei einer Vertragsänderung ausnahmsweise das Bedürfnis nach Bestandsschutz [wie bei der Gründung einer fehlerhaften Gesellschaft oder eines fehlerhaften Beitritts oder Ausscheidens] vorhanden ist, besteht ein rechtfertigender Grund, die bürgerlichrechtlichen Vorschriften, nach denen Rechtsgeschäfte von Anfang an nichtig sind, nicht anzuwenden.“253

Eine Vertragsänderung soll lediglich dann über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft für die Vergangenheit wirksam bleiben, wenn der sog. Status der Gesellschaft, d.h. nicht lediglich das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, betroffen ist,254 wobei eine konkrete Definition und Abgrenzung des Status-Kriteriums unterbleibt. Der BGH hat etwa bei einer gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft verneint. In dem zugrunde liegenden Fall war der Nachfolgefall bereits eingetreten und der Kommanditist jahrelang in seiner Kommanditisten- statt einer Komplementärstellung verblieben. In Folge des Ausscheidens wurde er nun rückwirkend zum persönlich haftenden Gesellschafter und es lag eine oHG anstelle einer KG vor.255 Dennoch nahm der BGH an, dass aufgrund des gleichbleibenden Gesellschafterbestands und mangels eines Nachteils für die Gläubiger kein „Status-Fall“ vorliege.256

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Demgegenüber wurde die Anfechtung eines Vergleichs über das Ausscheiden eines Kommanditisten als Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft angesehen, da hier der Status der Gesellschaft betroffen sei: Als Folge war das Ausscheiden des Kommanditisten wirksam, eine rückwirkende Wiedereinsetzung des Gesellschafters in seine Gesellschafterstellung nicht möglich.257 Generell scheint die Rechtsprechung auf den fehlerhaften Beitritt und das fehlerhafte Ausscheiden aus einer Gesellschaft stets die Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden.258

bb) Bewertung

Die Rechtsprechung ist zu Recht kritisiert worden: Eine restriktivere Anwendung der Lehre bei Vertragsänderungen im Vergleich zur Gesellschaftsgründung überzeugt nicht, da es an einem rechtlichen Grund für eine Differenzierung fehlt.259 Das Statuskriterium wiederum ist nicht tauglich bzw. trennscharf.260 Auch bei Vertragsänderungen sollte ausgehend von der Doppelnaturlehre überprüft werden, inwiefern die Vertragsänderung Auswirkungen auf die Organisation der Gesellschaft hat.261 Danach sind etwa der fehlerhafte Beitritt und das fehlerhafte Ausscheiden stets erfasst; gleiches gilt für Änderungen mit Auswirkungen auf die Organstruktur- und Organkompetenz.262 Demgegenüber sind Änderungen des Gesellschaftsvertrags, die lediglich den Gewinnverteilungsschlüssel betreffen, von einem „Erhalt“ über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ausgenommen.263 Die hierdurch gewonnenen Ergebnisse – zumindest bezogen auf einen fehlerhaften Eintritt und eines fehlerhaften Ausscheidens von Gesellschaftern, die in jedem Fall ein Anwendungsfall der Lehre sind – unterscheiden sich allerdings nicht maßgeblich von denen bei Anwendung des Status-Kriteriums der Rechtsprechung.264

8. Zusammenfassung

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Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist eine Rechtsfigur, die bei in Vollzug gesetzten Gesellschaften eingreift, die an einem Mangel leiden, der an sich zur Nichtigkeit der Gesellschaft führt. Anstelle der Nichtigkeit ist die Auflösung der Gesellschaft nur ex nunc möglich, die Gesellschaft ist für die Vergangenheit nach innen und außen wirksam. Durch die Anwendung der Lehre soll der Wegfall des Rechtssubjekts bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags vermieden, die Belange des Rechtsverkehrs, Dritter und der Gesellschafter geschützt werden. Nach herrschender Meinung soll die Lehre keine Anwendung finden, wenn der Verstoß, der zur Nichtigkeit führte, einen überwiegenden Allgemeinwohlbelang betrifft, d.h. bei einem Verstoß des gesamten Gesellschaftsvertrages gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten. Dann wird angenommen, dass die Gesellschaft von Anfang an nichtig ist.

II. Das Kartellverbot als Nichtigkeitsgrund bei Gesellschaften

Das Kartellverbot dient dem Schutz des freien Wettbewerbs. Es verbietet Koordinierungen zwischen Unternehmen, die eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. So ist – nach zunächst nur zurückhaltender Kontrolle durch das GWB von 1957 mit zahlreichen Ausnahmetatbeständen – durch Rechtsprechung und nachfolgende GWB-Novellen die kartellrechtliche Kontrolle verschärft worden. Es ist anerkannt, dass der Wettbewerb ein wichtiges Gut ist, welches es unter anderem durch eine effektive Anwendung und Durchsetzung des Kartellverbots zu schützen gilt.265

1. Der Normzweck des Kartellverbots

Ist mittlerweile die Bedeutung des Kartellverbots anerkannt, ist nach wie vor der Normzweck des Kartellrechts umstritten. Die Frage nach dem Normzweck des Kartellrechts kann dabei nicht losgelöst von derjenigen des kartellrechtlichen Schutzobjektes insgesamt beantwortet werden.266

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So dient das Kartellrecht anerkanntermaßen dem Schutz des Wettbewerbs.267 Dem Wettbewerb werden vielfältige positive gesellschaftspolitische und wirtschaftspolitische Wettbewerbsfunktionen zugeschrieben:268 So soll Wettbewerb etwa zu mehr Effizienz in der Wirtschaft führen, der Konsumentenwohlfahrt dienen und Machtkonzentration begrenzen.269 Diese Wettbewerbsfunktionen sind nahezu unbestritten. Umso schwieriger gestaltet sich eine Definition dessen, was Wettbewerb ist. Vielfach wird angesichts der Vielgestaltigkeit von Wettbewerbsprozessen Wettbewerb schlichtweg als undefinierbar bezeichnet und eine solche Definition auch nicht immer als wünschenswert erachtet: Die Freiheit des Wettbewerbs würde bei einer konkreten Definition dieser Freiheit aufgehoben.270 So definierte v. Hayek den „Wettbewerb als Entdeckungsverfahren“.271 Der deutsche Gesetzgeber hat sodann auch gänzlich auf eine Wettbewerbsdefinition verzichtet. In der Begründung zum Regierungsentwurf wird lediglich ausgeführt, es handle sich bei Wettbewerb um das „Bestreben [...], durch eigene Leistung, die nach Qualität oder Preis besser ist als die Leistung anderer Unternehmen, den Verbraucher zum Abschluss eines Vertrages zu veranlassen.“272 So undefinierbar der Wettbewerb danach im Einzelnen auch sein mag: Wettbewerb entsteht, wenn Rechtssubjekte von ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit im Rahmen der Rechtsordnung Gebrauch machen.273 Auf welche Weise und zu welchem Zweck Wettbewerb vonstattengeht und geschützt wird, richtet sich nach dem jeweiligen wettbewerbspolitischen Leitbild.

In Deutschland war der von Walter Eucken entwickelte, an die Freiburger Schule angelehnte Ordoliberalismus prägend für das GWB.274 Danach soll dem – im Grundsatz freien – Wettbewerb gewisse Grenzen durch den Staat gezogen werden; spürbare Marktmacht soll verhindert werden, ein starke Staat mittels der Ordnungspolitik wirtschaftliche Freiheit garantieren.275 So heißt es in der Gesetzesbegründung zum Entwurf des GWB:

„Es [das GWB] soll die Freiheit des Wettbewerbs sicherstellen und wirtschaftliche Macht da beseitigen, wo sie die Wirksamkeit des Wettbewerbs und die ihm innewohnenden Tendenzen zur Leistungssteigerung beeinträchtigt und die bestmögliche Versorgung der Verbraucher in Frage stellt.“ 276

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Im GWB sollte damit der Wettbewerb als solcher geschützt werden, was auch der Wortlaut des § 1 GWB nahelegt. Wettbewerbsschutz bedeutet danach vor allem Schutz der wirtschaftlichen Handlungsfreiheiten, durch die Wettbewerb entsteht.277 Die früher umstrittene Frage, ob damit aus juristischer Sicht lediglich der Wettbewerb als Institution oder auch die Individualinteressen der Marktteilnehmer geschützt wird, verkennt, dass beide nicht getrennt voneinander betrachtet werden können: So führt gerade der Schutz von Handlungsfreiheiten zu Wettbewerb, was wiederum dem Schutz der Handlungsfreiheiten Dritter auf vor- oder nachgelagerten Märkte dient.278 Der Individualschutz ist damit tatsächliche Voraussetzung dafür, dass Wettbewerb entstehen kann.279

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Dieses wettbewerbspolitische Leitbild des GWB ist angesichts der zunehmenden Überlagerung durch das europäische Recht in den letzten Jahren in Frage gestellt worden.280 Denn während das deutsche Kartellrecht traditionell den Wettbewerb als Ziel schützt, gibt es im europäischen Recht, verbunden mit dem Schlagwort des more economic approach, in Anlehnung an die Chicago School eine zunehmende Orientierung an der Konsumentenwohlfahrt.281 Der Unterschied zwischen der Konzeption des GWB und dem Ansatz, der vor allem von der EU-Kommission vertreten wird, liegt darin, dass für Vertreter einer Konsumentenwohlfahrt nicht der Schutz des Wettbewerbsprozesses Ziel des Kartellrechts ist, sondern vorrangig Mittel, um die mit dem Wettbewerb verbundenen positiven Wirkungen für Verbraucher (etwa Schutz vor drohenden Preiserhöhungen) zu erreichen.282 Aus juristischer Sicht kann der Konsumentenwohlfahrtsansatz auf Art. 101 Abs. 3 AEUV gestützt werden, wonach bestimmte Kartelle vom Kartellverbot freigestellt sind, wenn die Verbraucher angemessen am Gewinn beteiligt werden.283 Der EuGH hat jedoch in GlaxoSmithKline ausgeführt, dass das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV die Struktur des Marktes und nicht nur die unmittelbaren Interessen von Verbrauchern und Wettbewerbern schützt; die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Zwecks setzt nicht voraus, dass dadurch der Endverbraucher Vorteile in Form von Bezugsquellen oder Preisen vorenthalten werden.284 Damit liegt auch dem europäischen Recht kein wettbewerbspolitisches Leitbild im Sinne einer reinen Orientierung an Aspekten der Verbraucherwohlfahrt zugrunde.285 Im Mittelpunkt des Kartellrechts steht daher der Schutz der Wettbewerbsstruktur als solcher.

