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Venire contra factum proprium

Herkunft und Grundlagen eines sprichwörtlichen Rechtsprinzips

von Lisa Isola (Autor)
Dissertation XVI, 515 Seiten

Inhaltsverzeichnis


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Abkürzungen

Außer den üblichen und den bei Max Kaser, Das römische Privatrecht, 1. Abschnitt, 2. Aufl. 1971, XIX–XXX angeführten.

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I. Einleitung

1. Inhalt des Verbots von venire contra factum proprium

Das Verbot von venire contra factum proprium begegnet in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen: Man hört davon in der juristischen Ausbildung wohl zuerst in einer Lehrveranstaltung zum römischen Recht; meist wird es auch im Zusammenhang mit dem Prinzip von Treu und Glauben, Rechtsmissbrauch und Verwirkung in den Vorlesungen zum Privatrecht erwähnt; aber auch im Wettbewerbsrecht, etwa beim Einwand der „unclean hands“ kommt es zur Sprache. In Form des „estoppel“-Prinzips figuriert es im Völkerrecht und nicht zuletzt im Zusammenhang mit dem Zivilprozessrecht bleibt es nicht unerwähnt. Oftmals wird in der Argumentation auf diesen Grundsatz zurückgegriffen, ohne dass Klarheit darüber besteht, warum er in Geltung steht, was er genau besagt und wie sein Anwendungsbereich von den Fällen abzugrenzen ist, in denen man doch widersprüchlich handeln darf. Bausteine einer Antwort darauf mögen in der Analyse des Ursprungs dieses Rechtsprinzips in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft gefunden werden: In diesem Kontext wurde es erstmals als solches formuliert und von hier ausgehend kann die Basis im römischen Recht nachvollzogen werden.

Venire contra factum proprium nulli conceditur1 bedeutet nach allgemeiner Auffassung, dass es verboten ist, durch widersprüchliches Verhalten anderen einen Schaden zuzufügen, die im Vertrauen auf ein zurechenbares Erstverhalten Dispositionen getroffen haben. Charakteristisch für alle Anwendungsfälle ist, dass der widersprüchlich Handelnde zu diesem späteren Handeln berechtigt wäre, hätte er nicht vorher einen gegenläufigen Vertrauenstatbestand geschaffen2. ← 1 | 2 →

Für geltende nationale Rechtsordnungen sowie für das Völkerrecht3 wurde das Verbot von venire contra factum proprium bereits verschiedentlich hinsichtlich seiner aktuellen systematischen Position und Ausprägung untersucht. Darauf, dass in Österreich vergleichsweise ein „erstaunlich geringes Oevre“ zum venire contra factum proprium vorliegt und das Thema hierzulande äußerst „stiefmütterlich“ behandelt wird, wies insbesondere Mader bereits mehrfach hin4. Ebenfalls zurückhaltend steht diesem Problem die französische ← 2 | 3 → Lehre gegenüber, da das französische Recht (ähnlich dem österreichischen) diesbezüglich keine allgemein einschlägige gesetzliche Regelung vorsieht5.

Ausführlicher widmet sich dieser Frage hingegen die Literatur zum deutschen Recht, die das Verbot des Selbstwiderspruchs vor allem im Zusammenhang mit § 242 BGB diskutiert6. Darüber hinaus liegen aber auch eigenständige Abhandlungen zum venire contra factum prorium im deutschen Strafrecht7, Steuerrecht8, Gesellschaftsrecht9 und Prozessrecht10 vor. Insbesondere in italienischer Sprache11, wo bspw. eigene Darstellungen zum venire contra factum prorium im Familienrecht12 und Prozessrecht13 veröffentlicht wurden, aber auch im spanischsprachigen Ausland wurde in den vergangenen Jahrzehnten ← 3 | 4 → zum Verbot des Selbstwiderspruchs wiederholt publiziert14. Vor allem die spanische bzw. lateinamerikanische Literatur zieht bei Behandlung des geltenden Rechts immer wieder die Entstehungsgeschichte heran; ohne diese dürfte die aktuelle Gestalt des Rechtsprinzips nur fragmentarisch zu verstehen sein, daher ist auch aus Sicht des geltenden Rechts eine historische Betrachtung von besonderem Interesse15. Diese wurde bisher im deutschsprachigen Raum jedoch weitgehend außer Acht gelassen16.

2. Entwicklung des Verbots des Selbstwiderspruchs

Dass einmal gebildete allgemeine Sätze vielfach zu Dogmen wurden, die man als Begründung verwendete, aber nicht mehr nach ihrer eigenen Begründung fragte, wurde schon für das römische Recht konstatiert17 und kann als allgemeine Beobachtung auch auf später formulierte Prinzipien, wie etwa das Verbot von venire contra fatum proprium, übertragen werden.

Das klassische römische Recht kennt das Prinzip der Bindung an das eigene Vorverhalten in dieser Allgemeinheit noch nicht ausdrücklich; in verschiedenen Einzelfällen zeigt es sich allerdings bereits sinngemäß. Als selbständig formuliertes, universelles Prinzip entstand es zur Zeit der Glossatoren: ← 4 | 5 → Gemeinhin werden die legistischen Brocardica aurea, als deren Autor Azo18 gilt, als erster Nachweis dieses Prinzips bezeichnet19, doch scheinen diese, wie noch näher auszuführen sein wird, lediglich in geordneter Form festzuschreiben, was bereits aus älteren Glossen bekannt war.

Die erste selbständige Darstellung erfuhr das Thema im 17. Jahrhundert in einer von Stryk betreuten Dissertation Schachers unter dem Titel „De impugnatione facti proprii“. Er versuchte alle relevanten Formen des Selbstwiderspruchs zu erfassen und zitierte zu diesem Zweck nicht nur juristische Quellen der Antike, sondern auch etwa mittelalterliche Kommentare und frühe neuzeitliche Werke; darüber hinaus aber etwa auch die Evangelien und die Schriften Luthers. Er gliedert seine Abhandlung in die Abschnitte „De impugnatione facti proprii regulariter illicita“ (S. 4 ff); „De impugnatione facti proprii quoad ius personarum“ (S. 17 ff); „De impugnatione facti proprii ex iure rerum, quoad actos inter vivos“ (S. 24 ff); „De impugnatione facti proprii in ultimis voluntatibus“ (S. 46 ff); „De impugnatione facti proprii quoad actus iudiciales“ (S. 56 ff); „De impugnatione facti proprii in rebus ecclesiasticis“ (S. 67 ff) und „De impugnatione facti proprii principis“ (S. 78 ff), wobei diese Abschnitte in Einzelaussagen zerlegt werden. Von Exegesen nach heutigem Verständnis kann nicht gesprochen werden20.

1912 erschien Riezlers Monographie mit dem Titel „Venire contra factum proprium“, die noch heute das Standardwerk darstellt. Er stellte auch Untersuchungen zum römischen Recht und dessen Rezeption im Mittelalter an, legte den Schwerpunkt jedoch auf das englische und deutsche Recht21. Riezler selbst erklärte das Schweigen der Pandektisten zu unserem Thema damit, dass die historische Schule das römische Recht so darstellen wollte, wie es sich in den Quellen zeigt, aus denen ein solch allgemeines Verbot eben nicht unmittelbar ablesbar sei22. ← 5 | 6 →

Liebs widmete sich in einem 1981 in der Juristenzeitschrift veröffentlichten Aufsatz über die „Geschichte einiger lateinischer Rechtsregeln“ auch der Herkunft des venire contra factum proprium23. Seiner kritischen Haltung gegenüber dem Verbot widerspruchsvollen Verhaltens entgegnete Wacke, dass dieses als „rechtsethische Anforderung“24 durch die Anführung von Gegenbeispielen nicht seine Funktion verliere; es werde im Gegenteil dadurch nur umso „schärfer konturiert“. Wacke kommt zu dem Schluss: „Die Geltung des Verbots vom widersprüchlichen Verhalten rundheraus zu bestreiten, wäre falsch; zulässiges und verbotenes venire contra factum proprium sind vielmehr voneinander zu unterscheiden“25.

Exkurs: Regel und Prinzip26

Dass es nicht nur verbotenes, sondern auch zulässiges venire contra factum proprium geben kann, führt zu der Frage, welche rechtliche Qualität dem Satz „venire contra factum proprium nulli conceditur“ zukommt. Dabei wird nach dem jeweiligen historischen Kontext zu unterscheiden und der Umstand zu berücksichtigen sein, in welcher Form die Rechtserzeugung in der betroffenen Rechtsordung erfolgt.

Bereits im römischen Recht wurde von den Juristen diskutiert, was eine Regel ausmache. So schreibt der Spätklassiker Paulus in D. 50, 17, 1 (16 ad Plaut): Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum27. Darin sieht ein Teil der Literatur ← 6 | 7 → den Typ der deskriptiven Regel angesprochen, von der sich die normative Regel – wie beispielsweise die regula iuris civilis im Sinne zwingender Formvorschriften28 – unterscheiden lasse29. Dem wurde allerdings entgegengesetzt, dass der Konjunktiv (non sumaturfiat) lediglich eine Mahnung ausdrücke, nicht aber einen Zustand30. Paulus drücke damit lediglich den Wunsch aus, dass eine regula nicht übermäßig erweitert oder stets starr angewendet werde, sondern der lebendige Kontakt zu den individuell-konkreten Problemen des juristischen Alltags erhalten bleibe31.

Im Mittelalter hatte die Herausstellung von allgemeinen Sätzen in erster Linie die Funktion, die Masse des im Corpus Iuris enthaltenen Rechtsstoffes zu bewältigen. Dabei wurde – insbesondere auch zu Lehrzwecken – abstrakt beschrieben, was in den einzelnen Texten kasuistisch vorgefunden wurde. Diese Zusammenfassung ermöglichte es, die Wertungen aufzuspüren, die hinter den Entscheidungen der Juristen stehen32. Eine solche Gewinnung ← 7 | 8 → von regulae iuris war nach Bezemer33 überhaupt primäres methodisches Anliegen der mittelalterlichen Jurisprudenz.

In einer schematischen Unterscheidung zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus kann einerseits die innere Gerechtigkeit eines Prinzips oder andererseits die formale Normierung desselben als Grund seiner Zugehörigkeit zu einer Rechtsordnung gesehen werden: Nach der naturrechtlichen Lehre führt die einem Prinzip innewohnende Gerechtigkeit automatisch dazu, dass es zum Bestandteil des geltenden Rechts werde. Demgegenüber verlangt der Rechtspositivismus, dass der Gesetzgeber das Prinzip ausdrücklich oder zumindest implizit normiert, andernfalls komme ihm keine Wirkung zu34.

In der Diskussion zum geltenden Recht wird allgemein angenommen, das Prinzip unterscheide sich von der Regel dadurch, dass Prinzipien bloße Leitlinien der Gesetzgebung seien, die dann rechtsverbindliche Regeln schaffen soll, die sich an diesen Leitlinien orientieren35; bei Alexy sind Prinzipien so weit verstanden, dass sie „aufgrund ihres hohen Generalitätsgrades … nicht unmittelbar zur Begründung einer Entscheidung verwendbar“ sein sollen36. Es lässt sich allerdings feststellen, dass auch Prinzipien von der Rechtssprechung unmittelbar zur Anwendung gebracht werden. Esser sieht in Prinzipien überhaupt das Produkt richterlicher Entscheidungspraxis (allerdings als „Entdeckung“, nicht als Rechtsschöpfung37), während Dworkin als besonderes Unterscheidungsmerkmal hervorhebt, dass der Richter gegenläufige Prinzipien gegeneinander abwiegen könne, während bei Regeln immer eine der anderen derogiere38.

Ramos Pascua unterscheidet die integrierende (zur Ausfüllung von Gesetzeslücken), interpretierende (für die Erfassung des Sinngehalts einer Norm) und programmierende (als Vorbild der Gesetzgebertätigkeit) Funktion von Prinzipien; sie bilden gewissermaßen das Skelett einer Rechtsordnung39. Er bezeichnet den Einsatz von Prinzipien durch Rechtsanwender als „einen Akt der ‚Autointegration‘ und der ‚Heterointegration‘ zugleich“, da „bereits im positiven Recht eingewobene Elemente zur Anwendung“ gebracht und gleichzeitig ← 8 | 9 → „Fremdbestandteile“ integriert würden, die „ethisch-politischen Wertungen“ entsprüngen40. Canaris versteht das System allgemeiner Prinzipien, aus denen bei Fehlen normativer Regelungen deduziert werden könne, als Zusammenspiel teils auch widersprüchlicher Argumente, die durch Unterprinzipien und Einzelwertungen konkretisiert würden41.

Die konkrete Einzelregel ist generell von Prinzipien bestimmt; das kann nach F. Bydlinsky ein eigenständiges Prinzip oder auch eine Prinzipienkombination sein, die ihrerseits aus einander verstärkenden oder auch einschränkenden Prinzipien besteht42. Insbesondere im österreichischen Privatrecht ist in § 7 ABGB43 ein Rückgriff auf die „natürlichen Rechtsgrundsätze“ auch ausdrücklich normiert.

Prinzipien sind oftmals sprichwörtlich formuliert und treten, wie zuletzt Wacke aufgezeigt hat, mit „sprachlich einprägsamer Eleganz“44 auf. Die Vollständigkeit hingegen ist kein Qualifizierungsmerkmal. Der Begriff „Parömie“ weist gemäß seines Wortsinnes darauf hin, dass unausgesprochen ein über den bloßen Wortlaut hinausreichender Sinn umfasst ist. Auch die metonymische Bedeutung ist aber nicht alleiniges Charakteristikum des sprichwörtlichen Prinzips; vielmehr geht es um die Volksläufigkeit. Wacke kommt zu der Erkenntnis, dass historisch überlieferte, sprichwörtliche Prinzipien zu einer europäischen Rechtsangleichung beitragen können, insbesondere in der sprachlich prägnanten Vermittlung eines Rechtssatzes, der zündenden „Wiedergabe einer ← 9 | 10 → juristischen Einsicht von der Evidenz eines Aphorismus“45. Nur, wenn „eine inhaltlich überzeugende Sachaussage sprachlich in eleganter Form“46 auftrete, könne ein solcher Aphorismus entstehen, daher seien modernen Gesetzen vergleichbar präzise Regeln die Ausnahme, hingegen auslegungsbedürftige Maximen häufig47.

Hausmaninger wies darauf hin, dass auch eine regula des römischen Rechts als Generalisierung und Abstraktion zwar aus der Kasuistik hervorgegangen sei, jedoch ein Eigenleben entfaltet und stark auf alle folgende Rechtsfindung ausgestrahlt hat. Eine Ausnahme zerstörte die Regel nicht; diese blieb vielmehr weiterhin ein bedeutendes dogmatisches Element. Er spricht von einem „Kräfteparallelogramm …, dessen Komponenten Rechtssicherheit und Fallgerechtigkeit, Regel und Ausnahme, oder Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung heißen“48.

Gelegentlich bloß als „sprachlicher Putz“ abgekanzelt, haben die sprichwörtlichen Rechtsprinzipien neben der Legitimierung von Lösungen auch den nicht zu unterschätzenden Wert der internationalen Kommunikation unter Juristen. Darauf hat Mader erst kürzlich wieder aufmerksam gemacht: Die gängigen lateinischen Rechtsprinzipien „… versteht auch der Jurist in Lissabon oder London. In ihrer kurzen und prägnanten Form dokumentieren solche Sätze bestimmte Rechtsgedanken und Prinzipien, die ansonsten nur mit weit ausholenden Beschreibungen darzustellen wären“49.

Seit Riezlers Ausführungen gab es keine monographische Darstellung zum Verbot des venire contra factum proprium mehr, die sich vergleichbar eingehend mit den historischen Wurzeln dieses Grundsatzes beschäftigt hätte. Überhaupt schenkte die deutschsprachige Literatur der Entwicklung des noch heute geläufigen, in manchen Rechtsordnungen sogar zentralen Rechtssprichwortes keine große Aufmerksamkeit.

Ausdrücklich weist etwa Dette auf sein Erkenntnisinteresse hin, zu dem die Entwicklung des Grundsatzes gerade nicht zählt: „Ziel dieser Arbeit ist also nicht die Erforschung der Geschichte des das Prinzip des venire contra factum ← 10 | 11 → proprium ausdrückenden Rechtssatzes, sondern dessen aktuelle Geltung“50. Diese Beschränkung kritisierte bereits Wieling in seiner Rezension von Dettes Werk: „Bedauerlich … ist es, daß der Verfasser auf eine Untersuchung zur Geschichte der Rechtsfigur verzichtet hat; sie hätte ihm manche Möglichkeit zu deren Verständnis bieten können“51. Auch Singer erwähnt diese Kritik Wielings an Dettes Vorgehensweise, entschließt sich aber dennoch ebenfalls zur Ausklammerung dieser Fragestellung: „Rechtsphilosophische, rechtssoziologische, aber auch rechtshistorische Bezüge müssen weitgehend unberücksichtigt bleiben“52. Griesbeck weist auf nur vier Seiten im Zusammenhang mit den „historischen Grundlagen“ auf das römische Recht hin, wobei davon wiederum die Hälfte dieser Ausführungen ganz allgemein von der exceptio doli handelt. Als Quellen des römischen Rechts zum venire contra factum proprium werden lediglich D. 8, 3, 1153; D. 1, 7, 2554 und D. 21, 3, 1, 555 abgedruckt und mit einigen wenigen Worten paraphrasiert56.

Einschlägig sind hingegen einige fremdsprachige Sammelbuchbeiträge: So etwa ein Aufsatz von Procchi, der zwar in erster Linie die spätere deutsche Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet behandelt, jedoch auch einige Stellen zum römischen Recht bespricht (insbesondere fasst er die bei Riezler besprochenen Themenbereiche in einer Übersicht zusammen) und die Tradition im ius commune beleuchtet57. Für das Kapitel „Mater familias quasi sui iuris vixerat58, aber auch zum Thema der allgemeinen Rechtsgrundsätze in den europäischen Rechtsordnungen interessant ist außerdem ein rezent erschienener Beitrag Ceramis59.

Die mangelnde Auseinandersetzung mit venire contra factum proprium durch Romanisten bedauert etwa Gutiérrez-Masson60, obwohl sich gerade die spanischsprachige Literatur zum geltenden Recht vergleichsweise häufig des Rückgriffs auf die Geschichte des Rechtsinstituts bedient61. Wenngleich ← 11 | 12 → dem Titel nach nicht mit einer vertieften Auseinandersetzunge mit der historischen Entwicklung zu rechnen ist, bietet hier insbesondere Díez-Picazo in seiner Monographie zur „Jurisprudencia del Tribunal Supremo“ einen guten Einblick in die Quellen62. Während er sich stark an Riezler orientiert, folgen daraufhin Borda63 und Ekdahl-Escobar64 sowie zuletzt Jaramillo Jaramillo65 ihrerseits weitgehend der Darstellung Díez-Picazos.

Bereits in der Vergangenheit kritisiert wurde, dass Riezler sich auf das Gebiet des Zivilrechts beschränkt und es unterlassen hat, auch das öffentliche Recht zu „durchforsten“66; deswegen beleuchteten auch seine „Studien“ nur einen Ausschnitt des Anwendungsbereiches.

Selbst im Bereich des Zivilrechts sind aber nicht nur in den vergangenen mehr als einhundert Jahren rechtshistorischer Forschung zu den einzelnen relevanten Texten viele neuere wissenschaftliche Erkenntnisse erzielt worden, ← 12 | 13 → sondern es hat sich auch an Forschungsfragen und Methoden einiges verändert; man denke nur an die heute als problematisch angesehene „Interpolationenjagd“ der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts und deren Abflauen67.

3. Plan der Darstellung

Riezlers Vorgehensweise unterscheidet sich grundlegend von dem für die vorliegende Arbeit entwickelten Aufbau. Während Riezler eine assoziative Auswahl passend erscheinender dogmatischer Figuren erstellte, folgt die Struktur dieser Abhandlung einer für das Thema grundlegenden Rechtsquelle: den legistischen Brocardica aurea, welche Ende des 12. bzw. Anfang des 13. Jahrhunderts zusammengestellt und in der Folge unter dem Namen Azos Eingang in mehrere Druckausgaben gefunden haben.

Um eine sinnvolle Abgrenzung bei der Untersuchung dieses Gegenstandes zu finden, bietet sich diese Strukturierung an; durch eine Untersuchung der hier angeführten Quellen soll einerseits die Idee der mittelalterlichen „Erfinder“ (man könnte auch sagen „Entdecker“) dieses Grundsatzes sichtbar und gleichzeitig die Plausibilität für das als Haupterkenntnisquelle herangezogene (antike) römische Recht ergründet werden. In einem letzten Schritt können auf dieser Grundlage allgemeine Überlegungen zur Rechtsnatur des Satzes und damit auch der Einordnung für das geltende Recht angestellt werden.

Bislang wurde solch eine Aufarbeitung für keines der sprichwörtlichen Rechtsprinzipien vorgenommen, obwohl die Brocardica immer wieder als Ursprung von noch heute relevanten Parömien genannt werden68. Das Wesen der Brocardica als Literaturgattung des gelehrten Rechts und damit die Arbeitsweise der Glossatoren ist daher zunächst in Grundzügen zu erörtern; sodann werden aufgrund der „Vorgabe“ der Brocardicastelle einerseits Texte aus allen Teilen des Corpus Iuris Civilis behandelt, somit Quellen aus allen Bereichen des klassischen und nachklassischen Rechts, und andererseits, wenn auch in sehr viel geringerem Ausmaß, Stellen aus dem Decretum Gratiani berücksichtigt. Diese Zersplitterung der Themen verlangt jeweils eine Einführung in das Rechtsgebiet, auf deren Basis die Exegese der konkreten Stelle erfolgen kann, die ihererseits in einer Untersuchung des in ihr enthaltenen Selbstwiderspruches gipfelt.

Der Fokus liegt darauf, die dogmatischen Wurzeln des Rechtsgrundsatzes zu beleuchten. An welche Fälle war ursprünglich gedacht? Welche Rechtsgebiete sind betroffen? Welche Abgrenzungskriterien wurden festgelegt? Das ← 13 | 14 → sind die Fragen, die vornehmlich gestellt werden und für deren Aufarbeitung die Brocardica den Rahmen bieten. Die Natur und Geschichte der Literaturgattung, welche diesen Satz hervorgebracht hat, sind dabei eine Facette, die für das Verständnis der Rechtsnatur des „Verbots“ und seines Ursprungs wesentlich ist.

Betont sei, dass in der vorliegenden Arbeit keine kritische Edition des Textes der Brocardica vorgenommen wird. Eine neue Herausgabe des Textes der Brocardica aurea wäre auch für die Nachvollziehbarkeit anderer noch heute nutzbar gemachter Abstrahierungen aus der kasuistischen Literatur des römischen Rechts hilfreich und bleibt weiterhin ein Desiderat69; bis dahin muss in erster Linie auf die (verbesserungsbedürftige)70 Standardausgabe zurückgegriffen werden, die im Band IV des Corpus Glossatorum Iuris Civilis der Ausgabe Turin 1967 enthalten ist.

Die Behandlung der Argumente ist nicht immer gleich dicht, sondern es wird auf jene Texte der Schwerpunkt gelegt, die als Grundlage des Rechtsprinzips und für dessen Rezeption besonders wichtig erscheinen.


1 Der Schlussteil lautet statt „nulli conceditur“ mitunter auch „non valet“ oder „nemini licet“, bzw. wird der Grundsatz teilweise auch überhaupt anders formuliert, wie etwa „Factum proprium nemo impugnare potest“. Meist spricht man jedoch lediglich von „Venire contra factum proprium“ und unterschlägt die eigentliche Verhaltensanforderung.

2 Ein Verhalten, das „an sich“ nicht rechtswidrig wäre, ist in einer solchen Konstellation verboten: Mithilfe des Grundsatzes vom Verbot des Selbstwiderspruchs soll also die Rechtslage „korrigiert“ werden. Siehe Singer, Verbot widersprüchlichen Verhaltens (1993) 5, der ebd. auch untergliedert in a) die Folge des Rechtsverlustes, wenn einem Gläubiger die Berufung auf ein Recht verwehrt wird und b) die Folge der Rechtsbegründung, wenn ein Schuldner sich auf Wirksamkeitshindernisse, Einwendungen und Einreden, bzw. sogar das gänzliche Fehlen eines Verpflichtungstatbestandes, nicht mehr berufen darf.