2. Grundlagen und Konstellationen kartellrechtswidriger Gemeinschaftsunternehmen

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Der anerkannten Bedeutung des Kartellverbots zum Schutz der Wettbewerbsstruktur entspricht eine weite, funktionale Auslegung des Kartellverbots: Das Kartellverbot kann (potentiell) auch den Gesellschaftsvertrag einer Außengesellschaft erfassen. Zwar wurde das Kartellverbot ursprünglich nur sehr restriktiv auf die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen angewandt. Ausgehend von der Gegenstandstheorie wurden nur solche Wettbewerbsbeschränkungen vom Kartellverbot erfasst, bei denen zumindest einer der Vertragspartner eine kartellrechtswidrige vertragliche Bindung übernommen hatte.286 Die wettbewerblichen Folgen und der Zweck des Gesellschaftsvertrages blieben demgegenüber außen vor.287 Erfasst waren danach nur direkte kartellrechtswidrige Absprachen. Diese erfassten selten den gesamten Gesellschaftsvertrag, sondern führten regelmäßig lediglich zur Teilnichtigkeit. Ausnahmsweise insgesamt kartellrechtswidrige Gesellschaften waren solche, die von Beginn an als Kartellgeschäftsstellen mit Andienungspflicht, d.h. einer Pflicht, der Gemeinschaft eigene Produkte anzudienen, gegründet worden waren.288

Erheblich ausgedehnt wurde der Anwendungsbereich des Kartellverbots auf Gesellschaftsverträge, als der BGH im Zementverkaufsstelle Niedersachsen II-Beschluss im Jahr 1975 die Gegenstandstheorie ablehnte.289 Der BGH stellte in dem Urteil bei der kartellrechtlichen Beurteilung eines Gesellschaftsvertrages darauf ab, ob im Sinne der sog. Zwecktheorie mit Blick auf die gemeinsamen Zielvorstellungen und die diesbezüglichen gemeinsamen Erwartungen unter Zugrundelegung kaufmännisch vernünftigen Verhaltens der Beteiligten eine Wettbewerbsbeschränkung zu erwarten sei.290 Die heutige Rechtslage ist noch umfassender und lässt, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 GWB ergibt, eine bloß bewirkte Wettbewerbsbeschränkung für die Anwendung des Kartellverbots ausreichen.291 Damit ist der Anwendungsbereich des Kartellverbots erheblich ausgedehnt worden.

Im Folgenden werden nach einigen grundlegenden Ausführungen zu Gemeinschaftsunternehmen diejenigen Konstellationen herausgearbeitet, bei denen ein Kartellverstoß den Gesellschaftsvertrag des Gemeinschaftsunternehmens erfasst und (potentiell) zur Nichtigkeit der kartellrechtswidrigen Gesellschaft selbst führt. In vielen Fällen dürften demgegenüber lediglich einzelne Klauseln kartellrechtswidrig sein oder bei Gelegenheit der Gesellschaft getroffene Absprachen zwischen den Muttergesellschaften vorliegen: Diese Konstellationen sind für die vorliegende Untersuchung unbeachtlich, da sie nicht zu einer kartellrechtswidrigen Gesellschaft als möglichen Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft führen.

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Die danach in Betracht kommenden Fallkonstellationen kartellrechtswidriger Gemeinschaftsunternehmen dienen als Ausgangspunkt für die Untersuchungen zum Verhältnis des Kartellverbots auf die Zusammenschlüsse erfassende Fusionskontrolle (entsprechend der Zielsetzung dieser Untersuchung bezogen auf die Erfassung des Bestands des kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmens, einschließlich etwaiger den Bestand berührenden Anpassungen, insbesondere bei Änderungen im Gesellschafterkreis) sowie den Anforderungen an den Nachweis eines Kartellverstoßes in den nachfolgenden Abschnitten.

a) Grundlagen zu Gemeinschaftsunternehmen

Der Begriff des Gemeinschaftsunternehmens ist nicht legal definiert: Die früher in § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 GWB enthaltende Legaldefinition im Rahmen des Zusammenschlusstatbestands des Anteilserwerbs, also der Fall, dass zwei Unternehmen mindestens 25 % der Anteile an einem dritten Unternehmen erwerben, wurde im Zuge der Sechsten GWB-Novelle gestrichen. Denn Gemeinschaftsunternehmen sollten nicht auf den dort genannten Anteilserwerb beschränkt werden.292 Allgemein wird als Gemeinschaftsunternehmen die gemeinschaftliche Beteiligung von mindestens zwei Unternehmen an einem weiteren Unternehmen bezeichnet.293

aa) Gründe für die Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens

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Die wirtschaftlichen Hintergründe für die Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens sind vielfältig.294 Oft dienen Gemeinschaftsunternehmen der Rationalisierung. Nach der Theorie der Economies of Scale garantiert eine bestimmte wirtschaftliche Größe die Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens, insbesondere durch eine Kostendegression bei einer Massenherstellung. Die Wirtschaftlichkeit kann auch durch ein Gemeinschaftsunternehmen verbessert werden, dessen Kapazität den Bedarf der einzelnen Gesellschafter überschreitet und als Folge kostengünstiger ist.295 Ein weiterer Aspekt betrifft die Zusammenführung von technologischem „Know-how“. Hier besteht oft die Situation, dass nur einer der Partner über entsprechende technische Kenntnisse oder Patente verfügt und der andere primär finanzielle Mittel bereitstellt.296 Ebenso kann ein Gemeinschaftsunternehmen eine Unabhängigkeit von Lieferanten gewährleisten und eine Versorgung der Muttergesellschaften mit bestimmten Vor- oder Zwischenprodukten garantieren.297

Die Zusammenarbeit in einem Unternehmen hat für die Muttergesellschaften dabei verschiedene Vorteile: Anders als bei einer rein vertraglichen Kooperation zwischen zwei Gesellschaften bestehen in einem Gemeinschaftsunternehmen gesellschaftsinterne Kontroll- und Mitwirkungsrechte.298 Soll etwa über die Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen die bereits erwähnte Unabhängigkeit von Lieferanten gesichert werden, ist dies ein gewichtiges Argument für die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens anstelle des Abschlusses eines Liefervertrages.299 Auch bei Forschungs- und Entwicklungsgesellschaften sind diese Rechte wichtig, um die dauerhafte Nutzung des generierten Knowhows sicherzustellen.300 Zudem kann durch gesellschaftsrechtliche Mitwirkung flexibler auf veränderte Marktverhältnisse reagiert werden, während bei rein vertraglichen Kooperationen ggfs. langwierig auszuhandelnde Vertragsanpassungen notwendig wären.301 Gleichzeitig kann die Zusammenarbeit in einem Gemeinschaftsunternehmen aufgrund der oft höheren Investitionen der beteiligten Gesellschaften verlässlicher sein.302 Gegenüber der konzernmäßigen Angliederung eines bereits existierenden Unternehmens hat die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens den Vorteil, dass weniger Kapital eingesetzt werden muss.303

bb) Kategorien von Gemeinschaftsunternehmen

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Mit den vielfältigen Gründen für die Errichtung von Gemeinschaftsunternehmen geht es einher, dass Gemeinschaftsunternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen aktiv sind: Diese lassen sich in horizontale, vertikale, und konglomerate Gemeinschaftsunternehmen einteilen.304 Horizontale Gemeinschaftsunternehmen sind auf der Wirtschaftsstufe tätig, auf denen auch die Muttergesellschaften (jedenfalls vor Gründung des Gemeinschaftsunternehmens) tätig waren. Sie sollen zumeist die Tätigkeiten der Muttergesellschaften quantitativ erweitern oder vervollständigen, etwa durch Ergänzung von Produktpaletten. Vertikale Gemeinschaftsunternehmen sind auf vor- oder nachgelagerten Vertriebsstufen tätig und können etwa als Lieferanten der bereits erwähnten Unabhängigkeit von Lieferanten dienen. Konglomerate Gemeinschaftsunternehmen, d.h. solche, die in keiner direkten Beziehung zu den Tätigkeitsfeldern der Muttergesellschaften stehen, werden gegründet, um Risiken durch Erweiterung des Produktangebots zu streuen.305

Eine weitere Differenzierung lässt sich hinsichtlich sog. konzentrativer und kooperativer Gemeinschaftsunternehmen vornehmen: Konzentrative Gemeinschaftsunternehmen sind Gemeinschaftsunternehmen, die sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnehmen, marktbezogene Leistungen erbringen und dabei weder ausschließlich noch überwiegend auf demselben Markt wie die Muttergesellschaften oder einer dieser vor- oder nachgelagerten Stufe für diese tätig sind.306 Kooperative Gemeinschaftsunternehmen nehmen dagegen typischerweise lediglich einzelne Unternehmensfunktionen für die Muttergesellschaften wahr.307 Auf diese Differenzierung wird im Rahmen der Anforderungen an den Nachweis eines kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmens noch zurückzukommen sein.308

b) Konstellationen möglicher Kartellverstöße im Zusammenhang mit Gemeinschaftsunternehmen

Im Folgenden werden die möglichen Konstellationen von Kartellverstößen, einschließlich des Zeitpunkts der Anwendung des § 1 GWB, Art. 101 AEUV, dargestellt. Ein Kartellverstoß kann ex ante erwartbar sein. Ex ante erwartbar kann ein solcher Kartellverstoß bei beabsichtigter Gründung eines kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmens, aber auch bei einem beabsichtigten Beteiligungserwerb an einem bestehenden Unternehmen sein, wenn dieses mit Vollzug des Erwerbs kartellrechtswidrig werden würde.309

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Zweitens kann sich ex post im Laufe des Bestehens eines Gemeinschaftsunternehmens eine kartellrechtswidrige Koordinierung herausstellen, das Gemeinschaftsunternehmen also nachträglich (nach vollzogener Gründung bzw. vollzogenem Beteiligungserwerb) kartellrechtswidrig werden.310

aa) Nebenabreden bei Gründung oder Beteiligungswechsel

(1) Vorliegen einer Nebenabrede

Im Rahmen der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens wird oft ein formularmäßiger Gesellschaftsvertrag geschlossen und zwischen den Muttergesellschaften eine begleitende Grundvereinbarung und ggfs. weitere Nebenabreden getroffen.311 In den Vereinbarungen werden die Ziele und Modalitäten der Zusammenarbeit zwischen den Gesellschaftern vereinbart.312

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Diese Vereinbarungen enthalten regelmäßig Klauseln zu Wettbewerbsverboten, Lizenzvereinbarungen bzw. Bezugs- und Lieferverpflichtungen.313 Ihre Vereinbarung kann unerlässlich für die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen sein: So kann etwa für die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten in gewissem zeitlichen und räumlichen Umfang ein Bedürfnis bestehen, damit von vorne herein verhindert wird, dass die Gesellschafter das Gemeinschaftsunternehmen zu Gunsten einer eigenen Konkurrenztätigkeit von innen aushöhlen.314 Ebenfalls als Nebenabrede einzuordnen ist ein im Zuge der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens erfolgender Informationsaustausch zwischen den Gesellschaftern.315 Sofern sich solche Nebenabreden als notwendige Nebenabreden auf das hierfür erforderliche Maß beschränken, verstoßen diese nach Maßgabe der sog. Immanenztheorie nicht gegen § 1 GWB.316

Handelt es sich dagegen nicht um eine notwendige Nebenabrede, wie etwa bei Überschreiten des räumlichen Umfangs eines kartellrechtlich zulässigen Wettbewerbverbots,317 wird diese von § 1 GWB erfasst.318

(2) Auswirkungen auf den Bestand des Gemeinschaftsunternehmens

Unabhängig von der Kartellrechtswidrigkeit solcher einzelnen Klauseln sind diese nur dann für die vorliegende Untersuchung relevant, wenn sie zur Kartellrechtswidrigkeit der Gesellschaft selbst führen. Denn nur dann liegt eine „kartellrechtswidrige“ Gesellschaft vor.

Liegt dagegen eine einzelne kartellrechtswidrige Absprache vor, führt ein etwaiger Kartellverstoß grds. nur zur Nichtigkeit der jeweiligen Absprache. Die Gesellschaft als solche wird hierdurch nicht kartellrechtswidrig.319 Dies ist bei dem oben genannten Informationsaustausch, etwaigen Wettbewerbsverboten und weitergehenden Abreden in aller Regel der Fall.320

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Im Einzelfall kann allerdings auch eine einzelne Klausel das gesamte Vertragswerk erfassen, nämlich dann, wenn sich diese nicht vom übrigen Vertragswerk sinnvoll abtrennen lässt.321 Ein Beispielt stellt die in der Zementverkauf Niedersachsen II-Entscheidung des BGH gewährte Meistbegünstigungsklausel dar. Hier war diese den Gesellschaftern im Rahmen einer Verkaufsgemeinschaft gewährte Meistbegünstigungsklausel letztlich so eng mit dem Gesellschaftskonzept verwoben, dass das Gemeinschaftsunternehmen insgesamt kartellrechtswidrig war. Diese Klausel sollte nämlich den – mit dem Gemeinschaftsunternehmen verbundenen – (wirtschaftlichen) Anreiz für die Gesellschafter schaffen, letztlich ihre gesamten Produkte über das Gemeinschaftsunternehmen abzusetzen.322

bb) Absprachen zwischen den Muttergesellschaften nach Gründung oder Beteiligungswechsel

Die oben genannten Ausführungen gelten entsprechend für kartellrechtswidrige Absprachen zwischen den Gesellschaften im Anschluss an die vollzogene Gründung des Gemeinschaftsunternehmens bzw. den Beteiligungswechsel. Hierunter fallen Absprachen oder Informationsaustäusche, die im Verlaufe des Bestands der Gesellschaft getroffen, jedoch nicht mit dieser direkt zusammenhängen, wie bei Gelegenheit getroffene Preisabsprachen zwischen den Muttergesellschaften.323 Auch diese berühren regelmäßig nicht die Existenz der Gesellschaft, sondern sind von dieser trennbare Nebenabreden.324

cc) Koordinierung über das Gemeinschaftsunternehmen bei Gründung oder Beteiligungswechsel

Anders ist dies bei einer Koordinierung der Muttergesellschaften, die gerade Folge der Gründung bzw. Beteiligung an dem Gemeinschaftsunternehmen selbst ist, bei denen der Verstoß also in dem Gemeinschaftsunternehmen von Beginn der Gründung bzw. des Beteiligungswechsels an begründet ist. Hier kann der Verstoß zum einen bereits die Durchführung verhindern, wenn die Unternehmen die geplante Gründung oder den Beteiligungswechsel mit Blick auf erwartbare kartellrechtliche Prüfungen, etwa ein ggfs. eingeleitetes kartellrechtliches Verfahren, (zunächst) unterlassen.

Wird dagegen die Gründung oder der Beteiligungswechsel vollzogen, liegt von da ab eine kartellrechtswidrige Gesellschaft und damit ein möglicher Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vor.

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Im Folgenden werden die möglichen Konstellationen von Kartellverstößen, welche die Gesellschaft selbst erfassen und zu einer kartellrechtswidrigen Gesellschaft führen könnten, untersucht.

(1) Strukturelle Folgen des Zusammenschlusses

Die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens selbst kann eine Wettbewerbsbeschränkung zwischen den Muttergesellschaftern zur Folge haben, wenn diese ihre Tätigkeiten auf bestimmten Märkten vereinigen. Die Zusammenführung führt nämlich zum Wegfall des Wettbewerbs zwischen den Marktteilnehmern.325 Hierin könnte – zumindest im Ausgangspunkt – eine nicht nur der Zusammenschlusskontrolle nach den §§ 35 ff. GWB unterfallende, sondern auch kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung zu sehen sein.326

(2) Gruppeneffekt als Nichtigkeitsgrund einer Gesellschaft

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Folge der Gesellschaftsgründung kann zudem sein, dass es zu einer Wettbewerbsschwächung zwischen den Muttergesellschaften kommt, wenn diese ihr Wettbewerbsverhalten auch außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens koordinieren (sog. Gruppeneffekt).327 Grund für die Wettbewerbsschwächung ist, dass infolge der Zusammenarbeit der Gesellschafter regelmäßig eine Situation hervorgerufen wird, die eine wettbewerbsschädliche Zusammenarbeit begünstigt.328 Diese folgt aus der mit der Gesellschaftsgründung einhergehenden Transparenz zwischen den Gesellschaftern sowie aus einem hierdurch ermöglichten Informationsaustausch; daneben kann ein Bedürfnis der Gesellschafter bestehen, die vertrauensvolle Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen nicht zu gefährden, zumal über gemeinsame Abstimmungen im Gemeinschaftsunternehmen ein Wettbewerbsdruck außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens sanktioniert werden kann.329 In diesen Fällen sind die Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhalten zwischen den Gesellschaftern und damit die Wettbewerbsbeschränkung also eine quasi automatische Folge der Gesellschaftsgründung bzw. -beteiligung; der Gesellschaftsvertrag des Gemeinschaftsunternehmens stellt damit eine gegen § 1 GWB verstoßende, wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar, dessen Durchführung bewirkt, dass der Wettbewerb zwischen den Muttergesellschaften beschränkt wird.330

(3) Sonderfall: Gemeinschaftsunternehmen als „Kartellersatzform“

Neben einer Koordinierung über den Gruppeneffekt331 als gleichsam automatische Folge der Gesellschaftsgründung kann eine Wettbewerbsbeschränkung zwischen den Gesellschaftern auch durch den gezielten Einsatz des Gemeinschaftsunternehmens als „Kartellersatzform332 herbeigeführt werden.333 Dieser in der Praxis wohl eher selten vorkommende Anwendungsfall334 bezeichnet Gemeinschaftsunternehmen, bei denen das Gemeinschaftsunternehmen gerade der Verdeckung oder Institutionalisierung eines Kartells dient.335 Die Gesellschaft wird also zur Umgehung des Kartellverbots eingesetzt und eine Wettbewerbsbeschränkung gerade bezweckt.336

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Derartige Kartellersatzformen werden zumeist als Einkaufs- oder Verkaufsgemeinschaftsunternehmen gegründet, deren auf dem gleichen Markt tätige Muttergesellschaften Zulieferer- oder Abnehmer des Gemeinschaftsunternehmens sind.337 Zwar sind solche Einkaufs- oder Verkaufsgemeinschaftsunternehmen Kooperationen in Form eines Gemeinschaftsunternehmens nicht stets kartellrechtlich problematisch: So können etwa Einkaufskooperationen durch Bündelung der Nachfrage Nachfragemacht schaffen, was in niedrigeren Preise oder qualitativen Verbesserungen von Produkten und Dienstleistungen für die Verbraucher münden kann.338 Das Bundeskartellamt ordnet diese aus den vorgenannten Gründen regelmäßig, sofern bestimmte Marktanteile nicht überschritten werden, mangels wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen oder jedenfalls aufgrund einer Freistellung gem. § 2 GWB als wettbewerblich unbedenklich ein.339

Dient die Kooperation allerdings in Wahrheit nicht dem Einkauf bzw. Verkauf von Waren, sondern soll vielmehr ein Kartell verschleiern, welches etwa zur Preisfestsetzungen oder Produktionsbeschränkung genutzt wird, liegt eine wettbewerbsbeschränkende Koordinierung vor.340

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Ein Beispiel für einen solchen Kartellersatz in Form einer Verkaufskooperation dürfte das bereits dargestellte, der Zementverkauf Niedersachsen II-Entscheidung zu Grunde liegende Gemeinschaftsunternehmen sein. Dort war durch eine vertraglich mit jedem der Gesellschafter vereinbarte Meistbegünstigungsklausel sichergestellt worden, dass das Gemeinschaftsunternehmen jedem seiner Gesellschafter die Ware zum gleichen Preis abnehmen musste, mit der Folge, dass ein Preiswettbewerb zwischen den Muttergesellschaften nicht mehr stattfinden sollte. Unerheblich war, dass eine Pflicht der Gesellschafter zum Absatz der Produkte über das Gemeinschaftsunternehmen nicht bestand. Die Gesellschafter waren sich nämlich einig, dass durch den wirtschaftlichen Anreiz der Meistbegünstigungsklausel der Absatz über das Gemeinschaftsunternehmen gebündelt werden sollte.341

dd) Koordinierung über das Gemeinschaftsunternehmen nach Gründung oder Beteiligungswechsel

Ebenfalls kommt ein Kartellverstoß durch Gruppeneffekt nach Gründung des oder Beteiligungswechsel am Gemeinschaftsunternehmen in Betracht. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen für einen Gruppeneffekt erst nachträglich vorliegen, etwa durch Änderung der Marktgegebenheiten, oder das Gemeinschaftsunternehmen erst nachträglich als Kartellersatzform genutzt wird.342

ee) Zwischenergebnis

Kartellrechtswidrige Gesellschaften können grds. auf drei verschiedene Arten entstehen: In Betracht kommen zum einen strukturelle Auswirkungen, die Folge der Gesellschaftsgründung selbst sind. Zudem kann der Kartellverstoß aus dem sog. Gruppeneffekt resultieren, d.h. einer Erlahmung des Binnenwettbewerbs zwischen den Muttergesellschaften als Folge der Gesellschaftsgründung. Zuletzt kann eine Gesellschaft auch als sog. Kartellersatzform kartellrechtswidrig sein.

Der in der kartellrechtswidrigen Gesellschaft begründete Verstoß gegen das Kartellverbot kann bereits im Zeitpunkt der Gründung oder des Beteiligungswechsels absehbar sein, oder sich erst nach Vollzug der Gründung oder des Beteiligungswechsels im Verlauf der Existenz des Gemeinschaftsunternehmens einstellen.

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3. Verhältnis der fusionsrechtlichen zur kartellrechtlichen Kontrolle hinsichtlich des Bestands des Gemeinschaftsunternehmens

Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens stellt auch einen (teilweisen) Zusammenschluss der Muttergesellschaften dar. Gleiches gilt für den Erwerb einer Beteiligung an einem bestehenden Gemeinschaftsunternehmen. Damit besteht eine Nähe zur Fusionskontrolle der §§ 35 ff. GWB, welche Unternehmenszusammenschlüsse erfasst. Mit Blick darauf ist im Anschluss zu klären, inwiefern die Gründung von oder Beteiligung an Gemeinschaftsunternehmen neben der kartellrechtlichen Kontrolle auch der Fusionskontrolle unterfällt. Geht man von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit von fusions- und kartellrechtlicher Kontrolle aus, ist das Verhältnis der Kontrollen zu untersuchen: Hierbei ist zu klären, inwiefern Gemeinschaftsunternehmen einer Überprüfung durch die Fusionskontrolle unterliegen können. So könnte die präventive Zusammenschlusskontrolle bei Untersagung des Zusammenschlusses ggfs. schon den Vollzug des Zusammenschlusses verhindern – sodass als Folge auch keine kartellrechtswidrige Personengesellschaft zur Entstehung gelangen kann. Vor allem aber könnte die Fusionskontrolle sogar, wie im europäischen Kartellrecht, in bestimmten Konstellationen die (nachträgliche) Anwendung des Kartellverbots sperren. Aber nur, wenn (zumindest auch) eine kartellrechtliche Kontrolle neben einer fusionskontrollrechtlichen Kontrolle des Bestands des (fusionskontrollrechtlich freigegebenen) Gemeinschaftsunternehmens erfolgt, kann grundsätzlich auch das Gemeinschaftsunternehmen selbst gem. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig sein. Nur dann stellt sich die Frage, ob ein möglicher Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vorliegt. Mit Blick hierauf wird im Folgenden das Verhältnis von kartellrechtlicher zu fusionskontrollrechtlicher Prüfung hinsichtlich des Bestands der Gesellschaft bzw. der den Bestand berührenden Anpassungen wie Gesellschafterwechsel untersucht.343