3 Eine kleine Auswahl aus der reichen Literatur zum estoppel-Prinzip: Youakim, Estoppel (2004); Barnett, Res iudicata (2001); Fauvarque-Cossin, Estoppel, in: L’interdiction (2001) 3 ff; Spence, Protecting reliance (1999); Friedl, Consideration (1994); Martin, Estoppel (1979); Staehelin, Estoppel (1955).
Auch auf europäischer Ebene findet das Thema aktuell Behandlung: Siehe Stempel, Treu und Glauben im Unionsprivatrecht (2016) insbes. 261 ff u. zuvor für einen Teilbereich bereits Halfmeier, Opt-out, GPR 2005, 184 ff.

4 Mader, Rechtsmißbrauch (1994) 19; ders., Gl. zu 2 Ob 214/11a, Wbl 2013/100, 282; ders., Venire, in: FS Fenyves (2013) 257 ff (ebd. findet sich eine Gegenüberstellung der deutschen und österreichischen Behandlung des Themas in Judikatur und Literatur). Im Zusammenhang mit dem Abbruch von Vertragsverhandlungen wurde es jedoch mehrfach diskutiert (siehe etwa bereits Ostheim, Culpa in contrahendo, JBl 1980, 577 (unter cc. Verschuldenshaftung); F. Bydlinsky, Kontrahierungszwang, in: FS Klecatsky (1980) 140; Koziol, Haftpflichtrecht 2² (1984) 76 f sowie rezenter Machold, Schadenersatzrechtliche Folgen (2009) 83 f u. Lukas, Abbruch, I in: JBl 2009, 751 ff, II in: JBl 2010, 23 ff). Auch bei geschäftsplanmäßigen Erklärungen des Versicherers dachte man über eine Heranziehung nach; hier wurde die Anwendbarkeit jedoch ebenso verneint (siehe Steiner, Zivilrechtliche Ansprüche, ÖJZ 1986, 674 f) wie bei der Verjährung von Schadenersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung (vgl. Kletečka/Holzinger, Verjährung, ÖJZ 2009, 637 ff). Überhaupt spricht sich die überwiegende österreichische Lehre tendenziell dafür aus, dass widersprüchliches Verhalten nur dann von der Rechtsordnung unerwünscht sei, wenn ein Vertrauen enttäuscht wird, dessen Schutz die Rechtsordnung vorsieht. Es sei nur der objektive Erklärungswert des Erstverhaltens, nicht aber der Selbstwiderspruch an sich entscheidungsrelevant. Diskutiert wurde die Frage schließlich auch im Zusammenhang mit der Frage, ob ein freier Dienstnehmer bzw. Werkvertragsnehmer, der den Abschluss eines Arbeitsvertrages selbst verweigerte, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen, sich später zu seinem Vorteil (etwa um im Insolvenzfall Zahlungen aus dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu erlangen) auf seine Arbeitnehmereigenschaft berufen könne. Der OGH lehnte hier eine Übertragung der Entscheidungen zur deutschen Rechtslage auf die österreichische ab und ordnete lediglich eine rückwirkende Entgeltkorrektur mittels condictio an. Eine Missbrauchsschranke bei der Ausübung subjektiver Rechte als Ausdruck des Verbots des venire contra factum proprium lasse sich zwar mit §§ 1295 Abs 2 iVm 1305 ABGB begründen, diese erreiche aber nicht das Ausmaß des § 242 BGB im deutschen Recht (bzw. Art. 2 schweizer ZGB). Darüber hinaus müsse der Vertrauende – anders als nach deutschem Recht – nach österreichischer Rechtslage aufgrund seines Vertrauens bereits Dispositionen getroffen haben (siehe OGH 8 Ob A 49/07z und dazu die Gl. von Schauer in: ZAS 2010/52). Rezent beschäftigte sich der OGH wieder mit der Frage nach der Zulässigkeit von widersprüchlichem Verhalten und ging erstmals umfassender inhaltlich darauf ein: venire contra factum proprium sei lediglich ein Tatbestand des Rechtsmissbrauches, der auf Vertrauensschutzüberlegungen beruhe. Ein subjektives Recht dürfe man nämlich nur dann nicht mehr ausüben, wenn man bei jemandem das schutzwürdige Vertrauen hervorgerufen hat, dass das Recht nicht (mehr) zusteht bzw. nicht ausgeübt wird und der andere im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat – dann sei die Ausübung dieses Rechts nämlich sittenwidrig iSd § 879 Abs 1 ABGB (siehe 2 Ob 214/11a und dazu die Gl. von Mader in: Wbl 2013/100282. Siehe auch Mader, Venire, in: FS Fenyves (2013) 258 f u. 267 f). Zum venire contra factum proprium im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Problemstellungen vgl. zuletzt Beiser, Rechtsstaatsprinzip, RdW 2016/102, 137.

5 Bereits zu Beginn des 20. Jh. verfasste Rundstein (angeregt durch die sogleich näher zu besprechende Abhandlung Riezlers) eine rechtsvergleichende Studie zum französischen Recht: Rundstein, Widerspruch, AbR 43 (1919) 319 ff. Etwa Houtcieff, Cohérence, 2 Bde (2001) griff das Problem erneut auf.

6 Griesbeck, Venire (1978); Dette, Venire (1985); Singer, Verbot (1993); Wieling, Venire, AcP (1976) 334 ff; Stocks, Verwirkung (1939). Es spielt auch eine Rolle bei Canaris, Vertrauenshaftung (1971), insbes. handelt hier der zweite Abschnitt des zweiten Kapitels von der „Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens“ (287 ff). Außerdem wird das Problem in den Gesetzeskommentaren zu § 242 BGB diskutiert – so etwa Grüneberg in: Palandt, BGB74 (2015), § 242 Rn 55 ff; Roth/Schubert in: MüKo7 (2015), § 242 Rn 255 ff oder Looschelders/Olzen in: Staudinger, BGB (2015), § 242 Rn 286 ff.

7 Bruns, Venire, JZ 11 (1956) 147 ff.

8 Kreibich, Treu und Glauben (1992).

9 Lehmann, Enthaftung, ZHR 79 (1916) 57 ff.

10 Baumgärtel, Treu und Glauben, ZZP 69 (1956) 89 ff (insbes. 119 ff).

11 Festi, Venire (2007); Maffeis, Forma, Giust. civ. 2005, 1938 ff; Scarso, Venire, Resp. civ. e prev. 74 (2009) 513 ff; Scalese, Coerenza (2000); Astone, Venire (2006).

12 Sesta, Venire, NGCC (2000) II, 350 ff.

13 De Falco, Venire, TAR (2004) 199 ff.

14 Díez-Picazo, Propios actos (1963); De los Mozos, Buona fe (1965) 183 ff; Puig Brutau, Actos propios (1951); Pizza de Luna, Actos propios, in: Estudios Couture (1957) 555 ff; Morello/Stiglitz, Acto propio, La Ley 1984, 865 ff; Borda, Actos propios (1986); Ekdahl-Escobar, Actos propios (1989); López-Mesa, Actos propios (2009) u. ders./Rogel Vide, Actos propios (2005); Jaramillo Jaramillo, Actos propios (2014).

15 Konkret für das venire contra factum proprium meint das auch Wieling, Rez. Dette (1985), AcP 187 (1987) 96 (vgl. unten S. 11) und allgemein für den Rechtsmissbrauch Mader, Rechtsmißbrauch (1994) 5. Das Werk Riezlers wird auch in beinahe jeder (auch fremdsprachigen) wissenschaftlichen Abhandlung zum widersprüchlichen Handeln in den geltenden Rechtsordnungen zitiert. Dadurch wird meines Erachtens auch die Erkenntnis zum Ausdruck gebracht, dass die historische Komponente für das Verständnis des venire contra factum proprium eine herausragende Rolle spielt. Zur „Wiederkehr von Rechtsfiguren“, wobei in diesem Zusammenhang auch das Verbot von venire contra factum proprium erwähnt wird, vgl. Honsell, Lebendiges RR, in: GedS Mayer-Maly (2011) 225 ff (insbes. 232).

16 Näheres dazu sogleich unten S. 10 ff.

17 Bruns/Pernice/Lenel, Geschichte und Quellen (1915) 345 bezieht sich mit dieser Feststellung auf die veteres bzw. die „sich bildende Wissenschaft“. Diese zeige die „erklärliche Neigung, allgemeine Sätze aufzustellen, deren Anwendung auf den Einzelfall die praktische Tätigkeit erleichtert“. Dass nach einer Begründung dieser zu Dogmen verfestigten Sätze nicht mehr gefragt wurde, wird damit begründet, dass „man ihren Ursprung und ihre Motive nicht mehr feststellen konnte“.

18 Er stammte höchstwahrscheinlich aus Bologna, wo er jedenfalls studiert und gelehrt hat. Die beiden ältesten Urkunden, in denen er erwähnt wird, stammen aus 1190 und 1194, das letzte Dokument aus 1220. Siehe nur Lange, RRMA 1 (1997) 256 mwL auf S. 255.

19 Vgl. nur etwa Riezler, Venire (1912) 44; Diez-Picazo, Propios actos (1963) 45; Astone, Venire (2006) 75 Fn 65.

20 Schacher, Facti proprii (1688). Auch Riezler, Venire (1912) 47 nennt als einzige ihm vorangehende Gesamtdarstellung zum venire contra factum proprium diese Dissertation, wobei er anmerkt, dass nicht festzustellen sei, welchen Anteil man Stryk zuschreiben müsse, der die „Disputatio“ leitete. Eine kurze Zusammenfassung bietet dazu auch Díez-Picazo, Proprios actos (1963) 54 ff.

21 Er wird für das deutsche Recht auch als Begründer der Lehre vom Verbot des venire contra factum proprium bezeichnet. Siehe nur Stocks, Verwirkung (1939) 28.

22 Riezler, Venire (1912) 53 f. Procchi, Venire, in: Eccezione (2006) 92 vermutet als weiteren Grund die Aversion der (meisten) Pandektisten gegen die exceptio doli generalis, als deren Kind er das Verbot des Selbstwiderspruches sieht. Gegenüber der mittelalterlichen wie auch der modernen Dogmatik überhöht Wieling, Rez. Dette, AcP 187 (1987) 97 die Pandektisten und begründet ihr Außerachtlassen mit ihrer wissenschaftlichen Brillanz: „Die Pandektisten des 19. Jh. benötigten die Krücke des venire contra factum proprium nicht. Auf der Höhe wissenschaftlicher Rechtsbehandlung waren sie in der Lage, die Probleme mit den überkommenen dogmatischen Hilfsmitteln zu lösen. Erst unter der Herrschaft des BGB begann mit der zunehmenden Wertschätzung des § 242 auch die Blüte unseres Rechtssprichworts, welche es zu einer der am meisten angewandten Rechtsfiguren gemacht hat; dem BGB kann man daraus freilich keinen Vorwurf machen.“

23 Liebs, Rechtssätze, JZ 36 (1981) 160 ff.

24 Vergleichbar drückt sich auch Wieacker, Rechtstheoretische Präzisierung (1956) 27 aus, der den Grundsatz auf die Gerechtigkeitsidee selbst zurückführt, insbes. auf die fides, die auch in pacta sunt servanda ihren Niederschlag finde.

25 Wacke, Rechtsprinzipien, OIR 5 (1999) 189.

26 Siehe für einen Überblick zur Entwicklung Pokol, Abstrahierungsformen, Rechtstheorie 42 (2011) 105 ff (ab 112 ff zum anglo-amerikanischen Rechtskreis).

27 Diese Stelle legt Wacke, Rechtsprinzipien, OIR 5 (1999) 177 f einschränkend aus. Zur „Definition der Rechtsregel in D 50, 17, 1“ ausführlich Schmidlin, Rechtsregeln (1970) 7 ff. Siehe außerdem Behrens, D 50, 17, 1, SZ 75 (1958) 353 ff, der die Echtheit des Fragments aus inhaltlichen (nicht sprachlichen) Gründen anzweifelt und von einem Ursprung in der enzyklopäischen Literatur ausgeht.

28 Wie etwa in Gai. 2 inst., D. 28, 1, 4 (= Gai. 2, 114): … an secundum regulas iuris civilis testatus sit.

29 Vgl. Stein, Regulae iuris (1966); Schmidlin bezeichnet die „deskriptiven“ stattdessen als „kasuistische“ und „definierende“ regulae; Horak sowie Kaser nennen sie „empirische“. Vgl. Schmidlin, Rechtsregeln (1970); ders., Regula iuris, in: FS Kaser (1976) 91 ff; Horak, Rationes Decidendi 1 (1969) 116 ff; Kaser, Interpolationenforschung. Anhang: Über Rechtsregeln, in: Rechtsquellen (1986) 146 ff; siehe dazu auch Hausmaninger, Nemo sibi ipse, in: Gedächtnisschrift Schmidt (1966) 399 ff. Zu „Stellenwert und Bedeutung“ von Rechtsregeln im römischen Recht siehe darüber hinaus Finkenauer, Stipulation (2010) 13 ff; Tuori, Scaevola, TR 72 (2004) 254 ff (insbes. 256 f); allgemein Nörr, Spruchregel und Generalisierung, SZ 89 (1972) 18 ff; Carcaterra, Definizioni (1966); Martini, Definizioni (1966) – die beiden letzten Arbeiten sind unabhängig voneinander im selben Jahr unter dem selben Titel erschienen. Eine „Textausgabe und Übersetzung“ samt einleitendem Überblick bietet Eichler, Regeln (2010). Ausführlich zuletzt Corbino, Caso, diritto e regula, RIDA 61 (2014) 47 ff.

30 Daube, Palingenesie, SZ 76 (1959) 205. Er geht außerdem davon aus, dass diese Aussage von Paulus nicht allgemein jede regula betreffend zu verstehen ist, sondern sieht einen konkreten Zusammenhang mit der regula Catoniana, die als Juristenregel „beinah wie ein Stück Gesetzgebung angewandt“ worden sei, von der man aber seit der Kaiserzeit abzurücken versucht habe.

31 Hausmaninger, Nemo sibi ipse, in: Gedächtnisschrift Schmidt (1966) 412.

32 Ausführlicher dazu unten S. 17 ff. Vgl. zum Thema die Beiträge in Cairns/du Plessis (Hrsg.), The Creation of Ius Commune. From Casus to Regula (2010). Im Gegensatz zu den römischen Juristen, die frei aufgrund ihrer eigenen Autorität regulae formulierten, fühlten sich die mittelalterlichen Juristen an den Text des Corpus Iuris gebunden. Siehe dazu Gordley, Ius Quaerens Intellectum, in: ebd. 79.

33 Bezemer, The Formation of Regulae, in: From Casus to Regula (2010) 57 ff.

34 Vgl. nur Ramos Pascua, Prinzipien, in: Prinzipien (1996) 7.

35 Siehe etwa Bobbio, Principi generali, NNDI 13 (1966) 889 f. Schulze hingegen spricht von „,Prinzipienkatalogen‘ und anderen Regelwerken“, die von Forschernetzwerken für die europäische Privatrechtsangleichung erstellt werden und qualifiziert damit wohl die Prinzipien auch als Regeln (vermutlich dann weiter gefasste). Siehe Schulze, Einleitung in: Gemeinsame Prinzipien (2003) 14.

36 Alexy, Theorie (1978) 299 Fn 81 u. S. 319.

37 Esser, Grundsatz und Norm (1956). Hart hingegen erkennt den Richtern Rechtsschöpfungskompetenz zu: Siehe etwa Hart, Concept (1961) 246 f.

38 Dworkin, Rights (1977).

39 Ramos Pascua, Prinzipien, in: Prinzipien (1996) 10.

40 Ramos Pascua, Prinzipien, in: Prinzipien (1996) 33.

41 Canaris, Systemdenken (1969) 16 f.

42 F. Bydlinski, System und Prinzipien (1996) 23.

43 „Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.“ Bei den „natürlichen Rechtsgrundsätzen“ handelt es sich um „die allgemeinsten Wertungsprinzipien, die der Rechtsordnung zugrunde liegen“. Siehe idS F. Bydlinski in Rummel3 (2000), § 7 Rz 9 ff. Die Anwendung von § 7 ABGB setzt jedoch voraus, dass sich ein Rechtsfall weder aus den Worten noch aus dem natürlichen Sinn eines Gesetzes entscheiden lässt und damit eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt, weil ein bestimmter Fall einer Beurteilung bedarf, der nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann. Vgl. dazu bspw. Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 (2013) § 7 Rz 4. Kramer, Natürliche Rgs, in: FS ABGB (2011) 1181 ff erwähnt ausdrücklich das Verbot von venire contra factum proprium, wenn er die natürlichen Rechtsgrundsätze des § 7 ABGB inhaltlich konkretisiert: Er schlägt vor, dass es sich dabei um einerseits „überhistorisch“ gültige sowie andererseits um durch Rechtsvergleichung gewonnene Rechtsgrundsätze handelt. Siehe ebd. 1169 ff mwN (insbes. 1173 f mit Fn 29).

44 Wacke, Rechtsprinzipien, OIR 5 (1999) 181 ff.

45 Ebd. (Fn 44) 184.

46 Ebd. (Fn 44) 190.

47 Ebd. (Fn 44) 199.

48 Hausmaninger, Nemo sibi ipse, in: Gedächtnisschrift Schmidt (1966) 411. Vgl. auch Nörr, Spruchregel, SZ 89 (1972) 89: „… zu erwarten, dass die normativen Elemente überwiegen“. Siehe auch ders., Spekulationen, in: Historiae (2003) 630. Vgl. hingegen Finkenauer, Regulae iuris, Index 43 (2015) 16 der hervorhebt, dass die römischen Juristen auch bei Vorliegen einer einschlägigen Regel stets von Fall zu Fall entschieden.

49 Mader, Venire, in: FS Fenyves (2013) 257.

50 Dette, Venire (1985) 26.

51 Wieling, Rez. Dette, AcP 187 (1987) 96.

52 Singer, Verbot widersprüchlichen Verhaltens (1993) 5 (mit einem Hinweis auf Wieling in Fn 27). Auf S. 51 nimmt er schließlich kurz Bezug auf D. 1, 7, 25 pr. Siehe aber ebd. 74 ff mwN zu den „rechtsethischen Grundlagen“.

53 Siehe dazu unten Kapiel 1.16.

54 Siehe dazu unten Kapiel 1.14.

55 Siehe dazu unten Kapiel 1.21 (auf S. 161 ff).

56 Siehe Griesbeck, Venire (1978) 3 ff bzw. 5 f.

57 Procchi, Venire, in: Eccezione (2006) 77 ff.

58 Siehe unten S. 108 ff.

59 Cerami, D. 1, 7, 25 pr, in: Principios (2014) 855 ff.

60 Gutiérrez-Masson, Actos propios, in: Buona fede oggettiva 2 (2003) 273.

61 Siehe etwa Corral-Talciani, Raíz histórica, in: Venire (2014) 19 ff oder Pizza de Luna, Actos propios, in: Estudios Couture (1957) 559 f.

62 Díez-Picazo, Proprios actos (1963) 21–42 zum römischen sowie auf 43–60 zum „derecho intermedio“. Er exegiert 22 ff D. 1, 7, 25 pr (siehe zu diesem Text unten Abschnitt V, Kapitel 1.14); auf S. 27 ff D. 8, 3, 11 (siehe dazu unten Abschnitt V, Kapitel 1.16); beschäftigt sich 32 ff mit der Konvaleszenz (siehe dazu die Kapitel. 1.19; 1.21; 1.22; 1.23 in Abschnitt V sowie Abschnitt VI., Kapitel 1.1.) und 35 ff mit D. 50, 17, 75 (vgl. unten S. 380 f); 39 f bringt er den Selbstwiderspruch in Zusammenhang mit der Regel „allegans propriam turpitudinem non audietur“ und 40 ff schlussendlich mit den Fällen der Bindung an Verträge, pacta, andere Formen der Willenserklärungen und schriftliche Dokumente. 44 ff finden auch die Brocardica Erwähnung, 47 ff werden die Postglossatoren und Kanonisten behandelt; es folgt 50 ff die Literatur der Praktiker (Gil de Castejón; Álvarez de Velasco; Cardoso do Amaral; Barbosa, Díez de Ribadeneyra sowie Rodríguez de Fonseca), 52 ff die Darstellung der „Tradadistas“ (Pufendorff; Lauterbach; Acosta; de Olea; Valeron und Surdo. Er nennt weitere Autoren in Fn 45) und schlussendlich 54 ff eine Besprechung von Schachers Werk „De impugnatione facti proprii“ (siehe oben S. 5).

63 Borda, Actos propios (1986) 13 ff. Der Einleitungsteil zu den historischen Grundlagen fällt hier aber deutlich knapper aus als bei Díez-Picazo.

64 Ekdahl-Escobar, Actos propios (1989) kommt in einem historischen Einleitungsteil (39–58) auf den S. 41 ff auf das römische Recht zu sprechen: Zunächst ebenfalls auf D. 1, 7, 25 pr, danach auf D. 50, 17, 75, aber auch auf pacta und Vertragsbindung. 50 ff folgt bei ihr ebenfalls das „derecho intermedio”, welches hier – wie auch bei Borda – etwas knapper behandelt wird als bei Díez-Picazo.

65 Jaramillo Jaramillo, Actos propios (2014) hat seiner Monographie ebenfalls einen historischen Teil eingefügt und fasst kurz die Sachverhalte von D. 1, 7, 25 pr (146 f), D. 8, 3, 11 (147 ff), D. 44, 4, 32 (150 f) sowie D. 50, 17, 75 (151 f) zusammen. Daran anschließend skizziert er auf knapp sieben Seiten die spätere Rechtsentwicklung (S 155 ff).

66 Koschaker, Rez. Riezler, SZ 33 (1912) 549. Riezler selbst weist bereits darauf hin, dass auch in diesem Bereich „Anklänge an diese Idee zu finden sind“. Als Beispiel nennt er den Text C. 2, 3, 29, der auch in dieser Arbeit noch aufgegriffen und näher erläutert werden wird: Siehe unten S. 51 ff.

67 Vgl. nur als zentrale Werke Kaser, Interpolationenforschung, in: Rechtsquellen (1979) 112 ff und Wieacker, Romanistische Textkritik (1971).

68 Vgl. etwa für den Satz „semel heres semper heres“: Tanaka, Semel heres, in: Werkstatt (2016) 423.

69 Einen hilfreichen Ausgangspunkt für die Auffindung von relevanten Handschriften bildet etwa der Aufsatz von Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 206 Fn 25 f.

70 Insbes. die zitierten Anfangsbuchstaben der Fragmente weichen teilweise von den übereinstimmend in den Handschriften überlieferten Allegationen ab; soweit sich daraus für die Auflösung des Zitats ein anderes Ergebnis ergibt, wird darauf in den Fußnoten hingewiesen und für die Entscheidung, welcher Text zugrunde gelegt wird, eine Erklärung geboten.

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II. Die Literaturgattung der Brocardica

1. Renaissance der Wissenschaften im 12. Jahrhundert

Die Zeit, welche unsere Literaturgattung hervorgebracht hat, wird aufgrund der alle Bereiche der Wissenschaften erfassenden Geisteshaltung auch als „Renaissance des Mittelalters“ oder genauer als „Renaissance des 12. Jahrhunderts“1, bezeichnet. Diese Strömung setzt – zumindest was die Rechtswissenschaften anbelangt – bereits Ende der ersten Hälfte des 11. Jahrhunderts ein2 und dauert bis zur zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts an. Einerlei ob man Anhänger der Kontinuitätstheorie ist oder davon ausgeht, dass die Beschäftigung mit dem römischen Recht im Westen zwischenzeitlich vollkommen abriss und die Quellen erst wiederentdeckt werden mussten, um eine neuerliche Erschließung zu ermöglichen3, lässt sich in dieser Zeit jedenfalls ein massiver Aufschwung bei der Bearbeitung und Nutzbarmachung des antiken Gedankengutes feststellen4.

Es entstehen Schülerkreise um einzelne Lehrer, die als universitates die Ursprünge unserer heutigen Universitäten bilden5. Weimar beschreibt im Vorwort eines einschlägigen Sammelbandes die Vorgänge dieser Zeit als Entwicklung von Theorie, Lehre und Praxis6. ← 15 | 16 →

Dass es weniger um die Autorenschaft einzelner Werke als vielmehr die Weiterentwicklung von Lehren innerhalb einer Schule ging, zeigt sich in einer aus unserer Sicht mangelhaften Zitierpraxis, was oftmals zu Plagiatsvorwürfen verleitet. Dennoch ist eine verstärkt individuelle Sichtweise festzustellen – und es mangelt den hochmittelalterlichen Rechtslehrern auch nicht an Selbstbewusstsein7.

Viele Versuche wurden unternommen, die Gründe für die Wiederentdeckung des antiken Wissens und die Ausbildung von wissenschaftlichen Methoden nicht nur zur Erschließung des Rechts, sondern auch der Literatur, Geschichtsschreibung und der Naturwissenschaften aufzudecken; ein einzelner Auslöser konnte jedenfalls nicht festgestellt werden. Es ist wohl vielmehr ein Zusammenspiel mehrerer Faktoren wie eine verstärkte Mobilität8, damit verbunden die Konfrontation und infolge dessen auch die Beschäftigung mit fremden Kulturen, möglicherweise als Vorbedingung auch der um 1000 einsetzende Anstieg der Bevölkerungszahl9, sowie ein Aufschwung der ökonomischen Aktivitäten, der mit einer zunehmenden Spezialisierung (vor allem in den Städten) zusammenhängen dürfte.

Neben dem „Drang, zu wissen“10, gab es für die Rechtswissenschaften auch einen materiellen Hintergrund als Motivation, das oft langwierige und kostspielige Studium auf sich zu nehmen: Die Gesellschaft hatte großen Bedarf an gut (aus-)gebildeten Personen, die ihr rechtliches Wissen in der Praxis umsetzen konnten11. Prominentes Beispiel hierfür ist die Festlegung der Rechte des römisch-deutschen Kaisers auf Basis des römischen Rechts durch die Bologneser quattuor doctores (Bulgarus, Martinus, Hugo und Jacobus) in den Roncaglischen Gesetzen12. ← 16 | 17 →

2. Herstellen von Verbindungsnetzen: Allegationen und Noten

Zum Verständnis und zur Durchdringung der antiken Rechtstexte war für die Rechtsgelehrten des Mittelalters nicht nur die Beherrschung der lateinischen Sprache unabdingbar, sondern auch das Erkennen von Ordnungskriterien und Strukturen. Dieses Bedürfnis nach System lag nicht zuletzt an der Anerkennung des Textes als ratio scripta, die man als in sich widerspruchslose Rechtsmasse darstellen wollte.

Durch Kapitelüberschriften an den oberen Rändern der Seiten und das Benützen unterschiedlichfarbiger Tinten wurde in einem ersten Schritt die Auffindbarkeit einzelner Stellen vereinfacht13. Aus demselben Grund notierte man sich an den Rand des Textes Verbindungen zu anderen Stellen; einerseits geschah dies durch graphische Symbole, die neben mehreren als verwandt angesehenen Texten eingefügt wurden14, andererseits aber auch durch ausdrückliches Zitat einer oder mehrerer Stellen bei einem oder allen dieser Texte. Diese Zitate zeigen ← 17 | 18 → ein erstaunliches Maß an Textbeherrschung, werden doch oft bei einem Text außerordentlich lange Listen von Allegationen beigefügt (die gelegentlich auch in übereinstimmende und widersprechende Beispiele getrennt sind).

Schließlich begann man, den Inhalt eines Textes schlagwortartig darzustellen: Man setzte neben den Originaltext einen abstrakten Satz, der meist mit „nota …“ eingeleitet wurde, womit man auf einen Blick die wesentliche Aussage einer Stelle darzustellen versuchte. Der kasuistische Text wurde abstrahiert und zusammengefasst, indem eine Rechtsregel formuliert wurde.

Bei den sog. „Noten“ handelt es in einem engeren Sinne um solche allgemeine Sätze, in einem weiteren wird dazu aber auch bspw. die in einigen Handschriften auftauchende, auf eine Stelle im Text weisende Hand gezählt, welche die Aufmerksamkeit des Lesers hierhin lenken sollte15.

Konnte ein- und dieselbe Regel aus mehreren Stellen abgeleitet werden, so wurden daran anschließend wiederum die Parallelstellen als Allegationen angeführt.

Da aber aus unterschiedlichen Texten oft einander widersprechende Regeln ableitbar waren, versuchte man zur Herstellung einer Synthese diesen Widerspruch mittels der sic et non-Methode aufzulösen16. Dabei ging man einerseits oft den Weg, ein Verhältnis der Spezialität anzunehmen, andererseits aber begegnete man dem Problem mitunter auch mit dem Instrument der Fiktion17.

Die jeweils quellenmäßig belegten Gegensatzpaare wurden zunächst als generalia und später als brocardica bezeichnet; auf einer weiteren Entwicklungsstufe wurden sie aus den Glossenapparaten herausgelöst, in eigenständigen Sammlungen zusammengetragen und in einem weiteren Schritt auch mit distinguierenden solutiones ausgestattet.

3. Technik der Regelfindung

In den Brocardica versuchen die mittelalterlichen Juristen, den Rechtsstoff in Form abstrakter Prinzipien darzustellen, was künftig eine raschere Durchdringung desselben ermöglichen sollte. Diese abstrakten Prinzipien werden mittels Induktion aus der kasuistischen Literatur gewonnen. ← 18 | 19 →

Auch Aristoteles18, dessen Lehren im Laufe des 12. Jahrhunderts ebenfalls einen großen Aufschwung erlebten, kannte bereits die Methode der unvollständigen („eigentlichen“) Induktion19; hierbei schließt man von Urteilen über mehrere Gegenstände auf allgemeine Urteile, denen aufgrund der Gleichförmigkeitsthese über ihre Induktionsbasis hinaus Geltung zugesprochen wird20. Mit anderen Worten: Im Gegensatz zum heutigen Juristen kontinentaleuropäischer Prägung, der allgemeine Regeln auf konkrete Fälle anwendet, suchten die Juristen des Mittelalters vielmehr gemeinsame allgemeine Grundgedanken in den kasuistischen Texten des Corpus Iuris Civilis, in welchen auf konkrete Fragen meist konkrete Antworten gegeben werden21. Sie gingen sodann davon aus, dass diese Antworten auch auf alle nicht thematisierten Fälle anzuwenden sind, die ein bestimmtes Merkmal, das allen beantworteten Fragen gemeinsam ist, aufweisen22.

Das Ergebnis der Induktion wird auch als Erfordernis der Gerechtigkeit an sich gesehen; Azo etwa erläutert in seiner Summe zu Inst 1, 123: Aequitas autem est rerum convenientia quae in paribus causis paria iura desiderat (Gerechtigkeit ist nämlich die Übereinstimmung von Dingen, die in gleichen Fällen gleiches Recht erfordert). Die Kunst sei es daher, eine begrenzte Lehre über eine unbegrenzte Anzahl von Dingen „zusammenzuziehen“: Est autem ars secundum Porphyrium de infinitis finita doctrina: ad arctando dicta et bene potest haec iuris notitia ars appellaria quod a fine habet mirabilem. ← 19 | 20 →

Da es aber meist Fälle gibt, auf welche das derart entwickelte Prinzip nicht passt, meint etwa Placentinus, dass die Ausnahmen einer Regel in der Regel mitinbegriffen sein müssen24.

So muss davon ausgegangen werden, dass auch das Prinzip vom Verbot des Selbstwiderspruchs die ihm widersprechenden Ausnahmen inkludiert, selbst wenn es diese in seinem schlagwortartigen Titel nicht ausdrücklich nennt.

Die Divisionsmethode führt zu einer „Systematisierung von Einzelbegriffen“25; aus kasuistischen Texten abgeleitete allgemeine Begriffe werden in ihrer Einheit wiederum zerlegt und zu Überbegriffen von kleineren Teilmengen gemacht.

Charakteristisch ist für die Brocardica allgemein, dass den vom Verfasser formulierten und mit Allegationenreihen belegten allgemeinen Rechtsprinzipien widersprechende Argumente gegenübergestellt werden, die wiederum quellenmäßig belegt werden26. Es finden sich in der Brocarda-Sammlung, welche unter dem Namen Azos überliefert ist, jedoch auch einige Stellen ohne Gegensätze27, obwohl die nota als allgemeine Aussagen von den generalia gerade dadurch unterschieden werden, dass letzteren ein Gegensatz gegenübergestellt wird, ersteren hingegen nicht. Ein generale ohne Gegensatz sei eine Ausnahme, die wiederum als nota zu gelten habe, so Genzmer28. Somit handelt es sich bei diesem als „Brocardica“ betitelten Werk entweder um eine gemischte Sammlung von generalia und notabilia, oder diese Kategorien werden später unter dieser gemeinsamen Bezeichnung zusammengefasst.

Im Anschluss an die Argumente pro und contra wird meist in einer solutio versucht, den Widerspruch als einen bloß scheinbaren aufzulösen und so doch beiden Aussagen (wenn auch beschränkte) Gültigkeit zu verleihen.

Die älteren Brocardica, in denen keine Lösung vorgeschlagen wird, werden folgerichtig als „solutionslose Brocardica“ bezeichnet; bei den Legisten wird ← 20 | 21 → als Hauptvertreter dieses Typs meist Otto Papiensis genannt. Ob seine generalia oder der libellus disputatorius des Pillius de Medicina zeitlich früher zu datieren sind, ist in der Literatur umstritten29.

4. Entwicklung und Vertreter der Literaturgattung

Nach der wohl hL stellt der libellus disputatorius des Pillius de Medicina (1169–121330) das älteste Beispiel einer Brocarda-Sammlung dar; schon Baldus wies darauf hin, dass dieses Werk als erstes die eben beschriebene Struktur aufweist.

Pillius wollte den Rechtsstoff für Studenten verständlich aufbereiten und die überzogene Dauer des Rechtsstudiums mithilfe eines übersichtlichen Lehrbuchs auf ein erträgliches Maß reduzieren. Überhaupt handelt es sich hier um eine der ersten vom Corpus Iuris unabhängigen geordneten Gesamtdarstellungen. Diese ist in drei Bücher gegliedert: Eines über die Beweislastverteilung (de presumptionibus), eines über den Prozess (de judiciis) und eines, in das weitere generalia aufgenommen wurden, die eher ungeordnet aneinander gereiht sind (de variis disputandi articulis). Pillius führte im libellus den Titel „Brocarda“ wohl erstmals in die Rechtsliteratur ein; er selbst bezeichnete damit allerdings seine Quaestionensammlung und damit ein vom libellus disputatorius zu unterscheidendes Werk. In der zwischen 1175 und 1192 entstandenen ersten Auflage des libellus gab es noch keine solutiones; erst später – wohl auf Bitten von Studenten und Dozenten – verfasste er solche, arbeitete diese in einem weiteren Schritt in den libellus ein und veröffentlichte um 1195 eine zweite Auflage31.

Weimar ging davon aus, dass Otto Papiensis32 um 1185 ein Brocardicawerk mit den Anfangsworten „Dolum per subsequentia purgari“ schuf (da der libellus disputatorius zumindest in seiner ersten Auflage älter sein dürfte, müsste dieser demnach eher am Beginn der oben angesetzten Zeitspanne entstanden sein). In dieser Sammlung habe er ohne besonderes System Quellenbelege im Wortlaut gesammelt und auch gegensätzliche Argumente gegenübergestellt. In weiterer Folge habe Azo33 diese Brocardica in eine neue Reihenfolge gebracht und titelweise geordnet. Späterhin seien die Belegstellen nur noch allegiert und das Gesamtwerk als „Salicta“ („Weidengeflecht“) veröffentlicht worden. In dieser Ausgabe seien bereits die solutiones contrarietatum enthalten gewesen. ← 21 | 22 → Die Bearbeitung der Brocardica des Otto Papiensis durch Azo datiert Weimar auf vor 1204 bzw. 1209 und zieht als Grundlage für diese Annahme einerseits den Beleg heran, dass sich das Werk 1211 unter den Büchern eines Richters aus Ferrara befand (es wurde bei diesem gestohlen), andererseits erfolgt die Datierung aufgrund der Selbstzitate der Summa Codicis des Azo in den solutiones34.

Weimars Schüler Schwaibold veröffentlichte jedoch eine Dissertation, in der eine andere Hypothese entwickelt wird: Die Brocardica „Dolum per subsequentia purgari“ stammten demzufolge nicht von Otto Papiensis, sondern von einem anonymen Verfasser und seien außerdem in England35 um 1160 entstanden. Diese Ansicht impliziert zwei neue Annahmen gegenüber der bisherigen hL: Einerseits muss sich Baldus bei Richtigkeit dieser Behauptung irren, da er den libellus disputatorius des Pillius de Medicina als erste Brocardica-Sammlung nennt; Pillius begann sein Studium in Bologna aber erst 1169 und stellte den libellus nach seiner Übersiedelung nach Modena fertig, welche nach 1175, aber vor 1182 erfolgt ist36. Andererseits konnten die Brocardica dolum somit auch nicht die Grundlage von Azos Brocardica sein, wenn man davon ausgeht, dass dieser sich, wie bereits bei Sarti erwähnt ist37, zur Erstellung seiner eigenen Brocardica an den Vorarbeiten des Otto Papiensis orientiert hat, der dolum dieser Theorie nach aber nicht verfasst hat. Allerdings ist es auch nicht ausgeschlossen, dass Sarti sich mit seiner Annahme, dass Azo die Brocardica Ottos als Grundlage herangezogen hat, irrt. Tatsächlich ist zwar seine Aussage zu den kanonistischen Brocardica des Damasus und deren Überarbeitung durch Bartholomäus Brixensis unwidersprochen, doch bereits Savigny äußerte Zweifel an Sartis Theorie zu den legistischen Brocardica, die ohne Begründung erfolgte38. Seckel39 und prinzipiell auch Schwaibold40 (der jedoch eine andere Sammlung und nicht dolum für die des Otto hält) schenken der Schilderung Sartis allerdings Glauben.

Zwei erhaltene Handschriften der unter dem Namen Azos überlieferten Brocardica sind so aufgebaut, dass zwar solutiones vorhanden sind, jedoch ← 22 | 23 → nicht unmittelbar bei den einzelnen Rechtssätzen, wie dies in den anderen Handschriften und in den Drucken der Fall ist, sondern gesammelt am Ende. Diese Handschriften beinhalten laut Schwaibold die ursprünglichen Brocardica des Otto ohne fremde Zutaten. Daher wären, folgt man seiner Ansicht, diese Brocardica wohl die bei Sarti erwähnten Brocarda des Otto und nicht die anonymen Brocardica dolum. Die am Ende gesammelten solutiones stammen hingegen auch Schwaibolds Ansicht nach von Azo41.

Dieser Vorschlag erscheint durchaus plausibel, wenn man eine Parallele zur Entwicklung des libellus disputatorius zieht: Auch er erschien in zwei Auflagen; die erste ohne solutiones, auf Nachfrage in einer Neuauflage mit solutiones, welche Pillius selbst verfasste und einfügte. Bei den unter dem Namen Azos überlieferten Brocardica könnte die Entwicklung ebenso erfolgt sein, was unter anderem die Beobachtung nahelegt, dass vor der eigentlichen solutio immer der Rechtssatz in gekürzter Form nochmals wiedergegeben wird; demnach dürften diese solutiones zunächst vom zugehörigen Rechtssatz getrennt aufgeschrieben worden sein. Zur Auffindbarkeit der betreffenden Stelle in der Brocardica-Sammlung wurde sodann in der Sammlung von solutiones die jeweilige Fundstelle angegeben. Ein Unterschied zur Entwicklung des libellus disputatorius bestünde allerdings insofern, als die solutiones nicht wie bei jenem vom Autor der Erstauflage selbst verfasst und eingefügt wurden, wenn Otto Papiensis die Erstauflage und Azo die passenden solutiones dazu verfasst hat. Jedenfalls dürften die solutiones (des Azo) in die Brocarda (des Otto Papiensis) später aus Praktikabilitätsgründen integriert und das Werk in einer Zweitauflage veröffentlicht worden sein42.

Ebenfalls für die Theorie Schwaibolds könnte sprechen, dass in den solutiones oft Kritik an den Brocarda geübt wird, was wohl nicht in der Form geschehen wäre, hätte der Autor der solutiones diese generalia selbst in der Form verfasst bzw. zusammengestellt. Geht man nun aber davon aus, dass in den Brocardica zum größten Teil die älteren, bereits bekannten Noten erweitert und zusammengestellt wurden, könnte man gegen dieses Argument vorbringen, dass man solche notabilia, die zwar allgemein bekannt waren, die man aber für unzutreffend hielt, nicht stillschweigend übergehen, sondern sie in die Sammlung aufnehmen und die eigene Kritik an ihnen publik machen wollte; somit müsste nicht unbedingt ein konkretes Vorlagewerk Gegenstand der kritischen Bearbeitung sein. ← 23 | 24 →

Interessant für die Rekonstruktion der Entwicklung ist auch das Vorwort zum Druck Neapel 1568; dort wird nämlich eine andere Entstehungsgeschichte geschildert: Zwar stimmt sie mit der allgemeinen Schilderung insofern überein, als Azo lediglich die solutiones, nicht aber die generalia selbst zugeschrieben werden. Allerdings wird ausdrücklich nur davon gesprochen, dass es einerseits Brocardica von Pillius de Medicina und andererseits die Brocarda des Azo gibt – Otto Papiensis wird nicht erwähnt.

Das kann auf unterschiedlichen Irrtümern beruhen: Entweder Sarti irrte sich, weil er fälschlich Otto Papiensis anstatt Pillius de Medicina als Autor der generalia bezeichnete, die Azo überarbeitete; oder der Herausgeber des Druckes 1568 lag falsch, weil tatsächlich Otto Papiensis und nicht Pillius de Medicina die fraglichen Regeln schuf. Jede der beiden Möglichkeiten könnte ihren Grund darin haben, dass eine Abkürzung für „Pillius“ mit der Sigle „Papiensis“ verwechselt wurde oder umgekehrt das Kürzel statt mit „Papiensis“ vielmehr mit „Pillius“ aufgelöst wurde. Schlussendlich ist auch nicht ausgeschlossen, dass weder Sarti noch der Herausgeber des Druckes 1568 richtig liegen, weil Azo selbst sowohl generalia als auch solutiones schuf: Der Herausgeber nimmt irrtümlich an, Azo habe den libellus disputatorius übernommen (was nachweislich nicht der Fall ist) und Sarti vermutet fälschlich eine parallele Entwicklung zu Damasus/Bartholomäus Brixensis. Möglicherweise besteht aber eine Parallele zur Entwicklung des libellus disputatorius und Azo ging in gleicher Weise wie Pillius vor, hat also ebenfalls zunächst eine Sammlung solutionsloser Brocardica zusammengestellt (die er selbst erdachte oder aus den älteren Noten zusammenstellte) und diese später mit Lösungen versehen (hier wäre aber wieder zu diskutieren, ob dann in der Art Kritik an den generalia geübt worden wäre). Dass die Sigle des Otto Papiensis oftmals anzutreffen ist, kann für sich genommen schlicht daran liegen, dass Azo ihn häufig punktuell zitiert. Allerdings ist wohl zu bedenken, dass das bereits sehr frühe Einsetzen der Behauptung, Azo gründe sich auf Vorarbeiten, diesen letzten Ansatz nicht sehr wahrscheinlich macht.

Schwaibold hat zu den Azonischen Brocardica festgestellt, dass es zwei unterschiedliche Kategorien an überlieferten Handschriften gibt (insgesamt hat er 33 Handschriften aufgefunden): Einerseits die Schriften, die Azos Werk43 ← 24 | 25 → enthalten und andererseits eine von Cacciavillanus überarbeitete Fassung44.

Von Cacciavillanus ist ansonsten nur bekannt, dass er 1199 in Bologna den Eid der Rechtslehrer leistete, jedoch bald nach Vincenza ging, um dort zu lehren. Savigny vermutete, dass Cacciavillanus ein Schüler Azos war; als Autor sei er jedenfalls nur durch seine Zusätze zu den Azonischen Brocardica bekannt45. Die Zusätze des Cacciavillanus im Werk Azos sind durch die Sigle „Car.“ oder „Caz.“ vom übrigen Text zu unterscheiden.

Möchte man einerseits sowohl Baldus als auch Sarti Glauben schenken, folgt man andererseits aber auch großteils Schwaibolds Ausführungen und berücksichtigt Weimars Erkenntnisse, so kann folgende Entwicklungslinie nachgezeichnet werden: Einerseits ist anzunehmen, dass der libellus disputatorius des Pillius de Medicina in der Erstauflage nicht viel später als 1175 entstanden ist. Bald darauf entstand die Sammlung dolum in England unabhängig von der Entwicklung der Brocardica des Otto. Otto Papiensis verfasste seine generalia vermutlich auch nicht sehr viel später, aber doch wohl vor der Zweitauflage des libellus disputatorius 1195, der bereits solutiones enthielt und damit Azo dazu animiert haben könnte, seinerseits solutiones zu dem Werk Ottos zu verfassen, was wohl bald nach 1200 geschah. Schlussendlich fügte Cacciavillanus die solutiones des Azo in das Werk Ottos ein und merkte an einigen Stellen eigene Zusätze an.

Die zweite und dritte Schicht der in den Druckausgaben überlieferten Sammlung sind damit eindeutig einer bestimmten Person zuzuordnen, nur die erste ist umstritten und dürfte auch auf älteren Noten unterschiedlicher Autoren beruhen, also keine gänzlich eigenständige geistige Schöpfung sein. Da somit jedenfalls zwei, wahrscheinlicher jedoch drei (oder auch mehr) Personen am „Endprodukt“ beteiligt waren, wird die Sammlung in der vorliegenden ← 25 | 26 → Arbeit als Brocardica aurea bezeichnet, da dieser Titel am neutralsten und gleichzeitig individualisierbarsten erscheint, um dieses Werk von den übrigen Zusammenstellungen begrifflich abzugrenzen.

5. Etymologie

Woher der Name „Brocarda“ bzw. der synonym gebrauchte Begriff „Brocardica“ stammt, ist bis heute unklar46. So wurde einerseits angenommen, dass er aus dem Griechischen, etwa von προταρχικά („allererste Regeln“) stamme47; andererseits, dass die Bezeichnung ursprünglich „Procarda“ gelautet habe, was eine (möglicherweise in der Studentenspache entwickelte) Kurzform von „pro et contra“ darstelle48. Wieder andere vermuten hinter Brocarda das lateinische Wort „broccus“ („mit hervorstehenden Zähnen“), was sinnbildlich für die als geistiges Gefecht verstandene Disputation stehe. Auch „brocca“ mit der Bedeutung „Spieß“, „Spitze“ oder „Stich“ wurde als Ursprung vorgeschlagen49.

Ein weiterer Lösungsansatz, der insbesondere in diversen französischsprachigen etymologischen Wörterbüchern vertreten wurde, ist die Ableitung von dem Eigennamen Burchhard, bezogen auf Burchard von Worms50. Dieser veröffentlichte zu Beginn des 11. Jahrhunderts eine bedeutende kirchenrechtliche Sammlung, die unter dem Namen „Der Burchard“ bzw. „Decretum Burchardi← 26 | 27 → weit verbreitet war51. Es liegt daher nicht fern, dass die dort zitierten Regeln als „Burchardica“ bezeichnet wurden. Eine kanonistische Brocardica-Sammlung des Damasus etwa trägt auch in mehreren Ausgaben den Titel „Burchardica sive regulae canonici“. Möglicherweise ist das die ältere Bezeichnung, aus der sich späterhin abgewandelte Titel entwickelt haben, wie etwa der aus der Druckausgabe der legistischen Brocardica unter dem Namen Azos in Basel 1567: „Brocardica sive generalia iuris“. Damit wären mit dem Begriff zuerst nur Regeln aus dem Decretum Burchardi bezeichnet worden, späterhin generell kanonistische Regeln und schlussendlich überhaupt jede Rechtsregel schlechthin52.

Auch wenn die letztgenannte Erklärung als bislang überzeugendste erscheint, soll an dieser Stelle eine Überlegung hinzugefügt werden, die freilich bloße Hypothese bleiben muss.

Im Rahmen der „Renaissance des 12. Jahrhunderts“ begann auch ein Aufschwung auf dem Forschungsgebiet der Logik. Man beschäftigte sich verstärkt mit den Aristotelischen Texten und den syllogistischen Schlussformen. Um diese besser memorieren zu können, entwickelte man Kunstworte, deren Buchstabenabfolge durch die verwendeten Vokale die Wahrheitswerte von Obersatz, Untersatz und Schlusssatz bezeichneten, sowie im Falle der Schlussformen zwei bis vier durch ihre Konsonanten die Rückführbarkeit auf einen Modus der ersten Schlussform. Während wohl zunächst die später bekannten Namen dieser Schlussformen noch nicht feststanden und erst nach und nach verfestigt wurden, erscheinen sie ab dem frühen 13. Jahrhundert bereits in der heute bekannten Form53. ← 27 | 28 →

Man vergleiche die Entstehungszeit unserer Brocarda: Vorläufer von Otto Papiensis bzw. Pillius de Medicina entstehen im späten 12. Jahrhundert; die Endfassung der als „aurea“ bekannten Brocarda von Azo und Cacciavillanus Anfang des 13. Jahrhunderts54.