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a) Fusionskontrollrechtliche Überprüfung von Gemeinschaftsunternehmen

aa) Grundlagen der deutschen Fusionskontrolle

Die in den §§ 35 ff. GWB verankerte deutsche Fusionskontrolle findet Anwendung auf Zusammenschlüsse von Unternehmen. Es geht hierbei – anders als im Anwendungsbereich des Kartellverbots – nicht notwendig um Absprachen zwischen selbstständigen Unternehmen, sondern um das zusammenschlussbedingte externe Unternehmenswachstum. Die Fusionskontrolle ist im Ansatz vor allem eine Marktstrukturkontrolle.344 Dadurch unterscheidet sich diese – das Kartell- und Missbrauchsverbot flankierende – dritte Säule des Kartellrechts von der Marktverhaltenskontrolle aufgrund des Kartellverbots. Ein Zusammenschluss strebt regelmäßig Effizienzgewinne für die zusammengeschlossene Einheit an.345 Zusammenschlüsse beschränken nicht per se den Wettbewerb, sondern können – je nach Einzelfall – auch den Wettbewerb fördern.346 Angesichts dieser Unterschiede zu kartellrechtlichen Absprachen zwischen selbstständigen Unternehmen wurde externes Unternehmenswachstum zunächst als weniger kritisch angesehen und die Zusammenschlusskontrolle erst nachträglich ins GWB eingefügt, um eine wettbewerbsbehindernde Machtballung zu verhindern.347

Die deutsche Fusionskontrolle ist eine präventive Kontrolle, d.h. vor einem Zusammenschluss besteht eine Anmeldepflicht verbunden mit einem Vollzugsverbot, §§ 39 Abs. 1 S. 1, 41 Abs. 1 S. 1 GWB. Schwierige Entflechtungen von Unternehmen sollen gerade vermieden warden; stattdessen werden innerhalb starrer Fristen (maximal vier Monate nach einer Anmeldung, vgl. § 40 Abs. 2 S. 2 GWB) vor Vollzug die Auswirkungen auf die Marktstruktur beurteilt.348 Diese präventive, im Grundsatz abschließende Kontrolle sorgt für Rechtssicherheit.349

bb) Formelle Fusionskontrolle

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Voraussetzung für die Anwendung der Zusammenschlusskontrolle ist ein Zusammenschluss, bei dem die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die in § 35 Abs. 1, Abs. 1a) GWB aufgeführten Umsatzerlöse erzielt haben. Wann im Rahmen der formellen Fusionskontrolle ein Zusammenschluss vorliegt, ist in § 37 Abs. 1 GWB bestimmt. Die deutsche Zusammenschlusskontrolle erfasst danach vier Zusammenschlusstatbestände: Den Vermögenserwerb in § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB, den Kontrollerwerb in § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB, den Anteilserwerb in § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB sowie die Erlangung sonstiger wettbewerblich erheblicher Einflussnahmemöglichkeiten in § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Ein Zusammenschluss im Sinne des § 37 Abs. 1 GWB kann neben der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens auch ein Beteiligungswechsel unter den Muttergesellschaften sein, sofern letzterer den Anforderungen des § 37 Abs. 1 GWB entspricht.350

Besonders relevant ist im Rahmen der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen der in § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB aufgeführte Zusammenschlusstatbestand des Anteilserwerbs. Gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 1b) GWB genügt hierfür bereits, dass zwei Unternehmen Anteile an einem dritten Unternehmen erwerben, wenn diese allein oder zusammen mit sonstigen, dem Unternehmen bereits gehörenden Anteilen 25 % des Kapitals oder Stimmrechts des Gemeinschaftsunternehmens erreichen.351 Hieraus folgt bei Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens: Neben der Gründung eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens durch zwei Muttergesellschaften mit einer 50:50 Beteiligung genügt auch eine 25 % Beteiligung durch bis zu vier Muttergesellschaften.352

Daneben erfasst die Fusionskontrolle wie bereits erwähnt den Erwerb von Anteilen an einem bestehenden Gemeinschaftsunternehmen. Hierbei ist unerheblich, ob die Muttergesellschaften die Anteile gleichzeitig oder nacheinander erwerben und in welchem zeitlichen Abstand zueinander der Anteilserwerb erfolgt.353

Unabhängig von der Höhe eines Anteilserwerbs kann die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens oder das Hinzutreten eines neuen Gesellschafters einen Kontrollerwerb i.S.d. § 37 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 GWB darstellen, wenn mehrere Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über das dritte Unternehmen erlangen.

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Eine gemeinsame Kontrolle soll vorliegen, wenn die Möglichkeit der Unternehmen zu einem bestimmenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen besteht, der nur gemeinsam wahrgenommen werden kann.354 Wie der Einfluss entsteht – sei es aufgrund gesellschaftsrechtlicher Beteiligung oder auch schuldrechtlichen oder faktischen Bindungen (etwa Benennungsrechte von Organen des Gemeinschaftsunternehmens oder personelle Verflechtungen) – ist unerheblich.355 Damit können die Anteile am Kapital oder an den Stimmrechten des jeweiligen Gesellschafters auch unter 25 % liegen, sofern eine gemeinsame Kontrolle anderweitig gewährleistet ist.356

Unterhalb der 25 % Schwelle kann zudem bei einem wettbewerblich erheblichen Einfluss gem. § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss bestehen; Anwendungsfall sind etwa die früher verbreiteten 24,9% Beteiligungen.357 In Bonner Zeitungsdruckerei hat das Bundeskartellamt sogar einen Fall mit einer Beteiligung von ca. 9 % aufgegriffen.358

Darüber hinaus kann die Einbringung von Assets, etwa Grundstücke oder Patente, durch Muttergesellschaften in ein bestehendes Gemeinschaftsunternehmen den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfüllen, wenn diese einen wesentlichen Vermögenswert verkörpern. Dann ist Erwerber das Gemeinschaftsunternehmen und dies führt zu einer (entweder erstmaligen oder nochmaligen) Prüfung im Rahmen der Fusionskontrolle. Gleiches gilt etwa für den Fall der Verschmelzung von Tochtergesellschaften auf das Gemeinschaftsunternehmen.359 Durch die Erfassung auch solcher Maßnahmen soll verhindert werden, dass zunächst ein wettbewerblich unbedenkliches Gemeinschaftsunternehmen gegründet und dieses ggfs. im Nachhinein „aufgefüllt“ wird; demgegenüber ist das sog. „organische Wachstum“ eines Gemeinschaftsunternehmens nicht von der Fusionskontrolle erfasst.360

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cc) Materielle Fusionskontrolle

Ein Zusammenschluss ist zu untersagen, wenn dadurch der wirksame Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, vgl. § 36 Abs. 1 S. 1 GWB (sog. SIEC-Test).361 Im Rahmen der präventiven Fusionskontrolle wird eine Prognoseentscheidung hinsichtlich der Entwicklung der Marktstrukturen sowie des Wettbewerbsverhaltens angestellt, wobei eine Saldierung der positiven und negativen Wettbewerbseffekte erfolgt; der Prognosezeitraum beträgt regelmäßig drei bis fünf Jahre.362

Die Gründung zu bzw. die Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen kann zunächst eine marktbeherrschende Stellung des Gemeinschaftsunternehmens oder der Muttergesellschaften begründen oder verstärken.363

So kommt etwa die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung dann in Betracht, wenn die Muttergesellschaften das gesamte Geschäft eines Marktes in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen und dadurch die Marktanteile addiert werden, während der Wettbewerb zwischen den Muttergesellschaften wegfällt.364

Nachteilige Auswirkungen auf die Struktur des Marktes kommen zudem dann in Betracht, wenn etwa durch die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens auf vor- oder nachgelagerten Märkten die oder eine der Muttergesellschaften einen privilegierten Zugang zu Absatzmärkten oder Rohstoffen erlangt und dadurch eine marktbeherrschende Stellung der Muttergesellschaft verstärkt wird.365

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Die fusionskontrollrechtliche Prüfung erfasst zudem Auswirkungen auf das Wettbewerbsverhalten der Muttergesellschaften untereinander: § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 GWB bestimmt im Rahmen des Anteilserwerbs, dass der Erwerb von Anteilen an einem Gemeinschaftsunternehmen im dort genannten Umfang durch mehrere Unternehmen hinsichtlich der Märkte, auf denen das andere Unternehmen tätig ist, auch als Zusammenschluss der sich beteiligenden Unternehmen untereinander gilt. Die Vorschrift hat zwar zunächst Auswirkungen auf die formelle Fusionskontrolle, indem es durch die Fiktion eines Horizontalzusammenschlusses zu einer Zusammenrechnung von Umsätzen führt. 366 Die Fiktion zeigt darüber hinaus, dass die Fusionskontrolle auch das horizontale Verhältnis der Muttergesellschaften umfasst, d.h. eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Muttergesellschaften durch Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens auch außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens.367 Grund für die Wettbewerbsschwächung ist der bereits dargestellte Gruppeneffekt, also die Erlahmung des Binnenwettbewerbs aufgrund mit der Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen einhergehender Transparenz, Informationsaustausch und möglicher Sanktionierungen.368 Ob eine solche Schwächung des Wettbewerbs erfolgt, bedarf stets einer Prüfung im Einzelfall, welche die jeweilige Interessenlage der Muttergesellschaften an einer weitergehenden Koordinierung berücksichtigt.369 Die Kriterien hierfür werden im Anschluss dargestellt.

b) Meinungsstand zum Verhältnis der Kontrollen zueinander

Ausgehend von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Kartellverbots als auch der Fusionskontrolle auf Gemeinschaftsunternehmen stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der Fusionskontrolle und dem Kartellverbot mit Blick auf den Bestand des Gemeinschaftsunternehmens bzw. den Bestand berührende Anpassungen.

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Anknüpfungspunkte und Voraussetzungen der Vorschriften sind dabei bereits unterschiedlich. So ist zwar für beide Kontrollen der Gesellschaftsvertrag relevant; allerdings sind die Anforderungen der jeweiligen Tatbestände nicht deckungsgleich.370 So setzt etwa die Untersagung nach der Fusionskontrolle die Prognose einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs voraus, während das Kartellverbot grds. bereits spürbare Wettbewerbsbeschränkungen verbietet.371

Neben inhaltlichen Unterschieden bestehen auch Unterschiede hinsichtlich Fristen: Die Fusionskontrolle ist an starre Fristen gebunden, was zu mehr Rechtssicherheit führt.372 Demgegenüber findet das Kartellverbot zeitlich unbegrenzt Anwendung und erfasst unter den Voraussetzungen des § 1 GWB mögliche Koordinierungen zwischen den Muttergesellschaften noch nach Abschluss des fusionskontrollrechtlichen Verfahrens.373

Aufgrund dieser Unterschiede ist das Verhältnis von Fusionskontrolle und Kartellverbot im deutschen Recht sehr umstritten. Das Problem stellt sich nicht, wenn die höheren Umsatzschwellen der europäischen Fusionskontrolle erreicht werden: Hier ist zumindest in Bezug auf sog. Vollfunktionsunternehmen, d.h. Unternehmen, die alle Funktionen einer wirtschaftlichen Einheit auf Dauer erfüllen,374 die kartellrechtliche Kontrolle in die fusionskontrollrechtliche Prüfung integriert und damit fristgebunden, vgl. Art. 21 Abs. 1 FKVO, Art. 2 Abs. 4, 5 FKVO.375

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Im deutschen Recht soll nach einer Auffassung die sog. Spezialitätstheorie gelten.376 Danach ist das Kartellverbot des § 1 GWB nicht anwendbar, wenn ein Zusammenschluss vorliegt; die Fusionskontrollregelungen sind insoweit leges speciales.377 Diese Auffassung wird zu Recht abgelehnt. Sie ermöglicht die Umgehung des Kartellverbots durch die Einkleidung eines Kartells in einen Zusammenschluss.378 Man stelle sich etwa vor, dass zwei Zementhersteller eine Vereinbarung über den Verkaufspreis träfen. Eine solche Vereinbarung wäre stets nichtig. Gründeten dagegen die Zementhersteller eine Gesellschaft in Form eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens, welches den Zement zu einheitlichen Preisen veräußert, so würde ausschließlich die fristgebundene Fusionskontrolle zur Anwendung kommen, die für eine Untersagung die Prognose einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs voraussetzt.379

Diese Probleme sollen durch die Trennungstheorie eingefangen werden. Die Vertreter dieser Auffassung gehen davon aus, dass die Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen stets exklusiv entweder der Fusions- oder der Kartellkontrolle unterfiele.380 Dabei finde die Fusionskontrolle Anwendung, wenn ein sog. konzentratives, materiell-zusammenschlussartiges Gemeinschaftsunternehmen bestehe.381 Stelle sich ein Sachverhalt dagegen als Kartell dar bzw. überwiegen die sog. kooperativen Elemente, so seien ausschließlich die §§ 1 ff. GWB anwendbar.382

Demgegenüber will die Zweischrankentheorie im Ausgangspunkt im Sinne einer Doppelkontrolle sowohl das Kartellverbot als auch die Fusionskontrolle anwenden.383 Ausgenommen hiervon seien die rein strukturellen Folgen des Zusammenschlusses, wie der Verlust von Wettbewerb dadurch, dass die Wettbewerber ihre Eigenständigkeit verlieren oder ihre Marktaktivitäten zusammenführen; diese sollen allein von der Fusionskontrolle erfasst werden.384 Vom Kartellverbot sind jedoch weitergehende Koordinierungen zwischen den Muttergesellschaften, d.h. der bereits dargestellte Gruppeneffekt sowie den Missbrauch des Gemeinschaftsunternehmens als Kartellersatzform, erfasst.385

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Für diese Ansicht spricht, dass dadurch Kartellverstöße weitgehend erfasst werden können. Die wettbewerblichen Auswirkungen sind nämlich teilweise erst nach einiger Zeit absehbar.386 Ihr Nachteil besteht in der Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen.387 Der Zweischrankentheorie hat sich der BGH im Mischwerke-Beschluss aus dem Jahr 1985 angeschlossen. Kartellverbot und Fusionskontrolle knüpften an verschiedene Sachverhalte (Marktstruktur zum einen, Einschränkung der Handlungsfreiheit zum anderen) und dementsprechend unterschiedliche Voraussetzungen an, so dass sich diese nicht gegenseitig ausschlössen. Ob neben der Fusionskontrolle auch das Kartellverbot eingreift, hänge danach von den Auswirkungen auf die Marktverhältnisse ab.388 Diese Auffassung bestimmt seither die deutsche Praxis.389

Als Abgrenzungshilfe wird darauf abgestellt, ob es sich um ein kooperatives oder ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen handelt.390 Ein konzentratives Gemeinschftsunternehmen unterliege regelmäßig ausschließlich der Fusionskontrolle. Es komme vor allem bei einem kooperativen Gemeinschaftsunternehmen ein Verstoß gegen § 1 GWB in Betracht. Auch hier komme es jedoch stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Vorliegen eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens führe etwa nicht stets dazu, dass dieses gegen § 1 GWB verstößt.391

c) Bewertung und pot. Auswirkungen auf den Bestand von Gemeinschaftsunternehmen

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Das Verhältnis von Kartellverbot zur Fusionskontrolle ist im deutschen Recht im Sinne einer Doppelkontrolle geklärt, d.h. es erfolgt im Ausgangspunkt sowohl einer Kontrolle nach dem Kartell- als auch nach dem Fusionskontrollrecht. Dies kann gravierende Folgen für beteiligte Unternehmen haben, da insbesondere die fusionskontrollrechtlichen Fristen keine Anwendung finden. Trotz dieser Nachteile überzeugt die Doppelkontrolle: Sie dient einer effektiven Durchsetzung des Kartellverbots zur Abstellung von Kartellverstößen. Der Schutz einzelner Unternehmen tritt zu Recht hinter einer umfassenden kartellrechtlichen Kontrolle zurück, die insbesondere auch nachträglich auftretende Koordinierungen erfassen kann.

aa) Keine Erfassung struktureller Folgen

Für Gemeinschaftsunternehmen hat dies zur Folge, dass eine Form von „Konzentrationsprivileg“ lediglich für die rein strukturellen Folgen des Zusammenschlusses besteht. Demgegenüber ist ein Gruppeneffekt oder ein etwaiger Missbrauch als Kartellersatzform (auch) von einer kartellrechtlichen Kontrolle erfasst.

bb) Auswirkung auf Kartellverstöße bei Gründung bzw. Beteiligungswechsel

Bestehen bereits im Zeitpunkt der Gründung Anhaltspunkte für einen Kartellverstoß, kann das Kartellamt neben dem fusionskontrollrechtlichen Verfahren in einem parallelen Verfahren die Gefahr einer zukünftigen Koordinierung bewerten.392 Dauert dieses länger als die fusionskontrollrechtlichen Prüfung, warten die Parteien teilweise freiwillig den Abschluss des kartellrechtlichen Verfahrens ab, um etwaige Nachteile aufgrund eines Kartellverstoßes zu vermeiden.393 Vollziehen die Parteien hingegen den Zusammenschluss, besteht die Gefahr, dass neben öffentlich-rechtlichen Maßnahmen durch die Kartellämter wie Abstellungsverfügungen oder Bußgelder die Gesellschaft als kartellrechtswidrige Gesellschaft zivilrechtlich nichtig sein könnte.

cc) Auswirkung auf Kartellverstöße nach Gründung bzw. Beteiligungswechsel

Noch problematischer dürfte für Unternehmen regelmäßig die Situation sein, dass das Kartellamt aufgrund ex post eingetretener Umstände ein Verfahren gegen ein bestehendes Gemeinschaftsunternehmen einleitet und ggfs. einen Verstoß gegen das Kartellverbot feststellt. Denn in diesen Fällen agiert das Gemeinschaftsunternehmen regelmäßig schon länger am Markt. Dies kommt in Betracht, wenn ein Gemeinschaftsunternehmen erst nachträglich kartellrechtswidrig wird oder wenn sich das unerwartete Ausmaß eines Gruppeneffekts erst nachträglich zeigt.394

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4. Nachweisanforderungen an einen Gruppeneffekt als Hauptanwendungsfall der kartellrechtswidrigen Gesellschaft

Ausgehend von der soeben dargestellten Doppelkontrolle unterliegen Unternehmenszusammenschlüsse im deutschen Recht sowohl der Fusionskontrolle als auch einer Kontrolle nach den § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV.395 Im Folgenden soll untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen ein an sich gem. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB bzw. Art. 101 Abs. 1, Abs. 2 AEUV zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen das Kartellverbot nachweisbar ist, der den gesamten Gesellschaftsvertrag erfasst und damit einen möglichen Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft darstellt. Die zweite Fallkonstellation, der gezielte Missbrauch durch Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens als Kartellersatz, wurde bereits erörtert und dürfte zudem nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen.396

a) Nachweisanforderungen in der Rechtsprechung

aa) Darstellung

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Ein Verstoß gegen das Kartellverbot liegt nach § 1 GWB vor, wenn eine spürbare wettbewerbsbeschränkende Koordinierung zwischen mindestens zwei Unternehmen erfolgt. Anknüpfungspunkt der wettbewerbsbeschränkenden Koordinierung über ein Gemeinschaftsunternehmen ist der Gesellschaftsvertrag.397 Ausgangspunkt für die kartellrechtliche Prüfung ist die bereits erwähnte Abgrenzung von kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen. Die Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere, ob die Muttergesellschaften weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt aktiv bleiben, auf dem auch das Gemeinschaftsunternehmen aktiv ist.398 Ist dies der Fall, so ist nach Auffassung der Rechtsprechung regelmäßig zu erwarten, dass die Gesellschafter durch bewusste Verringerung des Wettbewerbsdruckes oder eine „Abstimmung ihrer Geschäftspolitik“ kartellrechtswidrig zusammenwirkten.399 Erforderlich sei es darüber hinaus, eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen vorzunehmen.400 Nach allgemeiner Lebenserfahrung könne davon ausgegangen werden, dass sich die Mutterunternehmen wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig verhielten.401 Sei das Gemeinschaftsunternehmen wirtschaftlich für die Muttergesellschaften bedeutend, hätten die Muttergesellschaften wenig Interesse, mit diesem in Wettbewerb zu treten.402 In solchen Fällen biete es sich insbesondere an, den „Informationsfluss“ zwischen den Muttergesellschaften und der Tochtergesellschaft für eine Koordinierung des Marktverhaltens mit dem Gemeinschaftsunternehmen zu nutzen.403 Orientierten sich die Parteien beide am Gemeinschaftsunternehmen, führe dies zu einer Wettbewerbsbeschränkung zwischen den Muttergesellschaften.404 Die Tochtergesellschaft sei dann, mit den Worten des BGH in dem Ost-Fleisch-Beschluss, „Scharnier“ zwischen den Muttergesellschaften.405 ←103 | 104→ Unerheblich sei, ob es den Muttergesellschaften möglich ist, das Gemeinschaftsunternehmen im Wettbewerb zu einem bestimmten Verhalten anweisen zu können.406 In Nord-KS/ Xella ließ der BGH offen, ob die Regelerwartung sogar gelte, wenn die Muttergesellschaften, die jeweils Minderheitsbeteiligungen hielten, nicht einmal einen „wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben“; eine solche Konstellation lag nach Auffassung des BGH nämlich nicht vor.407