Der „Modus bocardo“ als fünfter Schlussmodus der dritten syllogistischen Figur (dh der Mittelbegriff steht sowohl in der ersten als auch in der zweiten Prämisse an erster Stelle) zeigt durch seine Vokalabfolge o – a – o die verwendeten kategorischen Sätze an: Es gilt als Obersatz M o P (dh einige M [für Mittelbegriff] sind nicht P [für Prädikatsbegriff] bzw. mindestens ein M ist nicht P; das „o“ steht für nego als partikuläre Verneinung), als Untersatz M a S (dh alle M sind S [für Subjektsbegriff]; das „a“ steht für affirmo als allgemeine Bejahung) und aus den beiden Prämissen folgt der Schlusssatz S o P (dh einige S sind nicht P bzw. mindestens ein S ist nicht P). Die Konsonanten geben an, wie man den Schlussmodus auf einen Schlussmodes der ersten Figur (also auf einen der „vollkommenen“ Syllogismen) zurückführen kann: bocardo wird auf den „Modus barbara“ zurückgeführt. Das c in bocardo gibt an, dass die Rückführung auf den Modus barbara nur über einen indirekten Beweis, eine conclusio per absurdum, möglich ist: Es wird die Wahrheit der a-Prämisse, also im Fall von bocardo die zweite Prämisse, angenommen und das kontradiktorische Gegenteil, dh die Verneinung des Schlusses. Hierdurch muss sich ein Widerspruch zur o-Prämisse, also im Fall von bocardo zur ersten Prämisse, ergeben.

Nicht ausgeschlossen ist, dass mit unserem Titel „Brocarda“ in Wahrheit diese Schlussform angesprochen ist: Im Italienischen etwa ist noch heute die Bezeichnung „Brocardo“ geläufig. Dann wäre die überlieferte Endung -a bei den mittelalterlichen „Brocarda“ insoweit falsch und das „r“ im Vergleich zu „Bocardo“ überschießend (was aber nicht weiter schaden würde).

Auch beim „Modus baroco“, dem vierten Modus der zweiten Figur (dh der Mittelbegriff steht sowohl in der ersten als auch in der zweiten Prämisse an zweiter Stelle), funktioniert die Ableitung nach den soeben dargestellten Regeln: Es wird P a M als erste Prämisse, S o M als zweite Prämisse und S o P als Schlusssatz gebildet. Die Rückführung auf den Modus barbara erfolgt wieder über eine conclusio per absurdum, indem die Wahrheit der a-Prämisse, also im ← 28 | 29 → Fall von baroco der erste Prämisse, angenommen wird sowie die Verneinung des Schlusses, wodurch sich ein Widerspruch zur o-Prämisse, also im Fall von baroco zur zweiten Prämisse, ergibt. Es sei an dieser Stelle angemerkt, dass es hier ebenso eine Schreibweise mit „cc“ gibt, wie auch bei den „Broccarda“.

Lassen wir die Unsicherheit der Orthographie einmal beiseite und entwickeln weiter, was die Annahme eines Kunstwortes „Brocarda“ in der Logik bedeuten würde: Ein Werk, welches Sätze in Form eines „Modus Brocarda“ enthielte, also ein „Brocarda-Werk“ („Brocardica“ genannt), würde aufgrund der Vokale kategorische Sätze mit einer Abfolge der Wahrheitswerte von o – a – a beinhalten, das b am Anfang des Wortes und das c im Wortinneren würde wieder den Versuch einer Rückführung auf den Modus barbara über den indirekten Beweis bedeuten. Dieser gelingt aber nicht: Wenn man sagt, das gebildete Prinzip gelte nicht immer, weil ja auch der Gegensatz formuliert und belegt werden kann, und annimmt, dass die zu dem Prinzip genannten Belegstellen aber dieses bekräftigen, weil dort genau das beschriebene Verhalten mit denau der beschriebenen Rechtsfolge vorkommt, so ist das für sich zwar korrekt, aber es wäre kein richtiger Schluss. Es würde sich somit zwar im Gegensatz zu „Bocardo“ oder „Baroco“ bei „Brocarda“ um keine allgemein gültige Schlussform handeln, aber das Wesen der Brocarda-Sätze liegt ja gerade darin, dass Gegensatzpaare gebildet werden, die eben nicht zusammenpassen. Erst in der solutio löst sich der zuvor bestehende Widerspruch auf (allerdings haben die älteren Brocarda-Sammlungen noch keine solutiones; dort bleibt der Widerspruch offen bestehen).

Umgelegt auf das venire contra factum proprium könnte man als Subjektsbegriff das in den Belegstellen vorkommende tatsächliche Handeln annehmen, als Prädikatsbegriff „nicht erlaubtes Handeln“ und als Mittelbegriff „widersprüchliches Handeln“; daraus würden sich folgende Prämissen bilden lassen: „Einige widersprüchliche Verhaltensweisen sind erlaubt“ (weil zwei mal „nicht“ sich aufhebt: widersprüchliches Verhalten ist mindestens einmal „nicht nicht“ erlaubt) und „Jedes in den Belegstellen vorkommende Handeln ist widersprüchliches Verhalten“, daraus folgt: „Jedes in den Belegstellen vorkommende Handeln ist nicht erlaubt“. Es zeigt sich, dass zwar die Sätze für sich zutreffen, es aber kein korrekter Schluss ist; auch der indirekte Beweis gelingt nicht: Die Sätze „Jedes in den Belegstellen vorkommende Handeln ist widersprüchliches Verhalten“ und „Jedes in den Belegstellen vorkommendes Handeln ist erlaubt“ würden nicht in Widerspruch zum Satz „Einige widersprüchliche Verhaltensweisen sind erlaubt“ stehen. Der Schluss zu contra wäre jedoch ebenfalls nicht korrekt: Ersetzt man den Prädikatsbegriff „nicht erlaubtes Handeln“ durch „erlaubtes Handeln“ und kommt man daher aufgrund der Prämissen „Einige widersprüchliche Verhaltensweisen sind nicht erlaubt“ und „jedes in den Belegstellen vorkommende Handeln ist widersprüchliches Verhalten“ zu dem Schluss „Jedes in den Belegstellen vorkommendes Handeln ist nicht erlaubt“, so ist der ← 29 | 30 → Schluss wieder nicht richtig und auch der indirekte Beweis gelingt nicht: „Jedes in den Belegstellen vorkommende Handeln ist widersprüchliches Verhalten“ und „Jedes in den Belegstellen vorkommendes Handeln ist nicht erlaubt“ stehen nicht im Widerspruch zu „Einige widersprüchliche Verhaltensweisen sind nicht erlaubt“. Es bedarf also einer richtigstellenden solutio, welche diesen Schluss mittels Distinktion korrigiert.

So muss es immer sein, wenn zwei einander widersprechende Sätze gegenübergestellt und jeweils mit Belegstellen versehen werden, während die Wahrheit beider Aussagen behauptet wird: Es ist klar, dass die jeweilige Aussage in dieser Allgemeinheit nicht gelten kann, wenn es den Gegensatz und auch dafür Belegstellen gibt. Die für die Aussage angeführten Belegstellen enthalten aber natürlich alle Beispiele, auf welche die Aussage zutrifft. Diese müssen demnach zusätzliche Merkmale aufweisen, die sie vom Gegensatz und seinen Belegen abgrenzen; diese Merkmale werden in der solutio gesucht.

Abschließend sei nochmals betont, dass es sich bei der Wortherkunftserklärung aus der Logik um eine letztendlich nicht beweisbare Hypothese handelt. Doch die zeitliche Koinzidenz, sowie die nachweisbare Existenz des ähnlich konstruierten „Modus bocardo“ rechtfertigen es, sie an dieser Stelle zu äußern. Auch die übrigen Ableitungen konnten bislang nicht bewiesen werden und so soll durch diesen Beitrag die Diskussion am Leben erhalten und um eine Idee bereichert werden.

6. Rechtsnatur

Während Savigny den Brocardica Regelcharakter zumaß55, sah Weimar sie als Argumentensammlungen56. Hält man sich die frühen Vertreter und deren Zielsetzung vor Augen, so wird offenbar, dass der Zweck in der Zusammenfassung des Rechtsstoffes in einer Form angestrebt ist, welche die Erfassung der die Rechtsmasse beherrschenden Prinzipien erlaubt, ohne dass der Benützer alle Einzelfallentscheidungen kennen muss. Es handelt sich daher um eine Darstellungsform, die aus Einzelentscheidungen Grundsatzentscheidungen ablesen will, um in künftigen Fällen Analogien zu erleichtern. Rechtsanwender berufen sich daraufhin auf die Autorität des Rechtsgelehrten, dem die Kenntnis des gesamten Rechtsstoffes unterstellt und auf dessen Urteil darüber vertraut wird.

So wie die Glossen Interpretationen wiedergeben, tun dies auch die Brocardica, wenn auch in gewandelter Darstellungsform. Sie bilden gewissermaßen die Essenz dessen ab, was die Glossatoren aus den Quellen des römischen Rechts herauszulesen meinten und was daraufhin die weitere Rechtsentwicklung prägte.


1 Insbes. im Anschluss an Haskins, Renaissance (1927). Vgl. auch Engelmann, Wiedergeburt (1939) 17; Calasso, Medio evo (1954) 346 f mit Fn 1 u. S. 361; Goetz, Wiederaufleben, Archiv für Kulturgeschichte 10 (1912–13) 125 ff. Siehe außerdem die Sammelbände zum Thema: Weimar (Hrsg.), Renaissance (1981); Benson/Constable (Hrsg.), Renaissance (1982).

2 So zumindest die hL. Siehe aber Winroth, Teaching, in: Law and Learning (2006) 41 ff, der den Beginn erst in den 1130er Jahren ansetzt.

3 Winkel zeigt über den von ihm vorrangig untersuchten Bereich des Rechtsirrtums hinausreichende, allgemein gültige Argumente für eine generelle Kontinuität auf. Siehe Winkel, Vorbemerkungen, Ius Commune 13 (1985) 69 ff. Vgl. auch die Diskussion bei Kuttner, Revival, in: Renaissance (1982) 299 f und den Abschnitt „Kontinuität und Diskontinuität“ in Lange, RRMA 1 (1997) 8 ff mit der dort ziterten weiterführenden Lit.

4 Möglicherweise bringt diese allgemeine Wiederentdeckung der Antike einen weiteren Grund für die Ausformulierung des Prinzips vom Selbstwiderspruch mit sich: Bereits Aristoteles erklärte das Prinzip vom ausgeschlossenen Widerspruch zum sichersten aller Prinzipien (Metaphysik IV 4, 1006 a) und noch heute ist es für die formale Logik zentral. An dieser Stelle kann auf dieses weite Problemfeld nicht ausführlicher eingegangen werden, jedoch sei auf das Werk von Schlick, Widerspruch (2011) hingewiesen.

5 Zur Bedeutung dieser Universitäten für die Entwicklung der Rechtswissenschaft siehe nur Berman, Revolution (1995) 199 ff.

6 Weimar, Renaissance (1981) im unpaginierten Vorwort.

7 Vgl. nur das bekannte Zitat von Pillius: „… post completum disputationum … coepi mecum cogitare quidnam possem scribere per quod mihi memoriam mecum conservarem et alios praeceptores ad invidiam provocarem. (… nachdem ich das Buch der Disputationen vollendet hatte …, begann ich bei mir zu überlegen, was ich vielleicht zu schreiben vermöchte, wodurch ich mir Nachruhm sichern und die übrigen Lehrer zur Beschimpfung reizen könnte). Text und Übersetzung: Glöckner, Cogitationis (1989) 25 mwN in Fn 27.

8 Classen, Geistesgeschichtliche Lage, in: Renaissance (1981) 14 ff.

9 Glöckner, Cogitationis (1989) 21.

10 Grundmann, Universität² (1976) 39.

11 Classen, Universitäten, in: Mittelalterforschung (1981) 118.

12 Zum Reichstag von Roncaglia 1158 siehe etwa A. Wolf, Gesetzgebung, HQL 1 (1973) 567 f. Die Bologneser Schule geht angeblich auf Irnerius zurück, der seinerseits möglicherweise in einem gewissen Pepo einen Vorgänger hatte. Vgl. den Bericht des Odofredus in dessen Lectura super D. 1, 1, 6: „Signori, dominus Yrnerius, qui fuit apud nos lucerna iuris, id est primus qui docuit in civitate ista; nam primo cepit studium esse in civitate ista in artibus, et cum studium esset destructum Rome, libri legales fuerunt deportati ad civitatem Ravenne et de Ravenna ad civitatem istam. Quidam dominus Pepo cepit autoritate sua legere in legibus, tamen quicquid fuerit de scientia sua nullius nominis fuit. Sed dominus Yrnerius dum doceret in artibus in civitate ista, cum fuerunt deportati libri legales, cepit per se studere in libris nostris et studendo cepit docere legibus. Et ipse fuit maximi nostris et fuit primus illuminator scietie nostre; et quia primus fuit qui fecit glosas in libris nostris vocamus eum lucernam iuris. (Meine Herren, Irnerius, der bei uns die Leuchte des Rechts war, d.h. der erste, der in dieser Stadt lehrte; denn zunächst begann in dieser Stadt ein Studium der Artes, und als das Studium in Rom zerstört wurde, wurden die Rechtsbücher ausgelagert nach Ravenna und von Ravenna hierher. Ein gewisser Pepo begann aus eigenem Antrieb in den Gesetzen zu lesen, was jedoch aus seiner Wissenschaft spross war ohne Wert. Irnerius aber, indem er die Artes in dieser Stadt lehrte, als die Rechtsbücher ausgelagert wurden, begann für sich unsere Bücher zu studieren und studierenderweise begann er das Recht zu lehren. Und er besaß einen sehr großen Namen und war der erste Erleuchter unserer Wissenschaft; und da er <auch> der erste war, der Glossen in unseren Büchern anbrachte, nennen wir ihn ,Leuchte des Rechts‘).“ Text und Übersetzung: Glöckner, Cogitationis (1989) 44. Diese Rolle des Irnerius (bzw. „Wernerius“) hinterfragt Winroth, Teaching, in: Law and Learning (2006) 41 ff kritisch und hält sie schlussendlich für nicht glaubwürdig. Zeitlich folgen die quattuor doctores und auf diese folgt die Generation von Vacarius, Rogerius, Johannes Bassianus und Placentinus; die wiederum darauf folgende Generation ist bereits die Azos. Azo war Schüler des Johannes Bassianus, der wiederum Schüler des Bulgarus gewesen ist. Der Ruhm Azos wurde seinerseits maßgeblich gefördert durch dessen Schüler Accursius, dem Verfasser der Glossa Ordinaria, in welche er die Anmerkungen seines Lehrers bevorzugt aufnahm. Eine graphische Darstellung der Lehrer-Schüler-Verhältnisse findet sich bei Glöckner, Cogitationis (1989) 497.

13 Glöckner, Cogitationis (1989) 23 f.

14 Zu den geheimnisvollen roten Zeichen siehe nur Dolezalek/Weigand, SZ Kan. Abt. 100 (1983) 143 ff.

15 Vgl. Kuttner, Repertorium (1981) 232 ff; sowie Genzmer, Kodifikation, in: RR (1987) 46.

16 Siehe allgemein zur scholastischen Methode der mittelalterlichen Jurisprudenz Henke, Alte Jurisprudenz und neue Wissenschaft, JZ 42 (1987) 685 ff, insbes. 687 f. Zur Zurückweisung der „maßlos übertriebenen“ Kritik an der Scholastik und deren Neubewertung als „Höhepunkt in der Entwicklung der Logik“: Otte, Dialektik (1971) 12 f.

17 Glöckner, Cogitationis (1989) 135 f.

18 Zur Grundlage des aristotelischen Denkens für Azos Arbeitsweise vgl. Herberger, Dogmatik (1981) 178.

19 Vgl. Popper, Logik³ (1969) 3 ff; Lang, Brocardasammlungen, SZ Kan. Abt. 31 (1942) 107 ff.

20 Otte, Dialektik (1971) 213, der diese Vorgehensweise als Auffassung der „herrschenden Richtung bei den Glossatoren“ bezeichnet.

21 Freilich finden sich schon antike regulae, die in allgemeinen Aussagen und nicht kasuistischer Fallösung bestehen. Vgl. insbes. den Digestentitel 50, 17 („De regulae iuris“). Dazu etwa Stein, Regulae (1966) und Schmidlin, Rechtsregel (1970).

22 Vgl. das folgende Beispiel Azos zum Digestentitel De regulis iuris: dicitur itaque regula quasi causae coniunctio, id est: plures causae simul coniunctae regulam constituunt. Verbi gratia: statutum est in piscibus,ut occupanti concedantur, idem est in feris bestiis, idem in volucribus: colligitur regula, ut quod in nullius bonis est occupanti concedatur. „Daher wird die Regel gewissermaßen Fall- (Ursachen-) Verbindung genannt, d.h.: Mehrere Fälle (Ursachen) ergeben miteinander verbunden eine Regel; z.B.: Es ist für Fische festgelegt, dass sie dem gehören, der von ihnen Besitz ergreift, ebenso für wilde Tiere und Vögel. Daraus entsteht durch Zusammenfassung die Regel, dass alle herrenlosen Dinge dem gehören, der von ihnen Besitz ergreift).“ Text und Übersetzung: Herberger, Dogmatik (1981) 178 f.

23 Benützte Ausgabe: Turin 1578, fol 223 v.

24 Gl. Regula est (D. 50, 17, 1): dicit P. omnes exceptiones esse de regula, et cum eis contineri. Sed opponitur: ergo nulla vitiari posset. Sed respondebat posse vitiari si idem ius in exceptionibus intelligeretur, quod regula breviter in quibusdam casibus statuit. Et sic hic intellexit. Secundum eum ergo omnes verae sunt, licet habeant exceptionem. Siehe dazu Otte, Dialektik (1971) 215 f.

25 Genzmer, Kodifikation, in: RRMA (1987) 19.

26 Interessant ist der Hinweis Glöckners auf parallele Erscheinungen in der islamischen Rechtswissenschaft; auch diese kenne Sammlungen abweichender Meinungen, sog. khilaf, die aufgrund der Anerkennung des Konsenses der Rechtsgelehrten als Rechtsquelle notwendig waren. Auch in der arabischen Kultur habe es eine solche Form der Dialektik, hier jadal genannt, gegeben. Glöckner sieht nun in den Brocardica-Sammlungen eine Rückkehr dieser „Literaturgattung zu jenen Wissenschaftlern …, bei denen sie auch ihren Ausgang nahm.“ Glöckner, Cogitationis (1989) 27.

27 Lange, RRMA 1 (1997) 239; Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 210; d’Ablaig, Bibliothek, SZ 9 (1888) 16.

28 Genzmer, Kodifikation, RRMA (1987) 47.

29 Vgl. Lang, Brocardasammlungen, SZ Kan. Abt. 31 (1942) 107 ff mwN.

30 In diesem Zeitraum ist er urkundlich belegt. Siehe Lange, RRMA 1 (1997) 227 ff mwL auf S. 226 f.

31 Lange, RRMA 1 (1997) 230. Vgl. vor allem auch Genzmer, Kodifikation, RRMA (1987) 49 ff.

32 Er war in der zweiten Hälfe des 12. Jh. tätig. Siehe Lange, RRMA 1 (1997) 238 ff mwN.

33 Zur Datierung von Azo bereits oben S. 5 Fn 18.

34 Weimar, Legistische Literatur, HQL 1 (1973) 239.

35 Zum Einfluss der bologneser Rechtslehre im England dieser Zeit siehe etwa De Zulueta/Stein, Teaching (1990), insbes. xii f; Turner, England, JBS 1975, 1 ff; Rathbone, Roman Law, StG XI (1967) 253 ff.

36 Für 1181 ist sein Aufenthaltsort in Modena belegt; bis 1201 sind danach Dokumente vorhanden, die ihn als Jurist in Modena bezeichnen. Möglicherweise kehrte Pillius später nach Bologna zurück; ebenso denkbar ist allerdings, dass er bis zu seinem Lebensende in Modena geblieben ist. Lange, RRMA 1 (1997) 228 f mwN.

37 Siehe Sarti/Fattorini, De claris archigymnasii (1888–1896) 382.

38 Savigny, Geschichte 4 (1826) 325 f.

39 Seckel, Distinctiones, in: FS Martitz (1911) 384 Fn 2; ders., Editionen 1, SZ 21 (1900) 308.

40 Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 202 ff.

41 Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 212. Er nennt die MS: Vatikan, „Chigi E. VIL218 … fol. 1ra bis fol. 22vc“ und eine „insbesondere am Schluss leicht veränderte Fassung“ in Paris, „B.N. lat. 4601 auf fol. 1ra bis fol. 21rc“.

42 Möglicherweise erfolgte dieser Schritt durch Cacciavillanus, der auch eigene Zusätze verfasste. Siehe sogleich unten S. 25.

43 Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 206 Fn 25: „Brüssel, B.r. 131–134, fol. 1ra – 31vd; Cambridge, Pemroke College 72, fol. 160ra – 178rc (Anfang bis Druckausgabe 129b fehlt); Mailand, B.A. E.23inf., fol. 71ra – 102vc; Mainz SB I 502, fol. 64ra – 101ra; Seo de Urgel, B. C. 2022, fol. 52ra – 74vc; Vatikan, BAV Chigi E.VII.211, fol. 31ra – fol. 62vc; Chigi E.VCI.218, fol. 37ra – 58vd; Worcester, CLF.14,fol. 108ra – fol. 134vd”. Als zweite Fassung identifiziert er: „Vatikan, BAV Ottob.lat. 1298, fol. 1ra – 27rd; Wien, OeNB 2191, fol. 2ra – 43va”. Nicht zuordnen kann er „Vatikan, BAV Vatlat 977, fol. 1ra – 2vc“, da es die für seine Differenzierung relevanten Stellen nicht enthält.

44 Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 206 Fn 26: „Durham, CL C. III, 12, fol. 218ra – 263vc; Troyes B.M, 1751, fol. 53ra – 179ra”. Auch hier erkennt er eine zweite Auflage: „Avignon, B. Calvet 762, fol. 50ra – 83ra; Bamberg, SB Iur. 27, p. 1a – 104c und Iur. 34, fol. 49ra – 102ra; Bologna, Coll.Spa. 118, fol. 177va – 212vd; Bremen, SB a 131, fol. 204ra – 241ra; Cambridge, GC 665/261, fol. 121ra – 152ra; Laon, B.M. 395, fol. 2ra – 83v; Madrid, B.N. 676, fol. 112ra – 169vc; München, SB Clm 213, fol. 63ra – 110rc und Clm 3507, fol. 3ra – 50vc; Paris, B.N. lat 4604 fol. 108ra – 115vd (falsch gebunden) und lat. 4609, fol 1ra – 54ra; Sitten, AdC 83, p. 283a – 344b; Turin. B.N. K.I.19, fol. 36ra – 89rc; Vatikan, BAV Ottob.lat. 482, fol. 2ra – 52vc und Ottob.lat. 1299, fol. 57ra – 90vd und Vat.lat. 2343, fol. 87ra – 137vb und Vat.lat. 77798 fol. 55ra – 114vb; Wien, OeNB 2077, fol. 93ra – 103rc und 106ra – 114vd und OeNB 2088, fol. 1ra – 49va”.

45 Savigny, Geschichte 5 (1829) 39 f.

46 Als „fast unübersehbar“ muss man die Literatur zu den Brocardica nicht bezeichnen (so aber Sturm, Brocardicum, in: Vriendenboek Verstegen (2004) 279); seit dem Jahre 1900 haben – zumindest was die einschlägige rechtswissenschaftliche Literatur anbelangt – in etwa ein Dutzend Autoren dieses Problem angesprochen und sich dabei nicht immer selbst im Detail damit beschäftigt. Zu ihren Deutungen siehe sogleich in der Folge.

47 Savigny, RR 3 (1834) 570 Fn h steht dieser Deutung kritisch gegenüber: Siehe dazu auch Riccobono, Brocardica, NNDI 2 (1957) 583 ff.

48 Kantorowicz, Quaestiones, TR 16 (1939) 4.

49 Weimar, Argumenta Brocardica, in: Renaissance (1997) 45; ders., Brocarda, LMA 2 (1983), 707; ders., Legistische Literatur, HQL 1 (1973) 143 Fn 5.

50 So etwa Stein, Regulae (1966) 131. Zu den Nachweisen in etymologischen Wörterbüchern siehe Sturm, Brocardicum, in: Vriendenboek Verstegen (2004) 279 mwN. Zur rechtswissenschaftlichen Literatur, in welcher diese Ableitung vertreten wird, vgl. die Nachweise bei Meyer, Brocardica, SZ Kan. Abt. 38 (1952) 460 ff; Savigny, RR 3 (1834) 569; Weimar, Brocarda, HRG 1 (2008) 685 f. Zuletzt wurde diese Ableitung vertreten von Sturm, Brocardicum, in: Vriendenboek Verstegen (2004) 280, der hierzu fünf Argumente beibringt: 1. Die Methathese ist als Konsonantenumsprung besonders häufig (Bur > Bro); 2. In Zitaten des decretum wurde der Name Burchards verformt in Burchardi, aber auch Brocardi; 3. Aus den Überschriften des decretum Burchardi wurden „regulae ecclesiasticae“ abgeleitet; 4. Der Zusammenhang zwischen diesen regulae und deren Verfasser Burchard geriet in Vergessenheit; und schließlich 5. Die Legisten übernahmen solche regulae bereits im 12. Jh. als Ausdruck des utrumque ius von den Dekretisten.

51 Vgl. nur Kerner, Dekret, 2 Bde (1969) sowie Hartmann, Burchards Dekret, in: Bischof Burchard (2000) 161 ff. Eine ausführliche Bibliographie bietet Kéry, Canonical Collections (1999) 133 ff.

52 Corral-Talciani schlägt darüber hinaus das deutsche Wort „Brötchen“ vor, weil damit ein Stück Brot bezeichnet werde, wie auch die Brocardica Stücke des Rechts darstellten. Da aber weder formale Argumente noch Quellen beigebracht werden, wird dieser Ansatz hier nicht weiter verfolgt. Vgl. Corral-Talciani, Raíz histórica, in: Venire (2010) 25. Calasso, Medio evo 1 (1954) 534 setzt „brocardo” schließlich synonym mit „regola generale”.

53 In der arabischen Welt fand das gesamte Organon des Aristoteles zwar schon seit dem 8./9. Jh. Verbreitung, im Abendland wird die Syllogistik des Aristoteles aber erst im 12. Jh. wieder bekannt („logica nova“) und zur dominierenden Disziplin der mittelalterlichen Philosophie. Die Behandlung des Stoffes beginnt mit Petrus Abälard (1079–1142); die Entwicklung von Merkwörtern ist sodann ab William von Sherwood (ca. 1200/1210-ca. 1272) und Petrus Hispanus (1210–1277) belegt. Letzterer verfasste um 1240/1250 seine „Summulae Logicales“, welche über zwei Jh. das Standardwerk der mittelalterlichen Logik blieben. Vgl. dazu nur Kraus, Art. Syllogismus, HWR 9 (2009) 282 ff.

Der Merkvers lautet: Barbara, Celarent, Darii, Ferioque prioris
Cesare, Camestres, Festino, Baroco secundae
Tertia grande sonans recitat Darapti, Felapton
Disamis, Datisi, Bocardo, Ferison. Quartae
Sunt Bamalip, Calames, Dimatis, Fesapo, Fresison.

54 Auf die Bedeutung der aristotelischen Logik und des Syllogismus für die Ausbildung von regulae iuris, Rechtsprinzipien und maximae iuris im Mittelalter wies außerdem etwa Masi Doria, Pincipii e regole, in: Tra retorica e diritto (2011) 40 f bereits hin. Äußerst nützlich auch für den mit dem geltenden Recht beschäftigten Juristen sind bspw. die Einführungen von Herberger/Simon, Wissenschaftstheorie (1980) oder Schneider, Logik² (1972).

55 Savigny, Geschichte 3 (1834) 568.

56 Weimar, Argumenta Brocardica, StG XIV (1967) 89 ff sowie ders., Argumenta Brocardica, RRMA (1997) 45 ff.

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III. Der Grundsatz „venire contra factum proprium nulli conceditur“ in den Brocardica aurea

Eine Übersicht der Anwendungsfälle des Verbots widersprüchlichen Verhaltens will auch der Autor der Brocardica aurea bieten, wenn er zum Satz „venire contra factum proprium nulli conceditur“ die relevanten Stellen zusammenträgt, in denen er (bzw. sein/e Vorgänger) einen Selbstwiderspruch zu erkennen glaubte. Wie sich zeigen wird, ist diese Zusammenstellung nicht nur die umfangreichste, sondern auch die am weitesten verbreitete – Generationen von Juristen lernten daraus, was die Grundprinzipien des Rechts seien1. Während einerseits die älteren, kleineren Sammlungen ungedruckt blieben, gab es andererseits keine späteren Neubearbeitungen mehr und so ist hier der Punkt der Entwicklung erreicht, der den Höhepunkt und auch den gleichzeitigen Abschluss dieser Darstellungsform bezeichnet2.

1. Textgrundlage

Bereits im 16. Jahrhundert entstanden verschiedene Druckausgaben, die sich ihrerseits auf teilweise mehrere Handschriften stützten. Die „Brocardica aurea“ im Druck aus Venedig 1566, herausgegeben von Francesco Bindono, sind für die Darstellung des venire contra factum proprium unbrauchbar, da hier mehrere Rubriken fehlen; unter anderem auch die, in der sich der für unser Thema relevante Satz findet. Damit sind auch die darauf beruhenden Nachdrucke nicht hilfreich3. Des Weiteren existiert ein Druck „Brocardica sive generalia iuris“ aus Basel 15674, der laut Herausgeber Casparus Hervagius auf insgesamt fünf Handschriften beruht. Diesem Herausgeber ist der ← 31 | 32 → Druck aus 1566 aber offenbar nicht bekannt, denn er behauptet im Vorwort, die erste Druckausgabe vorzulegen. Eine weitere Ausgabe der „Brocardica aurea“ stammt aus Neapel 1568 und ist im Neudruck in der Ausgabe des Corpus Glossatorum Iuris Civilis, Band IV.3 aus Turin 1967 enthalten. Dem Herausgeber Johannes Boius sind die vorangehenden Drucke bekannt: Zur Venezianer Ausgabe stellt er im Vorwort schon fest, dass sie unvollständig sei, die Baseler Ausgabe rügt er mit harschen Worten für ihre Fehlerhaftigkeit5.

Tatsächlich ist der auffälligste Unterschied zwischen der Ausgabe aus Basel 1567 und dem Druck Neapel 1568 hinsichtlich der Stelle zum venire contra factum proprium, dass zweiterer nicht innerhalb der solutio neben der Überschrift „Adiectio6 bzw. „Additio7 eine Überschrift „Causa“ hervorhebt. Der Grund dieser Abweichung ist ein Missverständnis des bereits erwähnten und handschriftlich dokumentierten Kürzels „Caz.“, das im Druck 1567 falsch gedeutet und 1568 entweder übersehen oder bewusst nicht aufgenommen wurde8.

Wie durch die unterschiedlichen Handschriftentraditionen nachverfolgt werden kann, fehlt oft genau der Text, der im Druck Basel 1567 zwischen Adiectio und der fälschlich angenommenen Überschrift Causa steht9. Somit liegt nahe, dass dieser Einschub ein von Cacciavillanus hinzugefügter Zusatz ist. Der Bearbeiter, von dem dieser Zusatz stammt, ist somit anders als noch von Liebs angenommen10 durchaus eruierbar.

2. Kontext

Unterteilt in 10411 Rubriken sind abstrakte Sätze zu verschiedenen rechtlichen Fragestellungen mitsamt ihren widersprechenden Gegensätzen gesammelt. ← 32 | 33 → Die übergeordneten Themen sind etwa dolus12 oder culpa13, aber auch bspw. contractus14, pactum15 oder stipulatio16; ein Blick in den Index zeigt die Vielfalt an Themen. Die Rubrik, die auch den Satz zum venire contra factum proprium enthält, steht zwischen der zur usucapio17 sowie der zu den impossibilia18 und lautet im Druck Neapel 1568: „De qualitate factorum19, während Basel 1567 von „aequalitate“ spricht.

In den hier zusammengestellten Titeln werden Betrachtungen über die Folge von unterschiedlichen Verhaltensweisen angestellt; dazu gehören etwa verschiedene Aspekte der Gleichstellung von Tun und Unterlassen, aber auch von Handlungen im Hinblick auf Dritte. Es geht daher um Fragen nach den Eigenschaften von Handlungen: Bestehen sie in Aktivität oder Passivität? Auf wen beziehen sie sich? Die Gleichförmigkeit, von welcher der Druck 1567 spricht, trifft jedoch auf die wenigsten Titel zu; tatsächlich passend erscheint sie in Wahrheit nur für unserem Titel zum venire contra factum proprium, wo die Folge von gerade nicht gleichförmigen Handlungen besprochen wird.

3. Aufbau des Titels „Venire contra factum proprium nulli conceditur

Zunächst beginnt eine Aufzählung von Belegstellen direkt unter der Überschrift Venire contra factum proprium nulli conceditur (so etwa der Druck Basel 1567) bzw. Venire contra proprium factum nulli conceditur (Neapel 1568). Eigenem Verhalten zuwiderzuhandeln ist nicht erlaubt. Als Argumente für diesen Satz werden in einer bloßen Auflistung zunächst eine Stelle aus dem Decretum Gratiani20, zwei Stellen aus den Digesten, zehn Stellen aus dem Codex Iustinianus und weitere drei Stellen, die mit I. bezeichnet werden, angeführt. In der bisherigen Literatur21 wurde angenommen, dass mit „I.“ Stellen aus den Institutionen Justinians angesprochen sei. Das wäre hinsichtlich des Kontextes des Corpus Iuris Civilis naheliegend, denn sowohl Codex als auch Digesten werden zitiert. Die Zitate kommen jedoch in den justinianischen Institutionen nicht vor. Was aber auffindbar wäre, sind spätere Stellen in den ← 33 | 34 → Brocardica selbst, denen die Allegationen entsprechen: I. steht daher vielmehr für infra22 und es handelt sich um Verweise auf andere Stellen im selben Werk. Es wird auf andere Rechtsregeln in den Brocardica selbst verwiesen. Erst in der solutio wird tatsächlich eine Stelle aus den Institutionen erwähnt23.

Nach insgesamt 16 Zitaten folgt der Einschub „Et hoc etiam si ipso iure non tenuit concessio nec tamen contra venire potest et sic quidem probatur solutio“. Dieser wurde bisher als Überschrift der Folgezitate gesehen. Liebs ging davon aus, dass die anschließenden Zitate zwar ebenfalls für die Gültigkeit des Rechtssatzes sprechen, dies jedoch mit einer Besonderheit: Die Rechtswirkungen würden hier nicht ipso iure eintreten, aber es werde eine gerichtliche Geltendmachung zugelassen, um nachteilige Folgen abzuwehren24. Naheliegender erscheint es hingegen, diese Bemerkung anders zu verstehen: Es handelt sich um einen Zusatz zu dem davor stehenden Zitat, der dieses näher erläutern soll. Rein optisch spricht für diese Interpretation schon der Umstand, dass die Schrift den abschließenden Erklärungen gleicht und nicht den Überschriften. In vielen Handschriften ist zudem ersichtlich, dass dieser Zusatz in Schwarz neben die Stelle geschrieben wurde, anstatt wie im Druck darunter. Die Schriftart hebt sich hier auch sonst nicht von den Zitaten ab. Venire contra factum proprium nulli conceditur sowie das folgende contrarium wurde demgegenüber mit roter Tine geschrieben. Inhaltlich spricht nicht nur der Gegenstand der Stelle25, von der anzunehmen ist, dass sie mit dem Zusatz erläutert wird, sondern auch der Inhalt der folgenden 11 Digestentexte, der sich nicht durch ein solches Kriterium von den 16 vorhergehenden Stellen unterscheiden lässt, für die hier angebotene Lösung.

Nach den insgesamt 27 Zitaten für den Beweis der Rechtsregel folgt eine Auflistung von 26 weiteren Stellen aus Decretum, Brocardica, Codex und Digesten, die mit „Contra“ (Neapel 1568) oder „Contrarium“ (Basel 1567) überschrieben ist. In diesen Fällen gilt das Verbot nicht, sodass „widersprüchliches“ Verhalten erlaubt ist.

Den Schluss bildet die Auflösung des Widerspruchs zwischen den Argumenten pro und contra mittels abstrakter Abgrenzungskriterien26 in der solutio des Azo, die jedoch durch eine adiectio des Cacciavillanus unterbrochen wird.


1 So merkt Riccobono, Art. Brocardica, NNDI 2 (1957) 584 allgemein über die Bedeutung der Brocardica an: „I brocardica hanno avuto tuttavia una grande importanza nel mondo del diritto; come rappresentazioni brevi, agili, vive di verità giuridiche; essi hanno grande forza, perché racchiudono l’esperienza a volte dei grande giuristi romani, a volte della vita pratica per lunga serie di generazioni”.

2 Vgl. auch unten S. 39.

3 NDr. Venedig 1581, 1593 und 1610, jeweils gemeinsam mit und als Anhang zur Summa. Siehe Savigny, Geschichte 5 (1961) 39.

4 NDr. Turin 1577. Siehe die Einführung zu den Brocardica von Converso in: CGIC IV.3 (1967) II f. Die Ausgabe Basel 1567 ist mittlerweile auch online abrufbar: http://books.google.at/books?id=HzI8AAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=brocardica&hl=de&sa=X&ei=59yVU7X8Dofa0QXztIDgDQ&ved=0CF8Q6AEwCA#v=onepage&q=brocardica&f=false.

5 Er hielt diese Ausgabe sogar für derart mit Fehlern durchzogen, dass er sich veranlasst fühlte, eine Parallele zum Unrat in den Ställen des Augias zu ziehen.

6 So Basel 1567.

7 Neapel 1568.

8 Auch hat Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 207 f aufgezeigt, dass im Druck Neapel 1568 wiederholt „Azo“ im Text genannt wird, wobei es sich jedoch jeweils um Stellen handelt, die in Wahrheit von Cacciavillanus hinzugefügt wurden, wie aus den Handschriften ersichtlich wird. Trotz der genannten Mängel sieht auch Schwaibold in dieser Ausgabe die brauchbarste. Zur vermutlichen (verschollenen) Erstedition aus 1557 vgl. Converso, CGIC IV.3 (1967) III.

9 Dass diese eine „Erfindung Hervags“ sei, bemerkt für diese Stelle auch schon Riezler, Venire (1912) 44 Fn 4 und im Allgemeinen Savigny, Geschichte 5 (1834) 40.

10 Liebs, Rechtssätze (1985), JZ 36 (1981) 161.

11 Vgl. zu dieser Zählung Schwaibold, Wer sucht, RJ 4 (1985) 208 mit Fn 32. Ausführlich auch Weimar, Argumenta Brocardica, StG XIV (1967) 75 Fn 121 aE.

12 Nach der Zählung von Neapel 1568 Rubrik VI.

13 Ebd. (Fn 12) Rubr. VII.

14 Ebd. (Fn 12) Rubr XII.

15 Ebd. (Fn 12) Rubr XIII.

16 Ebd. (Fn 12) Rubr XIV.

17 Ebd. (Fn 12) Rubr IX.

18 Ebd. (Fn 12) Rubr XI.

19 Ebd. (Fn 12) Rubr X.

20 Dass Azo zuweilen kanonistische Quellen unter die legistischen mischt, ist ein bekanntes Phänomen. Vgl. nur etwa Weigand, Naturrechtslehre (1967) 55.

21 Vgl. Liebs, Rechtssätze, JZ 36 (1981) 161.

22 Für den Hinweis danke ich Tammo Wallinga.

23 Siehe unten Abschnitt V, Kapitel 3.3.

24 Vgl. Liebs, Rechtssätze, JZ 36 (1981) 161. Eine Überprüfung dieser Aussage regte inbes. Johannes Platschek im persönlichen Gespräch an.

25 Siehe unten Abschnitt V, Kapitel 1.16 zur „Servitutsbestellung beim Grundstück im Miteigentum“.

26 Für diese siehe unten Abschnitt V, Kapitel 3.

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IV. Vergleich zu anderen legistischen Brocardica

1. Dolum per subsequentia purgari

Schwaibold hat 1985 seine Dissertation zu einer – nach seiner Deutung – „englischen Sammlung von Argumenten des römischen Rechts aus dem 12. Jahrhundert“ (so der Untertitel) vorgelegt. Bei dieser Arbeit handelt es sich um die „Herausgabe der Rubriken von ‚Dolum’ und dem Verzeichnis der dort allegierten Quellenstellen“1.

An 12. Stelle findet sich der Satz „Neminem debere venire contra factum suum et si non valeat quod fecit2. Dazu findet sich wiederum ein Quellenkatalog, der aber deutlich kürzer ausfällt als der in den Brocardica aurea: Neun Texte, die allesamt aus den Digesten stammen, werden als Belegstellen für den Rechtsgrundsatz angeführt (D. 14, 6, 7, 2; D. 8, 3, 11; D. 20, 5, 10; D. 1, 7, 25 pr; D. 1, 16, 6, 1; D. 17, 1, 49; D. 4, 4, 41; D. 6, 1, 72; D. 23, 5, 17)3, zwei Texte, beide aus dem Codex, sprechen für den anonymen Autor, allerdings gegen die Rechtsregel (C. 7, 16, 1; C. 8, 44, 25)4. Solutio gibt es hier keine. Bis auf drei Zitate (D. 14, 6, 7, 2; D. 17, 1, 49; D. 4, 4, 41), die für die Gültigkeit des Rechtsgrundatzes sprechen, sind dieselben Belegstellen auch in den Brocardica aurea angeführt5.

2. Initium esse spectandum

Eine weitere Handschriftentradition von Brocardica mit den Anfangsworten „Initium esse spectandum” bespricht Weimar in seiner Analyse der Handschrift Edinburgh UL, 155 für das Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte6. Auch dieses Werk hat keine solutiones7. Die Allegationen ← 35 | 36 → stammen überwiegend aus Digesten und Codex und weisen eine gewisse Übereinstimmung mit den Brocarda aurea auf, die dort allerdings in anderer Reihenfolge stehen. Die Rubriken stimmen jedoch auch nicht mit der Brocarda-Sammlung dolum überein. Weimar nimmt an, dass Azo für seine Sammlung von Brocardica zwei verschiedene Quellen benutzte: Einerseits die Brocardica dolum8 und andererseits die Brocardica initium.

Die Sammlung initium beinhaltet ebenfalls ein dem venire contra factum proprium der Brocardica aurea vergleichbares Prinzip und auch die Zitate decken sich teilweise: Nach dem Satz „Neminem licet contra factum suum venire” folgen 16 Belegstellen (D. 13, 6, 17, 3; C. 4, 44, 7; D. 1, 7, 25 pr; D. 20, 5, 10; D. 17, 1, 49; D. 13, 7, 41; D. 21, 2, 17; D. 1, 16, 6, 1; C. 2, 29, 2; C. 8, 45, 2; C. 10, 5, 2; C. 2, 8, 1; C. 1, 40, 11; C. 4, 20, 14; C. 3, 26, 9; D. 1, 18, 6, 9); danach „Licet contra factum suum venire” und 9 Zitate dafür (D. 43, 26, 12 pr; D. 42, 3, 5; C. 7, 16, 36; C. 11, 47, 7; C. 1, 2, 14, 4; C. 4, 66, 2, 1; D. 46, 3, 27; D. 17, 1, 60, 4; D. 18, 1, 14). Von den insgesamt 25 Texten werden 15 auch in aurea zitiert, von den verbleibenden 10 Stellen (Pro: D. 13, 6, 17, 3; D. 17, 1, 49; C. 2, 8, 1; C. 1, 40, 11; C. 3, 26, 9; D. 1, 18, 6, 9. Contra: C. 7, 16, 36; C. 4, 66, 2, 1; D. 46, 3, 27; D. 18, 1, 14) stimmt eine für den Grundsatz sprechende mit dolum überein (D. 17, 1, 49).

3.Dunelmensia

Van de Wouw veröffentlichte 1991 in der Zeitschrift der Savigny-Stifung seine Edition der Brocardica „Dunelmensia“.

Er geht davon aus, dass die meisten Texte dem liber pauperum des Vacarius entnommen sind, allerdings nicht ausschließlich: Auch Texte aus den Institutionen, den Digesten und dem Codex werden herangezogen. Die ebenfalls zitierten kanonistischen Texte stammen aus dem Decretum Gratiani und Dekretalensammlungen. Auch Selbstzitate in der Art supra und Bro. kommen vor. Auffällig ist, dass die Selbstzitate nur rückwärts (also supra) angeführt werden, nie aber in die andere Richtung (infra), was darauf hinweist, dass das Werk nach und nach entstand und keine Endrevision erfuhr. Viele Glossen sind mit der Sigle „G“ zitiert. Manchmal hat van de Wouw das „l.“ des Manuskripts in der Transkription dann auch zu einem „G“ verändert oder ein „G“ hinzugefügt, da der Vergleich mit dem Liber pauperum diese Korrektur nahelege und diese Texte nicht mit dem initium von lex und Paragraph zitiert seien. Überhaupt folge der Aufbau dieser Brocardica dem System des liber pauperum9.

Aufgrund unterschiedlicher Zitierweise ist wahrscheinlich, dass mehr als eine Person an dieser Brocardica-Sammlung gearbeitet hat, vermutlich deshalb, ← 36 | 37 → weil es sich um Brocardica reportata handelt. Ein Rechtslehrer habe wohl anhand des liber pauperum Rechtssätze vorgeschlagen und Argumente pro und contra dafür angeführt, so van de Wouw. Es sei aber auch Aufgabe der Studenten gewesen, mithilfe ihrer Rechtsbücher Argumente zu finden. Das konnte einerseits der liber pauperum sein, aber ebenso auch die vollständigen drei Teile der Digesten sowie der Codex. Später im Kurs zitierten die Teilnehmer die Brocardica, die sie bereits entwickelt hatten.

Die Zitate der Dekretalen ließen nach van de Wouws Erkenntnissen den Schluss zu, dass die Brocardica Dunelmensia in den neunziger Jahren des zwölften Jahrhunderts entstanden sind. Sie passen darüber hinaus zur Lehrtätigkeit in Oxford zu dieser Zeit10.

Ein unserem Verbot ähnlicher Grundsatz findet sich auch darin11 – allerdings ist hier der Aufbau gewissermaßen umgekehrt, denn zunächst werden Belegstellen für den Grundsatz, dass man widersprüchlich handeln darf, angeführt (Licitum est contra factum suum venire), und erst danach folgen Zitate dafür, dass man es nicht darf (Non licet contra factum venire). Außerdem werden hier Untergruppen zum „iuramentum“ und dem „dictum“ geschaffen, denen widersprochen oder nicht widersprochen werden darf.

Zwar stimmen wieder einige Zitate mit aurea überein, doch finden sich in aurea bspw. die Stellen, die in Dunelmensia im Zusammenhang mit dem Eid erwähnt werden, überhaupt nicht (weder pro noch contra). Aus der Untergruppe zum dictum ist jeweils ein Text pro und ein Text contra auch in aurea zu finden. Aurea zitiert nie „G“ und nimmt insgesamt nicht auf den liber pauperum Bezug; auch der Umstand, dass der Verfasser aufgrund der gewählten Abfolge offenbar eher zur Zulässigkeit des Selbstwiderspruches tendiert, deutet darauf hin, dass hier eine von den Brocardica aurea getrennte Tradition anzunehmen ist.

4. Pillius de Medicina: „Libellus Disputatorius“ und „Quaestiones

Eine Edition des ersten Buches des libellus hat Meyer-Nelthropp besorgt12, das zweite und das dritte Buch sind noch ungedruckt. ← 37 | 38 →

In dieser ältesten bekannten Brocarda-Sammlung13 findet sich im dritten Buch zu „de variis disputandi articulis“ – um mit den Worten Genzmers zu sprechen – eine „ungeordnete Aneinanderreihung feiner, disputationswürdiger Fragen“14. Einer der Sätze zeigt ebenfalls bereits Anklänge an die uns bekannte Formulierung, doch findet man wiederum die umgekehrte Reihenfolge: „uariatione circa factum proprium licita deprehenditur“ mit einem nachfolgenden „contra. non permittitur circa factum proprium uariatione“. Die nachfolgende Erläuterung bringt inhaltlich keinen Aufschluss, verweist aber für die Frage nach der Zulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens auf einen Kommentar des Irnerius; die Diskussion um die Zulässigkeit von widersprüchlichem Verhalten geht demnach offenbar bereits auf die Zeit des Universitätsgründers zurück15.