Einen Automatismus für das Vorliegen einer kartellrechtswidrigen Koordinierung gibt es auch bei Vorliegen der Regelerwartung jedoch nicht, wie insbesondere der Fall CVH Chemie zeigt.408 In dem Fall sah das OLG Düsseldorf im Rahmen einer summarischen Prüfung eine bestehende Koordinierung zwischen den Gesellschaftern als fraglich an. Es hatte nämlich in der Vergangenheit einer der Gesellschafter einen Bonusantrag gestellt, der zu einer Geldbuße des Mitgesellschafters (und vermeintlichen Mitkartellanten) geführt hatte. Dies dürfte, so das OLG Düsseldorf, nach allgemeiner Lebenserfahrung eine etwaige wettbewerbsbeschränkende Zusammenarbeit jedenfalls beendet haben. Auch hatte sich das Bundeskartellamt mit substantiiertem Sachvortrag der Gesellschafter dazu, dass tatsächlich ein reger Wettbewerb zwischen den Gesellschaftern bestand, nicht befasst.409

bb) Bewertung

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In den dargestellten Urteilen kamen nach Auffassung der Gerichte regelmäßig lediglich bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gesellschaften in Betracht.410 Es handelte sich also nach der Rechtsprechung nicht um Gesellschaftsverträge, denen eine objektiv wettbewerbsschädliche Tendenz innewohnte, d.h. die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, sondern um bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in Folge einer Gesellschaftsgründung.411 Anders als bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung sind bei einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung die tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu überprüfen.412 Im Rahmen einer sog. wirkungsbezogenen Analyse ist dabei neben der Fähigkeit des Wettbewerbers zu einem bestimmten wettbewerblichen Verhalten und einem entsprechenden Anreiz das Vorliegen wettbewerbsschädlicher Auswirkungen zu untersuchen.413 Der Nachweis erfordert eine umfassende Analyse aller Gesamtumstände unter Einbeziehung der Marktbedingungen und Marktstruktur, die neben tatsächlichen auch potentielle Auswirkungen auf den Wettbewerb erfasst.414 Zu berücksichtigen ist, dass im Rahmen einer kartellrechtlichen ex ante-Prüfung – entsprechend der fusionskontrollrechtlichen ex ante-Prüfung – auch im kartellrechtlichen Verfahren lediglich eine Prognose hinsichtlich einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung angestellt werden kann: Da die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Prüfung noch nicht in Vollzug gesetzt ist, kann eine tatsächliche Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Koordinierung nicht nachgewiesen werden. Hier muss für den Nachweis eine hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass eine Wettbewerbsbeschränkung eintreten wird.415

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Hiervon ausgehend scheinen die Kriterien des BGH zur Ermittlung einer Anreizwirkung hilfreich. So ist die Rechtsprechung bemüht, durch einzelfallorientierte Kriterien solche Gemeinschaftsunternehmen zu erfassen, bei denen solche Anreize und Gelegenheiten zur Beschränkung des Wettbewerbs bestehen.

Allerdings überzeugt die Überprüfung der Anreizwirkung durch die Rechtsprechung nicht stets: Gerade im Zusammenhang mit einer Gesellschaftsgründung gilt es zu berücksichtigen, dass es auch legitime Gründe für die Beteiligung der Gesellschafter beispielsweise an der Unternehmensstrategie eines Gemeinschaftsunternehmens geben kann. So wurde die wettbewerbsbeschränkende Wirkung etwa auch bei für die Mütter quantitativ unbedeutenden Unternehmen wie im Fall Ost-Fleisch angenommen, bei denen der Anteil des Gemeinschaftsunternehmens an den Aktivitäten der Muttergesellschaften mit unter 20 % sehr gering war.416 Hier ist es angesichts der gravierenden Folgen für die Gesellschafter bei Annahme eines Verstoßes wichtig, dass die Rechtsprechung eine genaue Prüfung vornimmt, ob im Einzelfall Anreize zur Koordinierung tatsächlich bestehen, und nicht lediglich schematisch auf den kooperativen Charakter der Gesellschaft verweist.417 Gleiches gilt mit Blick auf die Minderheitsbeteiligungen in Nord-KS: Inwiefern eine Ausrichtung des Verhaltens von Muttergesellschaften an einem Gemeinschaftsunternehmen, auf das ein lediglich begrenzter (oder sogar überhaupt kein wettbewerblich erheblicher) Einfluss besteht, tatsächlich wirtschaftlich vernünftig und damit einer „Regelerwartung“ unterfällt, dürfte zumindest fraglich sein.418

Zudem wurde in der Ost-Fleisch-Entscheidung die Frage nach der Fähigkeit zur Umsetzbarkeit der Vereinbarungen auf dem Markt und dadurch eintretende Folgen sehr oberflächlich behandelt. Es wurde allein der „Versuch“ einer Verbesserung der Ertragssituation unabhängig von einer Untersuchung der Umsetzbarkeit in Anbetracht der Marktgegebenheiten für ausreichend gehalten.419

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Problematisch erscheint die Rechtsprechung zudem bei der Überprüfung von bestehenden Gemeinschaftsunternehmen. Anders als im Rahmen einer ex ante-Kontrolle erscheint hier keine Prognoseentscheidung hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 1 GWB notwendig. Dennoch hat BGH das tatsächliche Verhalten der Beteiligten im Fall Nord-KS, den im Beirat erfolgenden Informationsaustausch der Gesellschafter, lediglich als eine Bestätigung des Verstoßes gegen § 1 GWB und damit nicht als eine Voraussetzung für den Nachweis gewertet.420 Dies ist problematisch und entspricht nicht den dargestellten Anforderungen an die wirkungsbasierte Analyse. Es überzeugt nicht, (allein) auf das Bestehen von Anreizen durch das bestehende Gemeinschaftsunternehmen zu verweisen.421 Vielmehr hat, wenn wie bei bestehenden Gemeinschaftsunternehmen möglich, eine umfassende Analyse der Auswirkungen auf den Wettbewerb zu erfolgen.422 Andernfalls droht eine abstrakte Marktstrukturkontrolle, die nicht wettbewerbsschädliche Kartellvereinbarungen, sondern unerwünschte Anreizstrukturen ahndet.423

Anders als die Entscheidung des BGH in Nord-KS deutet die CVH Chemie-Entscheidung durch das OLG Düsseldorf in die richtige Richtung. Gegenstand der Entscheidung war ebenfalls ein bestehendes Gemeinschaftsunternehmen. Im Rahmen einer summarischen Prüfung bezog das OLG Düsseldorf explizit die Vorgeschichte der Gesellschafter untereinander in die Prüfung eines Kartellverstoßes mit ein, die gegen eine Koordinierung sprachen, und beschränkte sich damit nicht allein auf eine Anreizprüfung.424

b) Nachweisanforderungen in der Praxis des Bundeskartellamts

aa) Typisierungen des Bundeskartellamts

Das Bundeskartellamt hatte sich im Rahmen der im Juni 2010 eingeleiteten Sektoruntersuchung Walzasphalt mit den Nachweisanforderungen für das Vorliegen eines kartellrechtswidrigen Gemeinschaftsunternehmens zu befassen. In dem Walzasphaltsektor gab es eine Vielzahl an sehr engen Unternehmensverflechtungen in Form von Gemeinschaftsunternehmen zwischen lediglich vier bedeutenden Marktteilnehmern.425

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Das Bundeskartellamt nahm daraufhin, nach eigener Aussage ausgehend von der Rechtsprechung, eine hierfür neu entwickelte typisierende Betrachtung der Gemeinschaftsunternehmen vor. Hierfür ordnete es die Gemeinschaftsunternehmen für die kartellrechtliche Beurteilung in mehrere Typen ein: Diese Einordnungen basierten darauf, auf welchen Märkten die Muttergesellschaften im Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen tätig waren.

Der Typ-A entsprach der der Rechtsprechung entnommenen Konstellation, dass beide Muttergesellschaften neben der Tochtergesellschaft auf demselben regionalen Markt tätig bleiben.426 Anders als die Rechtsprechung, welche hier von der Regelerwartung einer wettbewerbsbeschränkenden Koordinierung ausging, bezeichnet das Bundeskartellamt diese Konstellation als Fall einer „Regelvermutung“.427 Darüber hinaus wurden – insofern über die Rechtsprechung hinausgehend – drei weitere Typ-B-Konstellationen als kartellrechtlich bedenklich eingeordnet.

Nach der Typ-B 1-Konstellation ist ein Gesellschafter auf demselben Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig, während der andere Gesellschafter lediglich über eine nicht beherrschte Beteiligungsgesellschaft auf demselben Markt agiert.428 Entscheidend für einen Kartellverstoß seien dann insbesondere rechtlich oder faktisch bestehende Einflussmöglichkeiten des nichtbeherrschenden Gesellschafters.429

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Beim Typ-B 2 befindet sich mindestens ein anderer Gesellschafter nur in einem unmittelbar räumlich benachbarten Markt und ist damit lediglich potentieller Wettbewerber.430 Relevant für die Einordnung sei hierbei insbesondere, wie stark ein potentielles Wettbewerbsverhältnis sei: Die Annahme eines Kartellverstoßes käme vor allem in Betracht, wenn der Gesellschafter nicht im Gebiet des Gemeinschaftsunternehmens tätig sei (oder umgekehrt das Gemeinschaftsunternehmen dergestalt beschränkt werde), obwohl andere Wettbewerber in gleicher räumlicher Entfernung den Markt belieferten.431 Dann könne über das Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen hinaus auch der potenzielle Wettbewerb zwischen den Gesellschaftern unzulässig beschränkt werden.432

Bei den als Typ-B 3 bezeichneten Fällen sind mindestens zwei Gesellschafter nicht auf demselben regionalen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig, stehen sich aber auf Drittmärkten als Wettbewerber gegenüber.433 Hier komme durch den Verzicht auf einen Markteintritt in den potentiellen Markt des Gemeinschaftsunternehmens eine Wettbewerbsbeschränkung der potentiellen Wettbewerber in Betracht.434 Darüber hinaus sei ein Spillover-Effekt auf den Drittmarkt möglich, wenn die Gesellschafter die gute Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen nicht durch Wettbewerb auf Drittmärkten gefährden wollten; es seien hierfür sämtliche bundes- und landesweiten Verflechtungen zu beachten.435

Eine weitere Konstellation stellen sog. Typ-C Fälle dar, bei denen durch einen tatsächlichen Informationsfluss von einem nicht beherrschenden Gesellschafter zu einem Gemeinschaftsunternehmen der Wettbewerb beschränkt wird.436 Dies ist jedoch kein (potentieller) Anwendungsfall der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (und damit für die vorliegende Untersuchung nicht relevant), da nur der Wettbewerb zwischen Gemeinschaftsunternehmen und Gesellschafter beschränkt wird. Denn dann ist das Gemeinschaftsunternehmen Teilnehmer, nicht aber Medium des Kartellverstoßes, so dass die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht in Betracht kommt.

bb) Bewertung

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Diese Typisierungen und die damit verbundenen Vermutungen durch das Bundeskartellamt sind abzulehnen. Denn einher mit dieser Typisierung geht eine erhebliche Ausdehnung von als kartellrechtlich bedenklich eingeschätzten Gesellschaften: Eine Verwendung würde die als kritisch wahrgenommenen Anwendungsfälle kartellrechtswidriger Gesellschaften rein schematisch ausdehnen. Der vom Bundeskartellamt verwendete Begriff der Regelvermutung ist schon deshalb kritisch, weil er dahin deutet, dass den betroffenen Unternehmen ein Gegenbeweis für das Fehlen einer wettbewerbsbeschränkenden Koordinierung aufgebürdet wird.437 Damit könnte das Bundeskartellamt faktisch von einem ökonomischen Nachweis von jedenfalls plausiblen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen im Sinne der oben genannten Vorgaben befreit werden, auch wenn die Notwendigkeit der Würdigung der Umstände des Einzelfalls von diesem betont wird.438 Zwar dürfte im konkreten Fall im Ergebnis zutreffend von kartellrechtlich relevanten Abstimmungen ausgegangen worden sein. Denn der Walzasphalt-Markt war eng verflochten und wies gleichzeitig eine hohe Marktkonzentration auf.439 Als Folge war eine kartellrechtswidrige Koordinierung über die Gemeinschaftsunternehmen wahrscheinlich.440 Gleiches gilt für die ebenfalls enge gesellschaftsrechtliche Verflechtung, die im Rahmen der nachfolgenden Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton offengelegt wurde; in dieser hatte das Bundeskartellamt die oben genannten Typisierungen ebenfalls zu Grunde gelegt.441 Jedoch lag der Grund für die Anwendung des Kartellverbots an diesen Besonderheiten des Einzelfalls. Als auf andere Situationen übertragbare „Regelvermutungen“ und Typisierungen eignen sich die Kriterien des Bundeskartellamts nicht. Insofern erscheint die unkritische Übertragung dieser Kriterien im Rahmen der Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton – unabhängig von der Richtigkeit der kartellrechtlichen Beurteilung – bedenklich.

c) Zwischenergebnis

Eine Gesellschaft selbst ist insbesondere dann kartellrechtswidrig, wenn als Folge der Gesellschaftsgründung ein sog. Gruppeneffekt zwischen den bzw. einigen der Muttergesellschaften eintritt. Für den Nachweis stellt die Rechtsprechung stellt als Abgrenzungshilfe darauf ab, ob ein konzentratives oder ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen vorliegt. Daneben sei stets eine umfassende Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls erforderlich. Das Bundeskartellamt hat im Rahmen der Sektoruntersuchung Walzasphalt noch weiterreichende „Regelvermutungen“ für die Beurteilung der Kartellrechtswidrigkeit von Gemeinschaftsunternehmen aufgestellt. Diese sind als allgemeine Anwendungsregeln allerdings abzulehnen.