Die quaestiones aureae des Pillius beinhalten keine ähnlich allgemein gehaltene Frage zur Zulässigkeit des widersprüchlichen Handelns; die Fragen sind hier konkreter formuliert, wie etwa: „QVAESTIO CXV. AN QVIS DICITVR CONTRA VENIRE transactioni, si bona, quae nullo modo petere, uel in illis se intromittere promisit, in causa compareat contra terrium, quia obtinuit donec reus pareret iudicantis16.

5. Ergebnisse aus dem Vergleich

Auch wenn der libellus disputatorius nicht im Zusammenhang mit den Brocardica aurea steht, spricht das per se noch nicht dagegen, dass Pillius nicht noch ein zweites Werk dieses Typs schuf, auf welches die späteren Brocardica (und insbesondere auch aurea) zurückgehen. Wahrscheinlich ist das aber wohl nicht, fehlt doch jeder Nachweis in dieser Richtung. Hinzu kommt im speziellen Fall des venire contra factum proprium, dass Pillius sich diesfalls zu einer Umkehrung der von ihm selbst im libellus vorgenommenen Reihung des erlaubten/unerlaubten Selbstwiderspruchs entschieden haben müsste.

Sollte demnach eine Verwandtschaft der Brocardica aurea mit anderen Sammlungen überlegt werden, so kämen dafür wohl nur dolum und initium in Frage. Eine Vorläuferschaft dieser Sammlungen ist im Übrigen nicht der ← 38 | 39 → einzig mögliche Weg der Beeinflussung; ebenso denkbar wäre der umgekehrte Weg, dass vielmehr die als Grundlage für Azos solutiones herangezogene umfassende Sammlung den Verfassern der anderen beiden Sammlungen ebenfalls bekannt war und diese zusammenschrieben, was ihnen von der Lektüre (oder einem Vortrag daraus) im Gedächtnis geblieben war, bzw. dass sie darüber hinaus andere ihnen passend erscheinende Zitate selbst hinzufügten. Auch eine gemeinsame Vorlage iSv bekannten Rechtsregeln, welche die einen mit diesen, die anderen mit jenen Belegstellen versahen und die nach dem jeweiligen Geschmack in unterschiedliche Reihenfolgen gebracht wurde, ist theoretisch denkbar.

Irgendeine Form der Verwandschaft der Sammlungen doluminitiumaurea liegt aufgrund der zahlreichen Übereinstimmungen zumindest nahe. Dunelmensia scheint hingegen in einer anderen, an den liber pauperum anschließenden Tradition entstanden zu sein, wobei frühe Vorläufer durchaus auch in einer gemeinsamen Quelle mit den übrigen Brocardica liegen könnten. Die Entwicklung erfolgte jedoch offenbar getrennt und eine direkte Bezugnahme zwischen den beiden Werken ist nicht ersichtlich. Auch der libellus disputatorius dürfte keinen unmittelbaren Einfluss geübt haben.

Die besondere Qualität der Brocardica aurea liegt nicht nur darin, einen besonders umfassenden Quellenkatalog zu liefern, sondern vor allem in der Einführung abstrakter Abgrenzungskriterien, denn erst durch die distinctio in der solutio, die sich nur hier findet, wird aus der im Titel angestellten Beobachtung ein Grundsatz entwickelt, nach welchem zukünftige gleichartige Fälle gelöst werden könnten17. Auch wenn im libellus disputatorius ebenfalls knappe Überlegungen angefügt werden, finden sich doch keine vergleichbaren Distinktionen.

Azos Werk ist gewissermaßen als Endredaktion zu betrachten, wie auch Converso in der Einleitung zur Brocardica-Ausgabe des Corpus Glossatorum ausführt: „I brocarda di Azone rappresentano per la scuola dei glossatori il momento conclusivo dell’applicazione di un metodo di speculazione teoretica sulle antinomie contenute nel corpo di leggi giustinianee…“18. Einerseits sind keine weiteren Versuche einer Neubearbeitung feststellbar (abgesehen von den in den Drucken inhaltlich aufgenommenen, wenn auch nicht immer deutlich gekennzeichneten Zusätzen von Cacciavillanus) und andererseits hat diese Zusammenstellung auch in den Handschriften und insbesondere den Drucken die weiteste Verbreitung erfahren. Es weist auch Genzmer im Hinblick auf den libellus disputatorius darauf hin: „… die Wirkung in die Zukunft gehörte ← 39 | 40 → nicht ihm, sondern der Codexsumme des Azo“19; und dieser war häufig dessen Brocardica-Sammlung beigefügt, wie auch die Druckausgaben zeigen.

Die Sammlung aurea ist daher die Hauptgrundlage der weiteren Überlieferung, die den Ausgangspunkt der späteren Privatrechtsentwicklung auf diesem Gebiet und somit den geeignetsten Anknüpfungspunkt dafür darstellt, inhaltlich aufzuarbeiten, wie diese sprichwörtliche Rechtsregel im Hinblick auf die als ursprüngliche Quellenbasis verstandenen Stellen zu begreifen ist. Diese war offenbar jahrhundertelang der Grundbestand dessen, was als verbotenes und erlaubtes widersprüchliches Verhalten angesehen wurde; hätte es keinen Bedarf an der Verfügbarkeit der in den Brocardica enthaltenen Rechtsgrundsätze und der dazugehörigen Belegstellen gegeben, wären im 16. Jahrhundert wohl nicht mehrere Druckausgaben angefertigt worden, die weiter verbreitet wurden. Die hier erwähnten Texte sollen nun mit der aktuellen romanistischen Methodik untersucht werden, um das Wissen, an welche Fälle hier gedacht war, wieder aufleben zu lassen und die Rechtsqualität nachvollziehen zu können, die für eine Ersthandlung gefordert wurde, gegen die man später nicht wieder vorgehen darf.

In zwei anschließenden Kapiteln werden schlussendlich auch die Texte aufgearbeitet, welche die wahrscheinlich in einer verwandten Tradition entstandenen Sammlungen „Dolum” und „Initium” zusätzlich nennen und ein Vergleich zu den in aurea behandelten Texten gezogen; auf die offenbar in keinem direkten Zusammenhang stehende Sammlungen „Dunelmensia” und den „Libellus disputatorius” wird hingegen nicht mehr näher Bezug genommen.


1 Schwaibold, Dolum (1985) 3.

2 Schwaibold, Dolum (1985) 43.

3 Schwaibold, Dolum (1985) 43. Der Verfasser hat an dieser Stelle keine abweichenden Handschriften angegeben.

4 Schwaibold, Dolum (1985) 43. Auch hier sind keine abweichenden Handschriften angegeben.

5 Schwaibold, Dolum (1985) 134 mwN. Ein Unterschied zu den gleich zu besprechenden Brocardica „Dunelmensia“ besteht vor allem auch darin, dass die Brocardica dolum nach den Ergebnissen Schwaibolds und De Zuluetas jedenfalls nicht in dierekter Beziehung zum „Liber pauperum“ des Vacarius stehen.

6 Edinburgh, UL, 155; Analysis MPI europ. Rechtsgeschichte: Weimar. Die Handschrift stand auf Mikrofilm zur Verfügung.

7 Ausnahme: fol. 20rc-va, die nicht im gegebenen Zusammenhang stehen.

8 Diese Vorläuferschaft lehnt Schwaibold jedoch ab. Siehe bereits oben S. 22.

9 Van de Wouw, Dunelmensia, SZ 108 (1991) 236 f.

10 Van de Wouw, Dunelmensia, SZ 108 (1991) 242.

11 An 19. Stelle, die nach van de Wouw „anomal“ aus dem liber pauper (aus den Stellen 1, 15 und 1, 25) übernommen wurde. Siehe für die Zitate Van de Wouw, Dunelmensia, SZ 108 (1991) 238.

12 Meyer-Nelthropp, Libellus (1958). Er hat den Text aufgrund des Wiener Codex ÖNB Cod. 2157 (eine Sammelhandschrift, in der sich auf fol. 36r-87v der libellus disputatorius des Pillus findet. Die Handschrift ist mittlerweile online abrufbar im ÖNB-HANNA-Katalog) ediert, jedoch unter Heranziehung einer erst kurz zuvor wiederentdeckten zweiten Handschrift aus Olmütz, Bibliothek des Domkapitels 591 (fol 1–19r). Die ungedruckte Dissertation Meyer-Nelthropps war leider nicht zugänglich (bereits Schwaibold weist darauf hin, dass nur sehr wenige druckmaschinengeschriebene Ausgaben existieren; Weimar konnte das Exemplar von Genzmer zu Rate ziehen). Vgl. Weimar, Tractatus, Ius commune 1 (1967) 68 Fn 46a; Schwaibold, Dolum (1985) 3 Fn 14.

13 Siehe oben S. 21 ff.

14 Genzmer, Kodifikation, RRM (1987) 51.

15 Siehe ÖNB Cod. 2157 fol 44v. Die Handschrift ist online über den ÖNB-HANNA-Katalog verfügbar. Von Irnerius sind zwar keine Kommentare erhalten, jedoch sind zahlreiche seiner Glossen (zum Teil mittelbar) überliefert.

16 Benützte Ausgabe: Rom 1560, fol 197, in: CGIC IV.1 (1967).

17 Vgl. auch Weimar, Legistische Literatur, HQL 1 (1973) 143 f.

18 Vgl. Converso, CGIC IV.3 (1967) I.

19 Genzmer, Kodifikation, RRM (1987) 51 f.

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V. Argumenta in den Brocardica aurea

1. Argumenta pro

Die nun folgenden Kapitel sollen die Texte näher beleuchten, die in den Brocardica aurea als Beleg für die Aussage „Venire contra proprium factum nulli conceditur“ angeführt werden. Dabei wird auch die Reihenfolge beibehalten, in der die Stellen dort genannt werden. Die Kapitelüberschriften 1 bis 27 in diesem Abschnitt geben demgemäß jeweils das Zitat unter Auflösung der Allegation sowie schlagwortartig das Thema des behandelten Textes wieder.

1.1. C. 12, q. 2, c. 18: Aneignung von Kirchengut durch Geistliche

C. 12, q. 2, c. 18. Res ecclesiae episcopus alienare uel usurpare non presumat.

Item in Concilio Leonis Papae IV. III. Pars.

Monemus et inrefragabiliter affirmamus, ut nullus episcoporum uel sacerdotum rem tituli sui usurpare presumat, sed neque salarium a Christianis sanctis locis oblatum causa amicitiae, uel timoris, aut muneris pertemptet auferre, ne ecclesia Dei ad nichilum redigatur. Quod qui facere presumpserit episcopus uel sacerdos, canonicam sine dubio subeat ultionem, et quod ecclesiae iniuste ablatum est reddere conpellatur, ita ut deinceps nullas uires pro his ad litigandum uel possidendum habere possint.1

C. 12, q. 2, c. 18. Kirchengüter zu veräußern oder anzueignen soll ein Bischof nicht wagen.

Ebenso im Konzil von Papst Leo IV. 3. Teil.

Wir ermahnen und bekräftigen unverbrüchlich, dass keiner der Bischöfe oder Priester es wagen soll, eine Sache im eigenen Namen an sich zu bringen, aber auch kein Lohn, der an heiligen christlichen Orten aus Gründen der Freundschaft angeboten wird oder aus Gottesfurcht oder Ehrengabe, soll ihn dazu verleiten, etwas anzunehmen, damit die Kirche Gottes nicht ins Nichts geführt wird. Denn welcher Bischof oder Priester auch immer wagte so zu handeln, der soll zweifellos der kanonischen Bestrafung unterliegen und gezwungen werden zurückzugeben, was der Kirche ungerechtfertigt weggenommen worden ist, sodass sie hierauf keine Mittel haben können sollen, um dafür zu streiten oder zu besitzen.

Der Einstieg in das Problem erfolgt über das kanonische Recht, denn das erste Zitat ist eines von zweien aus dem Decretum Gratiani. Gemeinsam ← 41 | 42 → mit einem dritten Text, der sich mit demselben Thema beschäftigt, aber von Justinian stammt, bilden diese Texte eine Gruppe von Fällen, die sich mit dem Kirchenvermögen, der Frage nach Privatvermögen von Geistlichen und dem kirchlichen Veräußerungsverbot beschäftigt. Auch wenn Azo hauptsächlich als Experte auf dem Gebiet des ius civile bekannt ist, zeigen mehrere Beispiele auch seine Kenntnisse auf dem Gebiet des kanonischen Rechts2.

Da Legistik und Kanonistik zur selben Zeit ihre Hochblüte erlebten, verwundert die gegenseitige Beeinflussung nicht; während allerdings für den Kanonisten die Kenntnis des römischen Rechts unumgänglich war (Stichwort: ecclesia vivit lege Romana), gilt das umgekehrt nicht in demselben Ausmaße. Dennoch waren die Legisten mit den kanonistischen Quellen, insbesondere dem Decretum Gratiani, durchaus vertraut; Azos Lehrer Johannes Bassianus etwa hatte mit dem Kanonisten Stephan von Tournai schließlich auch seinen Lehrer gemeinsam: Bulgarus3.

Pöschl hat in einem grundlegenden Aufsatz darüber hinaus aufgezeigt, wie stark das Kirchengut als zentrales Element der allgemeinen Machtordnung des Mittelalters die verschiedensten Lebensbereiche beeinflusste4, was auch die Behandlung ausgerechnet dieser Materie an prominenter Stelle erklärt.

Das Motiv dafür, diese speziell für Kanonisten interessanten Texte heranzuziehen, ist möglicherweise, dass man das Prinzip auch aus deren Sicht plausibel begründen wollte, um dessen Geltung für das utrumque ius darzustellen5. Offenbar erfolgreich: In der Glosse zum Corpus Iuris Canonici findet sich schließlich auch der Hinweis: „sed nonne potest episcopus contra factum venire, si est illicitum6.

Das Kirchenrecht7 als Gegenstand wissenschaftlicher Beschäftigung wird häufig auf das decretum8 des in Bologna wirkenden Mönchs Gratian zurückgeführt, der als Vater der Kanonistik gilt. Die hier zitierte, um 1140 entstandene Privatsammlung9 besteht unter anderem aus Papstdekreten, ← 42 | 43 → Konzilsbeschlüssen, patristischen Texten, aber auch Texten des römischen Rechts10. Das Decretum Gratiani bildete später den ersten Teil des Corpus Iuris Canonici, bis dieses 1917 funktionell durch den Codex Iuris Canonici ersetzt wurde (und dieser wiederum 1983 durch einen neuen Codex). Dennoch basieren noch heute zahlreiche kirchenrechtliche Bestimmungen inhaltlich auf dem decretum11 und es ist immer noch Gegenstand neuerer kanonistischer Forschung.

Schematisch können drei Teile abgegrenzt werden12: Das Amts- und Kultusrecht ist im ersten und dritten Teil geregelt, wobei der erste Teil in 101 distinctiones, der dritte hingegen in nur 5 distinctiones unterteilt ist; das Prozess-, Vermögens- und Eherecht findet sich in Teil zwei. Dieser ist seinerseits in 36 causae (fiktive Rechtsfälle) und jeweils unterschiedlich viele daran anknüpfende quaestiones unterteilt.

Der korrekte Titel des Dekrets, „Concordantia discordantium canonum“, also die „Harmonie des Unharmonischen“13, zeigt das Ziel des Werkes an: Der Verfasser war bestrebt, aus dem vorhandenen, zersplitterten Quellenmaterial eine einheitliche, widerspruchsfreie Rechtsmasse zu schaffen. Die canones sind daher so zusammengestellt, dass widersprechende Texte einander gegenüberstehen und in Einklang gebracht werden können. Gratians Kommentierung erfolgt in den sog. dicta. Dadurch wurde aus der unübersichtlichen Masse an kirchlichen Rechtsquellen nicht nur eine bewältigbare Auswahl getroffen, sondern mithilfe der scholastischen Methode diese zu einem Ganzen zusammengefügt, was den Boden für die folgende wissenschaftliche Durchdringung bot. Hier lässt sich hinsichtlich der Zielsetzung eine Gemeinsamkeit mit den legistischen Brocardica feststellen.

Alle in das decretum aufgenommenen Texte sind jedoch aus einem ursprünglichen Zusammenhang herausgelöst, ähnlich wie die Texte des Corpus Iuris Civilis aus den Werken der klassischen Juristen. Der Kontext im Werk des Autors kann daher auch hier weiteren Aufschluss über die Bedeutung der einzelnen Stellen geben, jedoch tritt noch das Element hinzu, dass eine Aufnahme in vorgratianische Kanonessammlungen ebenfalls zu berücksichtigen ist.

Die causa aus dem zweiten Teil des decretum bildet das Generalthema:

Quidam clerici propria relinquere uolunt; de suis et ecclesiae rebus testamenta conficiunt; de rebus ecclesiae nonnulla largiuntur. ← 43 | 44 →

Mehrere quaestiones schließen sich an:

Im Folgenden interessieren vor allem die ersten beiden quaestiones, die sich insbesondere mit der allgemeinen Vorfrage beschäftigen, ob es überhaupt denkbar ist, dass Geistliche Eigentum haben, über welches sie in irgendeiner Form verfügen können.

Während unter contra ein Text zur ersten quaestio zu behandeln sein wird, steht die hier zu pro zitierte Entscheidung im Zusammenhang mit der zweiten quaestio, ob diejenigen, welche Kirchengüter von Geistlichen erhalten haben, sie dauerhaft behalten können. Diese quaestio zerfällt ihrerseits in 75 canones, die in 6 partes eingeteilt sind.

Der 18. canon enthält eine Bestimmung, die im Rahmen eines Konzils in Rom Anfang Dezember 853 unter Leo IV (847–855) erlassen wurde. Die meisten dort beschlossenen canones sind die mit Zusätzen versehenen Bestimmungen des Konzils von 826; es werden aber auch vier neue hinzugefügt, welche die Einsetzung von Priestern und ihre Beziehung zum Bischof regeln. Zwei weitere sind überhaupt nur in gekürzter Form im Bericht der Papstgeschichte des Pseudo-Liudprand14, nicht aber in der übrigen handschriftlichen Überlieferung enthalten: Ein Text zur Zehentpflicht und unsere als C. 12, q 2, ← 44 | 45 → c. 18 in das Decretum Gratiani aufgenommene Stelle. Da sie aber durch die Kanonessammlung des Deusdedit15 beglaubigt sind, wird den beiden Texten allgemein Authentizität zugesprochen16, denn es wird vermutet, dass Deusdedit ein Exemplar der Akten zur Verfügung stand, das heute nicht mehr erhalten ist. Im selben Wortlaut wie bei Deusdedit findet die Stelle sich auch in der etwa zeitgleich entstandenen Collectio Canonum des Anselm von Lucca und wurde von dort wohl in die ebenfalls vorgratianische Canonessammlung „Polycarp“ des Gregor von S. Grisogono übernommen17.

Bischöfe leisteten bei ihrem Amtsantritt das iuramentum fidelitatis, einen Eid, in welchem sie dem Papst die Treue schworen. Dieses Versprechen wurde zunächst mündlich abgegeben, schriftlich festgehalten und sodann öffentlich verkündet; es beinhaltete nach dem wohl seit Gelasius bestehenden und später in das päpstliche Kanzleibuch (liber diurnus) aufgenommenen Formular unter anderem die Klausel, dass die Kirchengüter ordnungsgemäß zu verwalten und nach den Regeln des Kirchenrechts aufzuteilen seien18. Gelasius hatte dieses Versprechen aufgrund der besonderen Umstände während der Zeit der Völkerwanderung eingeführt, später griff aber etwa Pelagius I. aus anderem Grunde darauf zurück: Er sollte einen Bischof weihen, der eine Frau und Kinder hatte, weswegen er eine Verschwendung von Kirchengütern befürchtete19. Besonderes galt für die nach Unabhängigkeit strebenden ravennatischen Bischöfe20, die möglicherweise auch Anlass zu unserem Text boten, denn aus demselben Jahr, in welchem das Konzil abgehalten wurde, in dessen Rahmen diese Bestimmung erlassen wurde, ist eine Rüge von Papst Leo IV. an Erzbischof Johannes VII. von Ravenna wegen widerrechtlicher Aneignung von Besitzungen unter Verletzung des dem Papst geleisteten Eides überliefert21. ← 45 | 46 →

Die Papstgeschichte des Pseudo-Liudprand22 ist von einem unbekannten Autor zwischen 1077 und 1084/85 verfasst worden23 und zieht als Quellen insbesondere den liber Pontificalis24 und die pseudoisidorischen Dekretalen25, aber auch andere kanonistische Texte heran26. Diese werden in Exzerptform wiedergegeben. So lautet die Zusammenfassung unseres Textes:

Item in eadem irrefragabiliter affirmando instituit, ut nullus episcoporum vel sacerdotum rem sui tituli usurpare aut alienare praesumat. Qui autem hoc fecerit, canonicam sine dubio subeat ultionem27.

Ebenso ordnet er diesbezüglich unverbrüchlich bekräftigend an, dass keiner der Bischöfe oder Priester eine Sache in seinem Namen an sich zu bringen oder zu veräußern wagen soll. Diejenigen nämlich, die das täten, sollen unzweifelhaft der kanonischen Bestrafung unterliegen.

Bischof Anselm von Lucca stand in enger Verbindung zu Gregor VII, was auch seinem Werk deutlichen Niederschlag findet28. Seine Kanonessammlung wurde zwischen 1081 (wahrscheinlich aber nach 1083) und 108629 fertiggestellt und berücksichtigt neben der größten Quellengruppe, den päpstlichen ← 46 | 47 → Texten, auch Konzilsbeschlüsse, Material aus den Pseudo-Isidorischen Dekretalen und canones, etwa aus dem Decretum Burchardi und anderen früheren Sammlungen. Aus dem Corpus Iuris werden zwar Institutionen, Codex sowie Novellen zitiert, nicht aber die Digesten. Das 6. Buch setzt sich unter anderem auch mit Fragen des Eigentums sowie den Vorrechten und Pflichten von Bischöfen auseinander30. Hier findet sich auch wiederum unser Text: Kapitel 58 trägt den Titel „Ut nullus episcoporum vel sacerdotum rem tituli sui usurpare presumat“, „Dass keiner der Bischöfe oder Priester eine Sache in seinem Namen an sich zu bringen oder zu veräußern wagen soll“; danach folgt der Konzilsbeschluss im vollen Wortlaut31.

Die zweite „gregorianische“ Sammlung ist die des Deusdedit, Kardinal-Priester von San Pietro in Vinculi32. Sie wurde vermutlich um (1083 bis)33 108734 fertiggestellt und steht nicht in direkter Abhängigkeit zu Anselms Sammlung (möglicherweise haben sie allerdings eine gemeinsame Grundlage in Form der Collectio canonum Barberiana)35. Das dritte Buch, „De rebus ecclesiae“, beschäftigt sich mit dem Kirchenvermögen und enthält als 48. Kapitel wiederum unseren Text in der Form, wie sie auch aus dem Decretum Gratiani bekannt ist.

Die Kanonessammlung „Polycarpus“ des papsttreuen Kardinals Gregor von S. Grisogono dürfte zwischen 1111 und 1113 entstanden sein36. Deutlich zeigt dieses Werk auch die enge Beziehung zwischen dem römischen und kanonischen Recht, zieht es doch als erstes seiner Art auch Digestentexte heran37. Besonders streicht Horst „das Interesse Gregors an der materiellen Sicherung als Grundlage einer intakten Kirchenorganisation“ hervor und sieht den „Schutz des Kirchenguts“ als zentrales Anliegen. Besonders „die Unveräußerlichkeit des Kirchenguts“ werde „immer wieder stark betont“38. Gerade in den Kapiteln 4 bis 28 in Buch 4 werden Pflichten und Aufgaben der Bischöfe ← 47 | 48 → festgelegt sowie Bestimmungen zu deren Lebenswandel getroffen39; im 19. Kapitel ist unser Text wiedergegeben.

Es findet sich im decretum Gratini zwar eine Reihe von Stellen, welche die Ablehnung von Reichtum zum Ausdruck bringen, die grundsätzliche Frage aber, ob Privateigentum erlaubt ist, wird nach den Beobachtungen Leitmaiers „zum Teil explicit, mit grösserer Deutlichkeit aber und allseitig implicit von den Kirchenvätern in bejahendem Sinne beantwortet“40.

Die grundsätzliche Zulässigkeit von Privateigentum nach kanonischem Recht gilt aber nicht für Geistliche; Gratian trennt streng die Geistlichen41 von den Laien: „Duo sunt genera Christianorum“ (C. 1, q. 12, c. 7). Der Klerus ist nach Landau dadurch gekennzeichnet, dass es sich um von Gott erwählte Personen handelt, denen Heirat und Eigentumserwerb – im Gegensatz zu den Laien – verboten ist42.

Entschließt sich etwa jemand, in ein Kloster einzutreten und Mönch zu werden, so fällt sein gesamtes Vermögen dem Kloster zu und er kann forthin nicht mehr darüber verfügen, selbst wenn er später austreten möchte43.

Auch die Frage nach dem Vermögen von Bischöfen behandelt Justinian und bestimmt in C. 1, 3, 41, 5, dass sie grundsätzlich über nichts, was sie nach Erlangung des Amtes zugewendet bekommen, verfügen können, denn diese Güter fielen der Kirche zu44. Was Bischöfe aber vor ihrer Ordination erworben haben ← 48 | 49 → oder was ihnen während der Amtszeit von nahen Angehörigen zugewendet wird, darüber können sie frei verfügen. Nach § 19 desselben Gesetzes ist auch die Entgegennahme einer Bezahlung für die Weihe zum Bischof (und anderer geistlicher Ämter) verboten45.

Deutlich wird das Verbot von Privateigentum für Kleriker auch in Gratians summarischem Hinweis auf den Inhalt der von ihm unter qaestio I zusammengestellten Quellen:

Clericos nihil possidere multis auctoritatibus iubetur.

Dass Kleriker nichts besitzen, wird durch viele Belegstellen befohlen.

Die partes der zweiten quaestio zeigen jedoch einen anderen Schwerpunkt: Während es in der ersten quaestio um persönliches Eigentum von Geistlichen und dessen Ablehnung geht46, beschäftigt sich etwa der pars I der zweiten quaestio mit einem anderen Problem:

Quod res ecclesiae nullo modo distrahi possunt et distractae possideri, multis auctoritatibus probatur.

… Dass Sachen der Kirche keinesfalls veräußert werden und, wenn sie veräußert wurden, besessen werden können, wird durch viele Belegstellen bewiesen.

Hier deutet sich der Fokus in dieser quaestio auf das Kirchenvermögen und eine darauf bezogene Verfügungsbefugnis bereits an. Die Kirche selbst kann Eigentum haben, auch wenn es eine alte Streitfrage ist, wer der Träger dieser Vermögensrechte ist47. Diesem Kirchenvermögen widmete Gratian größte Aufmerksamkeit und zieht zu dessen Analyse auch römisches Recht heran. ← 49 | 50 →

Der 12. canon in causa 12, quaestio 2 etwa ordnet an:

Die Kirche als juristische Person bedarf der Vertretung durch ihre Organe, um am Rechtsleben teilhaben zu können48. Daraus, dass sie Trägerin von Eigentumsrechten sein kann, folgt auch, dass sie durch ihre Organe darüber verfügen kann. Dennoch kann nicht einmal der Papst Kirchenvermögen ohne rechtfertigenden Grund gültig veräußern, allerdings liegt es in seinem Ermessen, ob ein solcher rechtfertigender Grund vorliegt49.

Zahlreiche Dekrete und Synodenbeschlüsse verbieten die Veräußerung und und Belastung von Kirchenvermögen allgemein50, doch ist dieses Verbot kein absolutes. Die rechtfertigenden Gründe sind dringende Notwendigkeit (wenn die Kirche Schulden begleichen muss und nicht genügend liquide Mittel zur Verfügung stehen); offensichtliche Nützlichkeit (zum Beispiel wenn sich eine besonders vorteilhafte Geschäftsabschlussmöglichkeit bietet); Pietät (bspw. um Nahrungsmittel an Bedürftige verteilen zu können); Zweckmäßigkeit (wenn etwa der Besitz mehr Aufwand mit sich bringt als Nutzen). Bei unbeweglichen Sachen einerseits und beweglichen Sachen von besonders hohem Wert andererseits müssen darüber hinaus gewisse Formalitäten eingehalten werden. So bedarf es der vorherigen Beratung etwa zwischen Bischof und Kapitel, der Zustimmung des Bischofs, in dessen Zuständigkeitsbereich das fragliche Gut fällt, eines formellen Auftrags zur Veräußerung, etwa durch den Generalvikar, ← 50 | 51 → oder der förmlichen Zustimmung der betroffenen Parteien und ofmals auch des Kathedralkapitels51.

In unserem Text ist der letzte Teil Ausdruck davon, dass der Selbstwiderspruch nicht gestattet wird: et quod ecclesiae iniuste ablatum est reddere conpellatur, ita ut deinceps nullas uires pro his ad litigandum uel possidendum habere possint. Wenn der Bischof somit dem kirchlichen Verbot, zu dem er sich bekannt hat, zuwiderhandelt, ist das unzulässig, weswegen die Kirchengüter ihm (wohl von der Kirche) wieder entzogen werden und er sie danach auch nicht mehr zurückerlangen kann, denn er hätte sie von vornerhein nicht an sich bringen dürfen. Auch kann darin ganz allgemein ein Widerspruch iSd „Inkonsistenz“ zwischen dem Bekenntnis zu den kirchlichen Geboten und der tatsächlichen Praxis gesehen werden, der nicht ermöglicht werden soll.

1.2. C. 2, 3, 29 pr: Verzicht I – praescriptio fori

C. 2, 3, 29 pr (Imp Iustinianus A. Johanni pp)

Si quis in conscribendo instrumento sese confessus fuerit non usurum fori proscriptione propter cingulum militiae suae vel dignitatis vel etiam sacerdotii praerogativam, licet ante dubitabatur, sive oportet eandem scripturam tenere et eum qui hoc pactus est non debere adversus suam conventionem venire, vel licentiam ei praestari decedere quidem a scriptura, suo autem iure uti: sancimus nemini licere adversus pacta sua venire et contrahentes decipere. D. k. Sept. Constantinopoli post consulatum Lampadii et Orestae vv. cc. [a. 531]52

C. 2, 3, 29 pr (Kaiser Justinian an Johannes, Prätorianerpräfekt)

Wenn jemand beim Ausstellen einer Urkunde erklärt hat, nicht von der praescriptio fori wegen seines Soldatenstandes oder wegen des Vorrechts des Amtes oder auch der Priesterschaft Gebrauch zu machen, mag auch früher bezweifelt worden sein, ob eine solche schriftliche Erklärung verbindlich sei und ob derjenige, der dieses pactum abgeschlossen hat, nicht gegen seine Vereinbarung handeln darf, oder ob ihm die Freiheit zugestanden wird, von der schriftlichen Erklärung abzugehen und von seinem Recht Gebrauch zu machen, ordnen Wir an, dass niemand gegen seine pacta handeln und die Mitkontrahenten täuschen darf. Gegeben den 1. September 531 in Konstantinopel im Jahr nach dem Konsulat des Lampadius und des Oresta.

Die Motivation, diesen Text als Beleg für den Grundsatz „venire contra factum proprium nulli conceditur” auszuwählen, liegt im Hinblick auf den Schlusssatz klar auf der Hand. Interessant ist an dessen Formulierung vor allem, dass das Vertrauen des Gegenübers ausdrücklich erwähnt wird; es scheint also nach ← 51 | 52 → der Ansicht Justinians weniger eine Sanktionierung eines dolus angestrebt, der sich im widersprüchlichen Handeln manifestiert, sondern vielmehr der Schutz des Vertrauens in den Vordergrund gerückt.

Möglicherweise spielt es für die Positionierung in diesem Zusammenhang eine Rolle, dass – wie schon in der ersten Belegstelle – hier Priester erwähnt werden; wieder geht es darum, dass sie ein schriftliches Bekenntnis ablegen, wie schon zuvor beim iuramentum fidelitatis, und auch hier wird ihnen (wie anderen bevorrechteten Personengruppen) ein Zuwiderhandeln nicht gestattet.

Im vorliegenden Text möchte jemand einen ihm zustehenden besonderen Gerichtsstand mittels Prozesseinrede geltend machen. Konkret wäre der passende Rechtsbehelf die praescriptio53 fori. Diese Prozesseinrede muss schon im initium, also vor der litis contestatio, vorgebracht werden. Das wird ihm jedoch verwehrt, weil er im Vorfeld mittels schriftlicher Erklärung (scriptura), die als pactum gewertet wird, auf diese Einrede verzichtet hat. An dieses pactum bindet Justinian den Erklärenden sodann, obwohl es „früher” zweifelhaft gewesen sei, ob ein Zuwiderhandeln hier nicht erlaubt wäre. „Licet ante dubitabatur” wird hier als Andeutung des Problemfeldes der Verzichtserklärung im klassischen römischen Rechts zu verstehen sein. Die klassischen Juristen haben keine allgemeine Theorie des Verzichts ausgebildet. Für den Erlass von Verbalobligationen bediente man sich als Konträrakt stets der förmlichen acceptilatio54. Bereits bei den alten Deliktsobligationen aus furtum und iniuria gab es jedoch auch die Möglichkeit von formlosen Aufhebungsabreden, die ebenfalls nach ius civile befreiend wirkten55. Hier liegen die Wurzeln der später bei anderen Obligationen vom Prätor anerkannten pacta de non petendo, aus denen dem begünstigten Schuldner eine exceptio pacti – oft wahlweise neben der exceptio doli – entstand56.

Exkurs: Abgrenzung exceptio doliexceptio pacti

Da die exceptiones pacti und doli für die Geltendmachung von widersprüchlichem Verhalten eine besonders zentrale Rolle spielen und in der Folge wiederholt angesprochen werden, soll hier in einem Exkurs näher auf die Frage nach deren Abgrenzung eingegangen werden.

In einigen Digestenstellen wird dem Beklagten, wie soeben angedeutet, neben der exceptio pacti wahlweise eine exceptio doli gewährt. Aufgrund des Wahlrechts des Beklagten zwischen den beiden Exzeptionen sprach ← 52 | 53 → Koschaker57 von der „Doppelexceptio”; die Einreden werden aber immer nur alternativ gewährt: Sie werden durch vel oder aut verbunden.

Die exceptio doli ist ihrer Natur nach nicht wie die actio de dolo gegenüber anderen Einreden subsidiär. Ulpian sagt zwar in D. 2, 14, 10, 2 (4 ad ed.): „Doli exceptionem subsidium esse pacti exceptionis“, aber damit ist nur gemeint, dass die exceptio doli auch dann anwendbar sein kann, wenn die exceptio pacti nicht mehr anwendbar ist – mit subsidium wird lediglich auf den weiteren Anwendungsbereich der exceptio doli gegenüber der spezielleren exceptio pacti hingewiesen. Die exceptio doli kann hier aushelfen, aber diese Aushilfsfunktion ist nicht ihre einzige Bestimmung; sie kann vielmehr auch im Kernbereich anderer exceptiones (wie insbesondere pacti und rei venditae et traditae) anwendbar sein und mit ihnen konkurrieren.

Ulpian weist in D. 44, 4, 2, 458 am Ende ausdrücklich darauf hin:

D. 44, 4, 2, 4 (Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum)

… dolo enim facere eum, qui contra pactum peteat, negari non potest.

D. 44, 4, 2, 4 (Ulpian im 76. Buch zum Edikt)

… dass derjenige nämlich arglistig handelt, der etwas entgegen einem pactum gerichtlich einklagt, das kann nicht bestritten werden.

Der Schuldner kann sich statt der exceptio pacti also auch der exceptio doli bedienen, da derjenige, der entgegen einem pactum eine Klage anstrengt, treuwidrig handelt. Die Nichtanerkennung eines vom Kläger selbst abgeschlossenen pactum de non petendo ist ein Paradebeispiel für doloses venire contra factum proprium, weil der Kläger sich mit seinem eigenen Erstverhalten – nämlich der Willenserklärung, nicht zu klagen – in Widerspruch setzt. Abgesehen davon ist diese Willenserklärung vom Beklagten akzeptiert worden und es liegt daher ein pactum vor.

Prozessual ist die exceptio doli wegen ihres weiteren Anwendungsbereichs für den Beklagten vorteilhafter als die exceptio pacti: Sie lässt nämlich einen dolosen Widerspruch des Klägers zum eigenen Vorverhalten genügen und enthebt den Beklagten der Notwendigkeit, darüber hinaus ein gültiges pactum nachzuweisen und damit insbesondere das Zustandekommen der Willenseinigung. Freilich muss dafür bei der exceptio doli der dolus nachgewiesen werden, was bei der exceptio pacti nicht eigens zu belegen wäre.

Was zu geschehen hat, wenn inhaltlich beide Einreden zutreffen, wird in den Quellen uneinheitlich beantwortet: Während es Standpunkt der ← 53 | 54 → frühklassischen Juristen ist, dass die exceptio pacti für alle Fälle, in denen sie sich rechtfertigen lässt, allein zuständig und die exceptio doli in diesem Bereich ausgeschlossen ist59, steht etwa Ulpian als Vertreter der Spätklassik in D. 44, 4, 4, 8 auf dem entgegengesetzten Standpunkt:

D. 44, 4, 4, 8 (Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum)

Item quaeritur, si uniones tibi pignori dedero et convenerit, ut soluta pecunia redderentur, et hi uniones culpa tua perierint et pecuniam petas. Exstat Nervae et Atilicini sententia dicentium ita esse excipiendum: “si inter me et te non convenit, ut soluta pecunia uniones mihi reddantur”: sed est verius exceptionem doli mali nocere debere.

D. 44, 4, 4, 8 (Ulpian im 76, Buch zum Edikt)

Ebenso wurde gefragt [was rechtens ist], wenn ich dir einzelne Perlen als Pfand gegeben habe und vereinbart wurde, dass sie gegen Zahlung des Geldes zurückgegeben werden sollen und diese Perlen aufgrund deines Verschuldens verloren gegangen sind und du das Geld gerichtlich forderst. Es besteht [hierzu] eine Sentenz des Nerva und des Atilicinus, welche sagen, dass die exceptio einzuwenden sei: „Wenn zwischen mir und dir nicht vereinbart wurde, dass mir die Perlen bei Zahlung des Geldes zurückgegeben werden“: Aber richtiger ist, dass die exceptio doli mali hinderlich sein muss.

Ulpian lässt eine freie Auswahl zwischen beiden Exzeptionen ebenfalls nicht zu, die seiner Ansicht nach ausschließlich zuständige exceptio ist aber die exceptio doli, während Nerva und Atilicinus, die er hier zitiert, die exceptio pacti für zuständig erachteten. Ulpians Ansicht dürfte allgemein Standpunkt der spätklassischen Juristen gewesen sein.

Den Wendepunkt zwischen diesen beiden Positionen stellt vermutlich Julian dar, wenn er in D. 39, 6, 18, 2 von pacti conventi vel doli mali exceptione spricht: ← 54 | 55 →

D. 39, 6, 18, 2 (Julian im 60. Buch seiner Digesten)

Titia übergab der Ageria chirographa ihrer Schuldner Septicius und Maevius, um jene60 zu beschenken und bat sie61, dass sie, wenn sie62 sterben sollte, jenen [das Versprochene] zu geben, wenn sie gesunden sollte, [die chirographa] ihr selbst zurückzugeben: Der Tod folgte und Maevia, die Tochter der Titia, beerbte diese: Ageria aber übergab, wie sie gebeten worden war, die chirographa den oben beschriebenen Septicius und Maevius. Es wird gefragt, ob die Erbin Maevia mittels exceptio abgewehrt werden kann, wenn sie die aus den oben beschriebenen chirographa geschuldete Summe oder die chirographa selbst gerichtlich fordert. Er63 antwortete, Maevia könne entweder mittels exceptio pacti conventi oder [mittels exceptio] doli mali abgewehrt werden.

Die sterbenskranke Titia übergibt Ageria Schuldverschreibungen und vereinbart mit ihr, dass Ageria ihr diese zurückgeben soll, wenn sie wieder gesund wird. Sollte Titia aber sterben, so solle Ageria die Schuldverschreibungen an die ausstellenden Schuldner Septicius und Maevius herausgeben, um diese von ihrer Schuld zu befreien, wodurch diese beschenkt werden sollen. Tita stirbt und Ageria übergibt die Schuldverschreibungen vereinbarungsgemäß an Septicius und Maevius heraus. Sollte die Erbin der Titia, Maevia, nun die aus den Schuldverschreibungen geschuldete Summe gerichtlich einklagen oder die Schuldverschreibungen selbst64 verlangen, so entscheidet Julian, dass ihr entweder die exceptio pacti oder die exceptio doli entgegengehalten werden kann.

Es wird somit wieder die Praxis des älteren Rechts erwähnt, die nach Möglichkeit die exceptio pacti zur Anwendung bringt65; daneben gewährt ← 55 | 56 → Julian aber auch die exceptio doli für diesen Fall66. Nachdem einmal das neue Regime zur Anerkennung gebracht worden war, griff man später auch da auf exceptio doli zurück, wo sich ein konkludentes pactum argumentieren ließe: Es kommt zur Konkurrenz.

Ein anschauliches Beispiel für die Diskussion, ob eine exceptio pacti oder doch eine exceptio doli anzuwenden ist, ist der eingangs erwähnte Fall der ungültigen acceptilatio67: Sie wird mitunter als wirksames pactum de non petendo gewertet, weswegen eine exceptio pacti gewährt wird68; andererseits begegnet aber auch die Lösung über eine exceptio doli.

Da auf diesem Gebiet wie eben dargestellt eine Rechtsentwicklung festzustellen ist, wird bei den Texten, in denen ein venire contra factum proprium mittels einer dieser Einreden abgewehrt werden kann, in besonderem Maße darauf Bedacht zu nehmen sein, von welchem Juristen bzw. zu welcher Zeit die Entscheidung getroffen wurde.

Die Entscheidung Justinians, dass die schriftliche Verzichtserklärung auf die praescriptio fori als pactum anzusehen sei, gegen welches der Verzichtende nicht mehr vorgehen könne, stammt freilich aus einer Zeit, zu welcher der Kognitionsprozess sich bereits längst durchgesetzt hatte und eine Entscheidung zwischen den Einredegründen für den Betroffenen daher nicht mehr von so essenzieller Bedeutung war wie im Formularprozess, da der Richter ohnehin alle Umstände des Falles von Amtswegen zu berücksichtigen hatte.

Justinian liefert in § 1 der Konstitution die Begründung, durch welche er seine Entscheidung gerechtfertigt sieht: Selbst nach dem Edikt des Prätors seien pacta (zumindest diejenigen, welche weder gegen Gesetze verstoßen noch betrügerisch eingegangen worden sind) jedenfalls zu befolgen gewesen und außerdem sei es eine „Regel des alten Rechts“, dass jeder auf ihn begünstigende Regelungen verzichten könne69. Mit dem Hinweis auf die Verbindlichkeit ← 56 | 57 → der pacta ist offenbar die im Edikt verheißene exceptio pacti angesprochen. Jurstinian stellt damit auf den Einredegrund der Willensübereinkunft ab und nicht auf den dolus des Klägers. Für die von Justinian angesprochene regula iuris hat Ankum den folgenden Wortlaut rekonstruiert: „Onmes licentiam habere his quae pro se introducta sunt renuntiare70.

Das Vorteilhafte ist hier ein besonderer Gerichtsstand: Während sich die Zuständigkeit für den allgemeinen Gerichtsstand nach dem Wohnsitz des Beklagten richtete71, konnten Soldaten, Staatsbeamte und Priester mittels praescriptio fori ein privilegium fori geltend machen: Magistrate etwa konnten gegen ihren Willen nicht vor einem anderen Magistrat gleichen oder geringeren Ranges belangt werden72 und Soldaten hatten in der Hinsicht ein Vorrecht, als ihnen ein ius domum revocandi zustand73, durch welches sie einen anderen Verhandlungsort, vermutlich den Garnisonsort74, verlangen konnten. Nach C. 1, 3, 32 (472 n. Chr.) konnte man Kleriker nur vor dem Gericht des Statthalters ihrer Heimatprovinz belangen; ausgenommen von dieser Regel ist allerdings der Fall, dass sie in Urkunden selbst darauf verzichtet hatten, was aus C. 1, 3, 5075 und C. 2, 3, 29 hervorgeht76.

Grundsätzlich musste der iudex eine Privilegierung, die im Staatsinteresse lag, schon von Amts wegen berücksichtigen; widrigenfalls hatte er eine Strafe zu befürchten77. Lag aber der besondere Gerichtsstand im Interesse des ← 57 | 58 → Beklagten, so hatte der Richter dann, wenn eine schriftliche Verzichtserklärung desselben vorlag, wiederum diese zu berücksichtigen; tat er das nicht, so drohte ihm nach § 2 unseres Textes ebenfalls eine Bestrafung.

Derselbe Fall wie in C. 2, 3, 29 wird von Justinian auch in C. 1, 3, 50 geschildert, einem Text, der nur um ein Jahr jünger ist als unsere Ausgangsstelle78. Allerdings werden sowohl der Sachverhalt als auch die Entscheidung in gestraffter Form dargestellt, außerdem ohne den Beisatz, dass das widersprüchliche Verhalten, durch welches das Gegenüber getäuscht wird, Grund für die Entscheidung sei und ohne Drohung an die Richter. Wieder erwähnt wird aber, dass es sich um ein pactum handle (allerdings ohne Bezugnahme auf das prätorische Edikt) und die ebenfalls in § 1 des C. 2, 3, 29 genannte regula79.

Während C. 2, 3, 29 unter dem Codex-Titel „De pactis“ eingeordnet ist und somit die Qualifikation der Vereinbarung als pactum und die Verbindlichkeit desselben im Vordergrund gestanden sein dürfte, findet sich C. 1, 3, 50 (51) unter dem Titel: „De episcopis et clericis et orphanotrophis et brephotrophis et xenodochis et asceteriis et monachis et privilegio eorum et castrensi peculio et de redimendis captivis et de nuptiis clericorum vetitis seu permissis“. Es geht somit um Sonderregelungen für Kleriker und Soldaten. In dieser Parallelstelle wird von den drei in C 2, 3, 29 genannten privilegierten Personengruppen (Soldaten, Staatsbeamte und Priester) nur auf den geistlichen Gerichtsstand ausdrücklich Bezug genommen. Auf diesen kann man sich auch hier nicht berufen, wenn man zuvor schriftlich darauf verzichtet hat. Aufgrund des klerikalen Empfängerkreises scheint man die Erläuterung, dass die schriftliche Erklärung als pactum anzusehen sei, welches schon aufgrund des prätorischen Edikts als verbindlich anzusehen wäre, für nicht notwendig befunden zu haben80, ← 58 | 59 → und auch die Erwähnung der Haftung des iudex (wie in § 2 von C. 2, 3, 29) war hier uninteressant.

Die verschärfte Haftung des iudex in dem Fall, dass er den Selbstwiderspruch hier nicht beachtet, zeigt aber auch die besondere Bedeutung, die Justinian diesem Punkt beimisst: In § 2 der hier zitierten Konstitution C. 2, 3, 29 droht Justinian den Richtern81 an, dass sie sich selbst der Gefahr einer Bestrafung aussetzen, sollten sie die Anordnung des principium nicht befolgen.

Die Figur des iudex qui litem suam fecerit findet sich schon bei Gaius82: In D. 44, 7, 5, 4 (3 aur.)83 und D. 50, 13, 6 (3 rer. cott. sive aur.)84 ist wortgleich überliefert, dass der iudex qui litem suam fecerit weder aus Vertrag noch aus Delikt haftet, aber quasi ex maleficio belangt werden kann, selbst wenn er nur „unvorsichtig“85 handelt und er etwa aus mangelndem Sachverstand86 so vorgegangen ist und daher ein Fehlurteil getroffen hat. Begründet wird diese Haftung des iudex, der als Privatperson nur nach der Formel des Prätors vorzugehen hatte, mit der Machtposition desselben: Sein Urteil war praktisch unanfechtbar und die Prozessleitung lag allein bei ihm87. Es handelte sich nach Kaser um eine Pönalklage, die im klassischen Recht auf eine typisierte culpa ← 59 | 60 → (weil der iudex die Richterfunktion ohne die nötigen Fähigkeiten übernommen hatte) abstellte; in der Nachklassik habe dieses Fehlverhalten dagegen als quasi-Delikt gegolten88. Andere halten einen „Haftungstatbestand eigener Art“ für wahrscheinlicher89. Es handle sich um einen Fall, der in der Einteilung der Haftungsgründe nach obligationes ex contractuex maleficioex variis causarum figuris90 unter die letztgenannte Kategorie falle. In der Literatur91 wurde bereits mehrfach auf den Widerspruch zu Ulpian in D. 5, 1, 15, 1 hingewiesen, der im Gegensatz zu Gaius einen dolus des iudex als Haftungsvoraussetzung nennt:

D. 5, 1, 15, 1 (Ulpianus libro vicensimo primo ad edictum)

Iudex tunc litem suam facere intellegitur, cum dolo malo in fraudem legis sententiam dixerit (dolo malo autem videtur hoc facere, si evidens arguatur eius vel gratia vel inimicitia vel etiam sordes), ut veram aestimationem litis praestare cogatur.