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5. Kartellrechtliche Nichtigkeitsfolge, insbesondere Auswirkungen auf Gesellschaftverträge

a) Überblick: Allgemeine Reichweite der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge

Liegt ein Kartellverstoß zwischen den Gesellschaftern über das kartellrechtswidrige Gemeinschaftsunternehmen als Medium vor, stellt sich die Ausgangsfrage nach der Rechtsfolge.

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Beschlüsse sind gem. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB sowie Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig.442 Auf der Rechtsfolgenseite sichert die kartellrechtliche Nichtigkeitssanktion den Schutz des Kartellverbots ab: Die Nichtigkeit soll die Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer erhalten, die durch kartellrechtswidrige Verträge nicht gebunden werden können.443 Dies soll auch die innere Brüchigkeit des Kartells fördern und so das Investitionsinteresse der einzelnen Kartellanten in das Kartell schwächen.444 Für diese besteht nämlich angesichts der Nichtigkeit (und damit einer „Nichteinklagbarkeit“ von Ansprüchen) ein ständiges Risiko, dass sich die Mitkartellanten von der Vereinbarung lösen. Entsprechend dieser Zielsetzung der Nichtigkeitsfolge, einen umfassenden Wettbewerbsschutz zu gewährleisten, liegt die Nichtigkeit von Beginn des Kartellrechtsverstoßes an, also ex tunc, vor und nicht erst ab Geltendmachung durch einen Kartellanten für die Zukunft.445 Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB erfasst dabei lediglich die (abtrennbaren) Abreden, die gegen § 1 GWB verstoßen; die Wirksamkeit des Restvertrages richtet sich – wie stets bei Verstößen gegen §134 BGB – nach der gewöhnlichen Auslegungsregel des § 139 BGB.446

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Bei Kartellrechtsverstößen ist zudem die Reichweite der Nichtigkeitsfolge hinsichtlich sog. Folgeverträge zu klären: So wird im Kartellrecht zwischen Ausführungs- und Folgeverträgen differenziert. Ausführungsverträgen sind Verträge, die eine Kartellvereinbarung durchsetzen, ergänzen bzw. verfestigen.447 Da diese Verträge zur kartellrechtswidrigen Wirkung beitragen, werden sie von der Nichtigkeitsfolge erfasst.448 Umstritten ist die (vollumfängliche) Wirksamkeit sog. Folgeverträge: Das sind Verträge, welche von den Kartellanten mit externen Vertragspartnern im Rahmen der Umsetzung der Kartellvereinbarung getroffen werden, beispielsweise ein Kaufvertrag zu einem aufgrund der Kartellabrede überhöhten Preis.449 Es besteht hierbei grds. Einigkeit, dass Folgeverträge jedenfalls nie (vollumfänglich) nichtig sind, um den Rechtsverkehr und Dritte zu schützen.450 Denn bei der Annahme der Nichtigkeit des Folgevertrags bestehen keine vertraglichen Ansprüche durch die externen Vertragspartner. Zudem kann die Nichtigkeit negative Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschafter und die Rechtssicherheit haben.451 Damit besteht eine gewisse Parallele zu der Diskussion um die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft: Der Wegfall eines Rechtsträgers bei Annahme der Nichtigkeit der Gesellschaft führt zu ähnlichen Problemen für Vertragspartner und den Rechtsverkehr wie die Unwirksamkeit von Folgeverträgen.452 Damit könnte die systematische Auslegung der Nichtigkeitsfolge bereits ein erstes Argument dafür liefern, bei Verstößen gegen das Kartellverbot auch die bestandsschützende Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Dies wird im Folgenden noch näher ausgeführt.453

b) Explizite Grenzen der Nichtigkeitsfolge bei Gesellschaftsverträgen?

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Welche Auswirkungen ein die Gesellschaft erfassender Verstoß gegen das Kartellverbot auf den Bestand von Gesellschaften hat, ergibt sich nicht explizit aus § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. In Anwendung der gesetzlichen Nichtigkeitsfolge des § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB, Art. 101 Abs. 2 AEUV wäre diese ex tunc nichtig. Für Kapitalgesellschaften bestehen Vorschriften, welche die Nichtigkeitsfolge zu Gunsten eines Bestandsschutzes der Gesellschaft einschränken.454 Demgegenüber ist die Rechtsfolge für Personengesellschaften nicht gesondert geregelt. Auch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft findet bei Verstößen gegen ein gesetzliches Verbot nach herrschender Auffassung keine Anwendung.455 Die Gesellschaft ist damit ex tunc nichtig, sofern man nicht die dargestellten Erwägungen zu Folgeverträgen überträgt oder aus anderen Gründen bei kartellrechtswidrigen Gesellschaften die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft – entgegen der herrschenden Auffassung – anwendet.

c) Exkurs: Bedürfnis für eine Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im Kartellrecht?

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Alternativ zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist zu erwägen, ob es spezifisch kartellrechtliche Hilfskonstruktionen gibt, um die mit der Nichtigkeit einer Gesellschaft verbundenen Nachteile „einzufangen“ und für die Zukunft eine wirksame, dann kartellrechtskonforme Gesellschaft herzustellen. Anders als bei anderweitigen Verstößen gegen § 134 BGB – etwa wenn durch die Gesellschaftsgründung Erlaubnispflichten gezielt umgangen werden sollen und die Gesellschaft keinen anderen Zweck für die Gesellschafter hat – 456 mag insbesondere bei den kartellrechtswidrigen Gesellschaften ein großes Interesse an einem Abstellen des Verstoßes bestehen: Folgt die Kartellrechtswidrigkeit etwa aus einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung infolge des Gruppeneffekts, können wirtschaftliche Gründen dafür sprechen, den Kartellverstoß selbst abzustellen und das Gemeinschaftsunternehmen als kartellrechtskonformes Unternehmen zu erhalten. Dann würde sich die Frage, ob die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trotz Vorliegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1, Abs. 2 AEUV, Anwendung findet, nicht in gleicher Intensität stellen.

aa) Praktische Lösungsvorschläge für den Umgang mit der Nichtigkeitsfolge

Zu dieser Fragestellung existieren Untersuchungen speziell zur kartellrechtswidrigen Gesellschaft von Wessels und Spiering/Hacker. Diese Autoren versuchen auf unterschiedliche Weisen, praktische Lösungen zu diesem Problemkreis zu finden und damit letztlich eine vergleichbare Situation zu derjenigen zu schaffen, die bei Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bestünde.

So schlägt etwa Wessels vor, die Gesellschaft in einem Kreis kartellrechtskonformer Gesellschafter unter Ausscheiden einzelner Gesellschafter neu zu gründen.457 Diese neu gegründete kartellrechtskonforme Gesellschaft könne sodann in analoger Anwendung des § 177 BGB Rechtsgeschäfte der kartellrechtswidrigen Außengesellschaft genehmigen.458 Denn die Gesellschafter haben die jeweiligen Verträge für die nicht existente Personengesellschaft abgeschlossen. Verträge für nicht existente Gesellschaften können, was in der Rechtsprechung anerkannt ist, i.S.d. § 177 BGB analog genehmigt werden, wenn die Gesellschaft im Nachhinein zur Entstehung gelangt. Voraussetzung sei eine Identität der entstehenden Gesellschaft mit der vertretenen, d.h. vorliegend der inexistenten Gesellschaft. Eine solche Identität bestehe, denn nur der Gesellschafterkreis sei im Verhältnis zwischen inexistenter und nachträglicher Gesellschaft verändert. Da jedoch die Gesellschaft an sich selbst rechtsfähig und insofern von ihrem Gesellschafterkreis unabhängig sei, liege bei Neugründung eine mit der nichtigen Gesellschaft identische Gesellschaft vor. Als Folge könne die Gesellschaft gegenüber dem Vertreter, also im Falle einer nichtigen GmbH & Co. KG, der GmbH gegenüber, die Genehmigung erklären, vgl. § 182 Abs. 1 BGB. Die Rechtsgeschäfte würden damit rückwirkend zum Zeitpunkt der Gründung der kartellrechtskonform existierenden Gesellschaft wirksam.459 Unwirksam seien demgegenüber Grundstücksverträge, da bei der Auflassung eine bestimmbare Person vorliegen müsse, da andernfalls der Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung widersprochen werde (§ 925 Abs. 2 BGB) sowie das Anwesenheitserfordernis des § 925 Abs. 1 S. 1 BGB nicht eingehalten werde; diese müssten neu vorgenommen werden.460

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Spiering/Hacker schlagen demgegenüber Restrukturierungsmaßnahmen vor, mit denen sich ausweislich der Autoren auch die Praxis behelfe: So solle etwa eine Umwandlung durch Verschmelzung auf eine bestehende oder zu diesem Zweck neu gegründete Kapitalgesellschaft erfolgen.461 Hierdurch würden etwaige Mängel der vormaligen Personengesellschaft gem. § 20 Abs. 2 UmwG geheilt. Die Verschmelzung einer nicht existenten Gesellschaft sei zwar problematisch, da es sich bei einer solchen nicht um einen verschmelzungsfähigen Rechtsträger i.S.d. § 3 Abs. 1 UmwG handele. § 20 Abs. 2 UmwG vermittele jedoch einen absoluten Bestandsschutz: Nur in Ausnahmefällen sei eine Umwandlung nichtig. Hierfür genüge die bloße Inexistenz des Rechtsträgers nicht.462 Der aufnehmenden Aktiengesellschaft wiederum sei dann sogar trotz eines fortbestehenden Kartellverstoßes über diese wirksam, da insofern die §§ 75 GmbHG, 275 AktG Bestandsschutz gewährten.463

bb) Bewertung der Vorschläge

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Sämtliche der dargestellten Versuche, auch die nichtige Gesellschaft für die Praxis zu „retten“, leiden an einem unlösbaren Problem: Nimmt man die Einschränkung der herrschenden Auffassung, wonach die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht bei einem Verstoß gegen § 134 BGB, der den gesamten Gesellschaftsvertrag erfasst, als überwiegende Allgemeinwohlbelange Anwendung finden soll, ernst, so müssen konsequent die Versuche scheitern, die Gesellschaft „durch die Hintertür“, sei es auch kartellrechtskonform, wiederherzustellen. Denn es würde nichts anderes versucht, als mit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft schon erreicht wird. Auch die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist im Ausgangspunkt nur eine Hilfskonstruktion, um die Rechtsfolge der Nichtigkeit aus Wertungsgründen in den Fällen anzupassen, in denen sie nicht passt. Sie bietet einen Bestandsschutz für die Vergangenheit, damit eine geordnete Abwicklung bzw. zumindest ein Abstellen des Verstoßes für die Zukunft erreicht werden kann. Die historische Entwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft hat gezeigt, dass schließlich diese praktischen Probleme Grund für die Entwicklung der Lehre waren.464 Akzeptiert man diese Konstruktion nicht, und zwar weil die Nichtigkeitsfolge dem Verbotszweck entsprechen soll, dann muss die Nichtigkeit konsequent auch sämtliche Umgehungsgeschäfte erfassen.465 Dies gilt trotz der an sich bestehenden Kartellrechtsneutralität des anschließenden (Neugründungs-, Übertragungs-) Geschäfts. Eine vollständige Nichtigkeit und eine damit verbundene Abwicklung wären konsequent gedacht notwendig, um den Grundgedanken der Nichtigkeit der Gesellschaft nicht zu konterkarieren.

cc) Zwischenergebnis

Liegt infolge der Gründung bzw. Beteiligung der Muttergesellschaften an einem Gemeinschaftsunternehmen eine kartellrechtswidrige Gesellschaft (aufgrund des sog. Gruppeneffekts oder als Kartellersatz) vor, so ist, wendet man nicht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft an, die kartellrechtswidrige Gesellschaft als Medium des Kartellverstoßes der Muttergesellschaften gem. § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB, Art. 101 Abs. 2 AEUV, nichtig. Hierbei dürften auch etwaige praktische Lösungsvorschläge scheitern, für die Zukunft eine kartellrechtskonforme Gesellschaft herzustellen: Denn dadurch würde dem Zweck der Nichtigkeitsfolge nicht ausreichend Rechnung getragen.

III. Fazit

Die Untersuchung der Grundlagen des Gesellschafts- und Kartellverbots zeigt, welche Wertungen zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft geführt haben: Rückabwicklungsschwierigkeiten im Innen- und Außenverhältnis. Die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dient danach dem Schutz des Rechtsverkehrs, Dritter und der Gesellschafter. Dies führt zur Wirksamkeit der in Vollzug gesetzten Personengesellschaft für die Vergangenheit und zur möglichen Auflösung lediglich ex nunc. Erfasst sind nach der Lehre von der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrages nach richtiger Auffassung nur Gesellschaften mit Gesamthandvermögen, also insbesondere keine typischen Innengesellschaften. Eine Ausnahme von der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gilt nach herrschender Auffassung für Verstöße gegen Verbotsgesetze oder die guten Sitten, insbesondere i.S.d. §§ 134, 138 BGB.

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Ein Anwendungsfall von Personengesellschaften, die bei Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsfolge nichtig sind, sind kartellrechtswidrige Gemeinschaftsunternehmen. Angesichts der im deutschen Recht anerkannten Doppelkontrolle unterliegen Gemeinschaftsunternehmen in Bezug auf die kooperativen Wirkungen nämlich unabhängig von einer fusionskontrollrechtlichen Überprüfung auch einer zeitlich unbegrenzten kartellrechtlichen Kontrolle. Koordinieren sich die Muttergesellschaften infolge der Gründung oder Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen in ihrem Wettbewerbsverhalten auch außerhalb von diesem und ist der Kartellverstoß gerade Folge des Bestehens des Gemeinschaftsunternehmens selbst (sog. Gruppeneffekt) oder fungiert das Gemeinschaftsunternehmen sogar gezielt als Kartellersatz, so ist der Gesellschaftsvertrag des Gemeinschaftsunternehmens gem. § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1, Abs. 2 AEUV ab Vorliegen des Verstoßes gegen das Kartellverbot nichtig. Etwas Anderes gilt nur, wenn man entgegen der herrschenden Auffassung die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trotz Verstoßes des Gesellschaftsvertrages gegen das Kartellverbot anwendet.


13 Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 328.

14 Zu Detailfragen, wann ein Formverstoß zur Unwirksamkeit einer Gesellschaft führt (insbes. zur Heilung nach § 311b Abs. 1 S. 2. BGB, Umdeutung nach § 140 BGB und zur Anwendbarkeit der Auslegungsregel des § 139 BGB), vgl. ausf. Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 32 ff., insbes. 40 Fn. 97.

15 S. ausf. S. 39 ff.

16 Savary, Le parfait negociant, parère LXXXX, 327; Jousse, Nouveau commentaire sur les ordonnances des mois d'août 1669, & mars 1673, 242 f.; Schiebe, Die Lehre von den Handels-Gesellschaften, 98; Oechsler, NJW 2008, 2471, 2472.

17 Schiebe, Die Lehre von den Handels-Gesellschaften, 97; ausf. Oechsler, NJW 2008, 2471, 2472; vgl. heute die entsprechenden Regelungen in Deutschland in §§ 733, 734 BGB.

18 Ordonnance de 1673, Titel 4 Artikel 2, 6; Schiebe, Die Lehre von den Handels-Gesellschaften, 98; Jousse, Nouveau commentaire sur les ordonnances des mois d'août 1669, & mars 1673, 242 f.

19 Darst. Schiebe, Die Lehre von den Handels-Gesellschaften, 97; Palzer, ZGR 2012, 631, 634.

20 Zum Ganzen Savary, Le parfait negociant, parère LXXXX, 327; Jousse, Nouveau commentaire sur les ordonnances des mois d'août 1669, & mars 1673, 242 f., 245 f.; darst. Schiebe, Die Lehre von den Handels-Gesellschaften, 98; darst. und analysierend auch Oechsler, NJW 2008, 2471, 2472 f.

21 H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 3 I 1, 148.

22 H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 3 I 1, 149.; zu Ansätzen in der Rspr vgl. ROHG, Entsch. v. 24.04.1872, Az. 297/72, ROHGE 5, 415, 417 f.; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 26.

23 H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 3 I 2, 149.

24 RL 68/151/EWG „Publizitätsrichtlinie“; später aufgegangen in der RL 2009/101/EG; diese wiederum aufgegangen in RL 2017/1132; zur Publizitätsrichtlinie auch Schäfer, Fehlerhafter Verband, 68.

25 EuGH, Urt. v. 13.11.1990, Rs. C-106/89, Slg. 1990, I-4135 „Marleasing“.

26 EuGH, Urt. v. 13.11.1990, Rs. C-106/89, Slg. 1990, I-4135 „Marleasing“.

27 Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rn. 10 u. 19.

28 H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 3 I 2, 149.

29 Dazu etwa Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 323; die Vorschrift betrifft ausschließlich Verschmelzungen und bestimmt einen Bestandsschutz im Hinblick auf Mängel der Verschmelzung. So lassen nach Eintragung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers Mängel der Verschmelzung die Wirkung der Eintragung unberührt.

30 H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 150.

31 Vgl. Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 28; Servos, Personenhandelsgesellschaften, 19 f.

32 Vgl. Beuthien, NJW 2005, 855, 856.

33 Zum Ganzen Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 18; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, 131; Paschke, ZHR 1991, 1, 17.

34 I 17 § 170 ARL: Der Zweck der Verbindung, und das Verhältniß der Verbundenen bey und zur Erlangung desselben, müssen allemal, ohne Unterschied des Gegenstandes, durch einen schriftlichen Vertrag, bey Strafe der Nichtigkeit, festgesetzt werden.

35 Zum Ganzen Präjudizien I, 186; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 28; Servos, Personenhandelsgesellschaften, 20; Fortführung durch Plenarbeschluss des Obertribunals, Entscheidungen des königlichen Obertribunals, Bd. 8, 129 ff. (ab Bekanntmachung der Gesellschaft).

36 ROHG, Entsch. v. 11.04.1876, Az. 114/76, ROHGE 20, 270, 282 (Anfechtungsrecht); Palzer, ZGR 2012, 631, 634.

37 S. etwa RG, Urt. v. 17.01.1898, RGZ 40, 146 f.; RG, Urt. v. 12.06.1911, Az. II 67/11, RGZ 76, 439, 441; RG, Urt. v. 11.10.1935, Az. II 112/35, RGZ 149, 25, 28 f.

38 Zu Aktiengesellschaften: §§ 309 ff. HGB 1897, s. Schäfer, Fehlerhafter Verband, 63-65; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 31 f.

39 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 2, 595; dazu Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 33.

40 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 2, 595; dazu Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 33.

41 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 2, 591, 594; Pörnig, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 33; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, 54.

42 Mugdan, gesamten Materialien zum BGB für das deutsche Reich, Bd. 2, 988 f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43 II, 1287.

43 S. Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, 54 f.

44 RG, Urt. v. 13.10.1933, Az. II 110/33, RGZ 142, 98, 108; Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 323.

45 RG, Urt. v. 13.10.1933, Az. II 110/33, RGZ 142, 98, 105, 108; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 72; krit. Canaris, Vertrauenshaftung, 153 ff., die Erklärung, haften zu wollen, sei reine Fiktion.

46 Zum Urteil RG, Urt. v. 05.03.1935, Az. II 294/34, JW 1935, 2617 Nr. 1; vgl. iA auch Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 BGB Rn. 324 Fn. 988.

47 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 203; dazu Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 324; H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, § 3 I 2, S. 150 f.; Hueck, AcP 1944, 1, 6.

48 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 203.

49 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 203; darst. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 II 2, 143 f.

50 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 205; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 74.

51 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 205 f.; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 74.

52 RG, Urt. v. 13.11.1940, Az. II 44/40, RGZ 165, 193, 205 f.

53 Statt aller RG, Urt. v. 28.04.1941, Az. II 102/40, DR 1941, 1943 f.

54 BGH, Urt. v. 24.10.1951, Az. II ZR 18/51, BGHZ 3, 285 ff.

55 BGH, Urt. v. 24.10.1951, Az. II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; nachfolgend etwa BGH, Urt. v. 29.11.1952, Az. II ZR 15/52, 8, 157; ebenso Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, 35; Stimpel, ZGR 1973, 73, 100; Schäfer, in: MüKo, BGB, § 705 Rn. 324; H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 151.

Details

Seiten
274
ISBN (PDF)
9783631851852
ISBN (ePUB)
9783631851869
ISBN (MOBI)
9783631851876
ISBN (Buch)
9783631839102
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2021 (Mai)
Schlagworte
Nichtigkeitsfolge Kartellrechtsverstoß Fusionskontrolle Prävention Nichtigkeit Personengesell-schaften
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 274 S.

Biographische Angaben

Antonia Bautsch (Autor)

Antonia Bautsch studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August Universität Göttingen (Erstes Juristisches Staatsexamen, 2013) und der Universität Oxford (Magister Juris, 2015). Sie absolvierte ihr Referendariat am Kammergericht in Berlin (Zweites Juristisches Staatsexamen, 2018). Von 2018 bis 2020 war sie als Rechtsanwältin in Berlin tätig.

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Titel: Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft und Kartellverbot