D. 5, 1, 15, 1 (Ulpian im 21. Buch zum Edikt)

Der iudex wird als ein „litem suam facere“ begehend angesehen, wenn er ein Urteil arglistig unter Verletzung des Rechts gesprochen hat (mit dolus malus scheint er zu handeln, wenn dessen Begünstigung oder Feindschaft oder auch Bestechung klar erwiesen wird), sodass er gezwungen wird, den wahren Streitwert zu leisten.

Ein Unterschied zu Gaius (D. 50, 13, 6) besteht auch hinsichtlich des Haftungsumfanges, denn dort ist nicht wie hier der Streitwert (veram aestimationem) zu ersetzen, sondern eine Summe, die der Richter nach Billigkeitsgesichtspunkten (aequum) festzusetzen hat. In den Institutionen Justinians (IJ. 4, 5 pr)92 wird schließlich der Wortlaut übernommen, wie er auch schon aus dem von Gaius ← 60 | 61 → überlieferten Text bekannt ist. Ein beliebter Ansatz, namentlich etwa von Windscheid93 vertreten, will den Widerspruch der Stellen dadurch auflösen, dass bei dolus der Streitwert zu ersetzen sei, bei imprudentia aber nur ein Ersatz nach Billigkeitsgesichtspunkten festzusetzen sein soll, der in aller Regel deutlich niedriger ausfallen wird.

Robinson, die für den iudex qui litem suam fecerit neben einem Artikel zum klassischen Recht94 auch eine Darstellung der Sichtweise Justinians und dessen Kompilation vorgelegt hat95, macht in der zweitgenannten Studie auf den Kontext in den Digesten aufmerksam: Während es im 7. Titel des 44. Buches hauptsächlich um die Klassifikation der Obligationen gehe, sei aufgrund des Zusammenhanges in 50. Buch anzunehmen, dass die Definition der prozessualen Befugnisse in den Provinzen im Vordergrund stehe. Es gehe um die Stellung des iudex pedaneus96, der auch in der klassischen cognitio extra ordinem und außerdem im Strafrecht bereits auftrete97. Der iudex qui litem suam fecerit ist ihrer Ansicht nach von den Kompilatoren deshalb mehrfach herangezogen worden, weil er einerseits für die Klassifikation der Obligationen ein nützliches Beispiel abgebe und andererseits als Vorbild für die administrative Kontrolle der Beamten (wie des iudex pedaneus) herangezogen werden könne, da die cognitio zivile und strafrechtliche Jurisdiktion kombiniere und es dem Berufungsrichter ermögliche, über alle Vorwürfe der Unzuständigkeit oder Korruption zu verhandeln98.

Nicht thematisiert hat Robinson die Einordnung von D. 5, 1, 15, 1. Dieser Text steht im 5. Buch der Digesten unter dem Titel 5, 1: „De iudiciis: ubi quisque agere vel conveniri debeat” und behandelt daher primär Zuständigkeitsfragen. In demselben Zusammenhang steht aber auch unser Codex-Text, weswegen gerade dieses Fragment hier von besonderem Interesse wäre. Innerhalb des ersten Titels des 5. Buches behandeln die Texte im Umfeld unseres Fragments Fragen im Zusammenhang mit dem Erbrecht. Diese Beobachtung könnte von Bedeutung sein, falls das Ergebnis Lambertinis zutreffend ist: Seiner Ansicht nach lässt sich feststellen, dass sich im spätklassischen Prozessrecht eine Form der Verantwortlichkeit entwickelt habe, die als eine Art „neues Disziplinarstrafrecht“ definiert werden könne. Den Ursprung dieses Disziplinarrechts ← 61 | 62 → verortet er insbesondere im Umfeld der lex Cornelia testamentaria nummaria99. Diese 81 v. Chr. von Sulla erlassene lex regelt die Behandlung von Testamentsfälschungen, Prozessdelikten und Münzverbrechen; verschiedene Delikte werden darin einem Schwurgericht unterworfen100.

Lenel rekostruiert im 21. Buch von Ulpians Ediktkommentar für das vor unserem Text eingeordnete Fragment D. 44, 7, 42101 die Rubrik „Ad legem Corneliam“, für das folgende, hier interessierende Fragment nur „?“102. Möglicherweise ist aber überhaupt keine neue Rubrik anzunehmen, sondern es bleibt die lex Cornelia auch hier weiter Gegenstand der Überlegungen, was in Zusammenschau mit der Beobachtung Lambertinis die Vermutung bekräftigen würde, dass es hier um die Frage geht, wann und wie ein iudex in diesen speziellen Fällen zur Verantwortung gezogen werden kann.

Somit ist denkbar, dass neben dem klassischen Haftungsregime nach Billigkeitsmaßstäben (welches auch bei bloßer imprudentia schlagend wurde), wie es bei Gaius für den iudex des Formularprozesses überliefert ist, ein weiteres für den Bereich der lex Cornelia testamentaria nummaria bestand, im Rahmen dessen nur für dolus, dafür dann aber auf den gesamten Streitwert, einzustehen war; diese Haftung könnte sich in späterer Folge auch außerhalb des ursprünglichen Anwendungsbereiches allgemein für den Kognitionsprozess durchgesetzt haben. Wie die spätere Rechtsentwicklung zeigt, wurden allerdings die Strafen für den Richter mit der Zeit drastisch angehoben. Die relevanten Faktoren für diese Entwicklung sieht Lambertini in dem Umstand, dass der Richter im Kognitionsprozess keine Privatperson, sondern ein öffentlicher Funktionär mit ausgeweiteten Kompetenzen ist, außerdem darin, dass gegen ein Urteil nun Berufung erhoben werden konnte und schlussendlich im Ursprung und in der Manifestation der iuris dictio in der Person des Imperators103. ← 62 | 63 →

Unter Justinian kam es wieder zu einem Wandel, für den C. 2, 3, 29 in besonderem Maße steht: Es wird für die Missachtung der Regel, dass jemand, der schriftlich auf ein ihn begünstigendes privilegium fori verzichtet, gegen dieses pactum nicht mehr handeln darf, eine neue Form der Verantwortlichkeit für Richter eingeführt104. Damit unterstreicht Justinian die Relevanz, die er dieser Regelung zumisst.

Der schriftliche Verzicht auf ein privilegium fori ist zwar formal kein Verzicht im Sinne einer acceptilatio, welche die Schuld aus einer stipulatio wirksam zum Erlöschen bringen könnte; sie kann aber ähnlich wie eine ungültige acceptilatio als pactum eingewendet werden, da den Parteien ein dieser schriftlichen Erklärung zugrundeliegender Konsens unterstellt wird105. Will sich der Verzichtende mit diesem pactum in Widerspruch setzen, so verstößt er gegen sein eigenes Vorverhalten und handelt daher dolos; der iudex ist verpflichtet, diese Umstände zu berücksichtigen und das pactum anzuerkennen, widrigenfalls ihm selbst eine Haftung droht. Justinian erwähnt eigens das Element des enttäuschten Vertrauens und unterstreicht die Relevanz, die er dieser Regelung zumisst, durch die strenge Haftung des iudex.

1.3. C. 4, 30, 13: Cautio discreta

C. 4, 30, 13 (Imp Iustinus A. Theodoto pu.)

Generaliter sancimus, ut, si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscumque pecuniis ex antecedente causa descendentibus eamque causam specialiter promissor edixerit, non iam ei licentia sit causae probationes stipulatorem exigere, cum suis adquiescere deceat, nisi certe ipse e contrario per apertissima rerum argumenta scriptis inserta religionem iudicis possit instruere, quod in alium quemquam modum et non in eum quem cautio perhibet negotium subsecutum sit. nimis enim indignum esse iudicamus, ut, quod sua quisque voce dilucide protestatus est, id in eundem casum infirmare testimonioque proprio resistere.

C. 4, 30, 13 (Kaiser Justinus an Theodotus, Stadtpräfekt)

Wir setzen allgemein fest, dass, wenn eine schriftliche Urkunde gemacht wurde für diejenigen Gelder, die einem vorangehenden Rechtsgrund entstammen, und der promissor diesen Rechtsgrund speziell ausgesprochen hat, ihm dann nicht mehr erlaubt sein soll, vom stipulator Beweise für diesen Rechtsgrund zu fordern, weil er seinen eigenen Angaben Folge leisten muss, wenn er nicht im Gegenteil durch äußerst offenkundige Beweise in Schriftform die Gewissenhaftigkeit des Richters überzeugen kann, dass das Geschäft auf irgendeine andere Weise erfolgt ist und nicht auf diejenige, welche die Urkunde anführt. Wir beurteilen es nämlich als allzu unangemessen, dass jemand das, was er mit der eigenen Stimme ← 63 | 64 → deutlich verkündet hat, in demselben Fall anficht und der eigenen Bezeugung Widerstand leistet.

Erneut geht es um eine schriftliche Vereinbarung und auch hier wird im Text sogar ausdrücklich von der Widersprüchlichkeit des Verhaltens gesprochen: In einer Urkunde wird der Rechtsgrund für eine bestehende Schuld ausdrücklich erwähnt, infolgedessen wird dem Aussteller dieser Urkunde verwehrt, entgegen dieser seiner eigenen Bezeugung von seinem Vertragspartner den Beweis des gültigen Zustandekommens dieses Rechtsgrundes zu fordern. Nur wenn er offenkundige Beweise für die Unrichtigkeit der Urkunde vorlegen kann, kann er sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgrundes berufen.

Es zeigt sich wieder eine Verkettung von Themen in den Brocardica aurea: Zunächst geht es im ersten Text um Kirchenvermögen und die Verfügungsbefugnis Geistlicher; dann wird im nächsten Fall schriftlich auf ein privilegium fori verzichtet – als Beispiel angeführt wird ein Priester – und nun steht allgemein die Beweiskraft von schriftlichen Urkunden im Vordergrund: gemeinsame Schnittmenge von erstem und zweitem Text sind die Geistlichen; von zweitem und drittem Text Schriftlichkeit.

In der griechischen συγγραφή verpflichtete sich der Aussteller dazu, einem anderen (oder überhaupt jedem Überbringer) eine empfangene Geldsumme zurückzuzahlen, was selbst dann zur Klage berechtigte, wenn das Darlehen in Wahrheit nie ausbezahlt wurde („fiktives Darlehen“106). Die Frage der Auszahlung wurde daher durch die Beweiskraft der Urkunde dem Streit endgültig entzogen107.

Auch die römische stipulatio wurde bereits zur Zeit der Klassik häufig zu Beweiszwecken schriftlich festgehalten, eine solche Beweisurkunde war aber bekanntlich für die Rechtswirkungen des Vertrages an sich irrelevant. Für die Nachklassik lässt sich diesbezüglich eine Änderung feststellen, wobei die Entwicklung jedoch in West- und Osthälfte des Reiches unterschiedlich verlief: Während im Westen weiterhin an der mündlichen Wortform festgehalten wurde, verbreitete sich im Osten die Ansicht, dass die Schriftlichkeit rechtsbegründend wirke. Diese Tendenz setzte sich schließlich auch in der Praxis des Westens durch und die Mündlichkeit der stipulatio wurde zugunsten der Errichtung einer schriftlichen Schuldurkunde verdrängt. Die ursprüngliche bloße Beweisurkunde wird so zur konstitutiven Schuldurkunde. ← 64 | 65 → Der Name der stipulatio verschwindet mit der Zeit ebenso wie die Frage- und Antwortform an sich. „Spondere“, „promittere“ etc. werden somit späterhin in untechnischem Sinne verwendet und der Unterschied zwischen stipulatio und pactum verschwamm108. In einem Gesetz Leos wurde schließlich 472 n. Chr. ausdrücklich bestimmt, dass jede beliebige Vertragsformulierung als Stipulation zu betrachten sei109. Justinus spricht denn auch in C. 7, 39, 7, 4 (525) von den contractibus, in quibus … stipulationes et promissiones vel pacta ponuntur und stellt die Parteien, zwischen denen in C. 4, 30, 13 scriptis cautum fuerit, als promissor und stipulator vor110. Damit unterscheidet er offenbar nicht zwischen den einzelnen Typen.

Da die klassische stipulatio als abstraktes Schuldversprechen in seiner Gültigkeit nicht von einer dahinterstehenden causa111 abhängig war, konnte eine solche nur berücksichtigt werden, wenn sie in das Verpflichtungsversprechen ausdrücklich mit aufgenommen wurde112. Später gewann die causa jedoch an Bedeutung; es kam zwar für die Schuldbegründung weiterhin nicht auf ihre Nennung an, diese war jedoch ausschlaggebend für die Beweislast. Wurde sie nicht genannt, so hatte der Gläubiger ihr Vorhandensein zu beweisen; wurde sie ausdrücklich erwähnt, so traf den Schuldner die Beweislast, wenn er ihre Ungültigkeit behaupten wollte. Eine Sonderregelung bestand für Darlehensschulden: Ein Schuldner, der behauptete die Summe nie erhalten zu haben, konnte die diesbezügliche Beweislast mittels des speziellen Rechtsbehelfs der (allerdings durch Fristen113 zeitlich beschränkten) querela bzw. exceptio non numeratae pecuniae114 auf den Gläubiger überwälzen. Dieser Rechtsbehelf ist im gegebenen Zusammenhang von besonderem Interesse, denn Titel 30 im 4. ← 65 | 66 → Buch des Codex Iustinianus lautet „De non numerata pecunia115 und unter diesen wurde der hier zu besprechende Text eingeordnet.

Der Aussteller des Schuldscheines116 im Text C. 4, 30, 13 hat einen bestimmten Rechtsgrund in die Urkunde aufgenommen, aus welchem er eine zurückzuzahlende Summe erhalten habe. Er kann sich in der Folge nicht mehr darauf berufen, dass diese von ihm selbst angegebene causa ungültig war, denn damit würde er seinem eigenen Vorverhalten widersprechen, was ihm nicht gestattet werden soll.

Im Zusammenhang mit der Stipulation wird eine causa vor allem auch in D. 22, 3, 25, 4117 angesprochen118. Dieser Text steht der Entscheidung von Justinus insofern nahe, als auch hier die Beweiskraft kausaler Urkunden hervorgehoben wird. Paulus berichtet im dritten Buch seiner Quaestionen von der oben bereits angesprochenen Beweislastregel und spricht ebenfalls aus, dass der Schuldner grundsätzlich zu seinem eigenen schriftlichen Bekenntnis zu stehen habe und er es nur durch überzeugende Beweise wieder entkräften könne. Dieser Text wurde von den Kompilatoren wohl auch deshalb unter den Titel „De probationibus et praesumptionibus“ gestellt, also den prozessualen, beweisrechtlichen Fragen zugeordnet. Es scheint daher nicht um das Vorbringen zu gehen, eine stipulierte Darlehensschuld bestehe mangels Zuzählung der Valuta nicht, denn dann wäre die Erwähnung der querela/exceptio non numeratae pecunia zu erwarten. Lenel hat für den Abschnitt, in welchem er diesen Text ursprünglich bei Paulus vermutet, den Titel „Si certum petetur: de ← 66 | 67 → condictione“ rekonstruiert119. Eine Verortung in diesem thematischen Umfeld könnte wiederum die zu D. 44, 4, 2, 3120 aufgestellte These Söllners stützen, dass die nichtige causa hinter einer Stipulation mittels condictio (konkret: die condictio liberationis121) bzw. gegebenenfalls auch einredeweise in Form einer exceptio doli geltend gemacht werden könne122. Die Echtheit des von J. G. Wolf der Interpolation verdächtigten Ulpiantextes wurde von Wacke mit der Annahme einer Dreiteilung des causa-Mangels verteidigt: „(1) anfängliche stipulatio sine causa, (2) stipulatio certa ex causa, quae (a) aut non est secuta, (b) aut finita est123. Nichteintritt und späterer Wegfall der causa führe somit in gleicher Weise dazu, dass eine Klage auf keiner causa beruhe und daher mittels exceptio doli abgewiesen werden könne124.

Auf die drei eben angesprochenen Texte (C. 4, 30, 13; D. 22, 3, 25, 4; D. 44, 4, 2, 3) aufbauend, wurde im Mittelalter eine eigene causa-Lehre entwickelt: Auch eine Stipulation, die keine causa nenne (diese wird als „cautio indiscreta“ bezeichnet, im Gegensatz zur „cautio discreta“, welche den Rechtsgrund nennt), beruhe auf einer solchen. Diese sei eine der Urkundenerrichtung vorausgehende Obligation125. ← 67 | 68 →

Bereits durch die bei Darlehensschulden zugelassene exceptio non numeratae pecuniae erfuhr die abstrakt verpflichtende Kraft der Stipulation laut Mitteis eine erste Abschwächung. Aufgrund von Missverständnissen in der Praxis sei es daraufhin zu einer Ausdehnung dieses Gedankens gekommen und es habe auch gegen solche Stipulationsurkunden die exceptio non numeratae pecunia gegeben, „welche nicht über ein Darlehen, sondern ex causa praecedenti, zur Umwandlung einer älteren Schuld, ausgestellt worden waren“126. Als Beleg für diese These zieht er den Text C 4, 30, 13 heran und stellt fest, dass die Worte non iam „unverkennbar“ auf eine bisher bestehende Praxis hindeuteten127. Den Gebrauch der Einrede bei anderen als Darlehensschulden habe Justin hiermit beseitigt.

Es ist jedoch vielmehr davon auszugehen, dass das „non iam“ – wie auch die Übersetzung von Treitschke in Schilling/Sintenis offenbar annimmt128 – sich auf das Verhalten des Schuldners bezieht: Ihm soll es „nicht mehr“ erlaubt sein zu behaupten, dass die causa nicht existiere, nachdem er deren Gültigkeit zuvor selbst schriftlich festgehalten habe. Es ist somit nicht eine generelle Praxis zu vermuten, die ab sofort „nicht mehr“ zulässig sein solle, sondern ein Verhalten des Schuldners, welches ihm „früher“, also bevor er die causa in die Urkunde aufgenommen hat, möglich gewesen wäre. Auf den Schuldner bezieht sich schließlich auch die Begründung im Text der Konstitution: Es wäre anstößig, seinem eigenen Zeugnis zuwiderzuhandeln.

Frese geht davon aus, dass hier von einer novierenden, mit der Stipulationsklausel versehenen Darlehensurkunde die Rede ist, die dann beweiskräftig sein soll, wenn die causa antecedens ausdrücklich namhaft gemacht worden sei129. Diese Ansicht kann mit dem von Cimma vorgebrachten Argument bestärkt werden, dass eine Verbindung zu C. 4, 30, 5130 zu sehen ist, wo im Fall eines chirographum über ein mutuum, welches ex antecedente causa abgefasst ist, ← 68 | 69 → die Anwendung der exceptio non numeratae pecuniae ausgeschlossen wird131. Die Begründung dort: Es stehe nicht in Frage, ob eine Summe ausgezahlt wurde, sondern ob ein Rechtsgrund für die frühere Verbindlichkeit besteht.

Novationsstipulationen müssen tituliert sein, dh die alte causa nennen132. Nennt die Stipulation aber die causa, so muss wiederum der Schuldner ein etwaiges Nichtbestehen derselben beweisen. Somit scheint es im Ergebnis darauf hinauszulaufen, dass im Falle der Novation immer den Schuldner die Beweislast trifft.

Die Einordnung des Textes C. 4, 30, 13 unter den Titel De non numerata pecunia macht es wahrscheinlich, dass der geschilderte Fall in irgendeiner Weise mit einer Darlehensschuld in Zusammenhang steht133. Eine Novation erscheint hier durchaus wahrscheinlich: Die ursprünglich aus anderem Rechtsgrund geschuldete Summe wird gestundet und soll in ein Darlehen umgewandelt werden; zu diesem Zweck wird eine Stipulation abgeschlossen. Will der Schuldner aber geltend machen, dass er nicht zur Rückzahlung verpflichtet sei, weil schon die ursprüngliche Schuld überhaupt nicht bestanden hat, ist die querela/exceptio non numeratae pecuniae nicht der passende Rechtsbehelf: Es geht (wie auch in C. 4, 30, 5) nicht darum, die Auszahlung einer Summe zu bestreiten, sondern darum, die Gültigkeit des novierten Geschäftes anzufechten. Dieser Zweck ist aber von der Einrede nicht umfasst und vor allem auch die querela, also das aktive Vorgehen des Schuldners, soll hier unterbunden werden. Damit könnte er nämlich gerichtlich anmerken lassen, dass er die Gültigkeit bestreitet, was sinnvoll wäre, um die Fristen für die exceptio non numeratae pecuniae zu wahren134. Dass ihm dieser Rechtsbehelf nicht zusteht, bedeutet aber nicht, dass er sich bei einer Klage des Gläubigers nicht mit dem Einwand wehren könnte, die Klagsführung sei wegen der Ungültigkeit des Grundgeschäftes dolos. Wie in ← 69 | 70 → D. 22, 3, 25, 4 muss der Schuldner zwar zu seinem schriftlichen Wort stehen, hat er aber klare Beweise, wird er diese im Prozess vorbringen können135. Als Argument für das Verbot des Selbstwiderspruches wurde der Text deshalb herangezogen, weil abgesehen von solchen Ausnahmen eine Bindung an das Vorverhalten – hier in Form schriftlicher Bekenntnisse – statuiert wird.

1.4. C. 4, 1, 11: Verzicht II – iusiurandum als Beweismittel

C. 4, 1, 11136 (Imp Iustinianus A. Demostheni pp.)

Si quis iusiurandum intulerit et necdum eo praestito postea, utpote sibi adlegationibus abundantibus, hoc revocaverit, sancimus nemini licere penitus iterum ad sacramentum recurrere (satis enim absurdum est redire ad hoc, cui renuntiandum putavit, et, cum desperavit aliam probationem, tunc denuo ad religionem convolare) et iudices nullo modo eos audire ad tales iniquitates venientes. D. xv k. Oct. Chalcedone Decio vc. cons. [a. 529.]

C. 4, 1, 11 (Kaiser Justinian an Demosthenes, Prätorianerpräfekt)

Wenn jemand einen Prozesseid zugeschoben hat und diesen später, als er noch nicht geleistet war, etwa wegen im Überfluss für ihn geltendgemachten Beweisgründen wieder zurücknimmt, verordnen Wir, dass es gänzlich niemandem erlaubt ist, nochmals auf den Eid zurückzukommen (denn es ist recht widersinnig, zu dem zurückzukommen, auf das man verzichten zu müssen geglaubt hat und, wenn man am anderen Beweis verzweifelt ist, dann neuerlich zur Religion zu eilen) und dass die Richter auf keine Weise die anhören, die zu solchen Ungerechtigkeiten schreiten. Gegeben zu Chalcedon den 17. September 529 unter dem 5. Konsulat des Decius.

Jemand verlangt im Prozess von seinem Gegner zunächst eine Eidesleistung, nimmt dieses Begehren dann aber wieder zurück, weil er genügend andere Beweise zu haben glaubt. Daraufhin kann er es sich nicht ein weiteres Mal anders überlegen und doch einen Eid verlangen.

Sollte eine Weiterführung der thematischen „Kette“ von Belegstellen für das Verbot von venire contra factum proprium angestrebt sein, so könnte ein Zusammenhang mit dem vorigen Text insofern bestehen, als die Rücknahme des Eides als eine Form des Verzichts qualifiziert werden könnte. Außerdem ← 70 | 71 → wird wieder die Religion erwähnt und ein Eid könnte auch eine Rolle beim Text aus dem Decretum Gratiani spielen (siehe oben die Ausführungen zu Kapitel 1.1 im Zusammenhang mit dem iuramentum fidelitatis).

Die Rechtswirkungen des Eides im Rahmen eines Prozesses, sowie die Bindungswirkungen von „Zuschieben“ und „Zurücknehmen“ können nur im jeweiligen zeitlichen Kontext bestimmt werden.

Bereits in Homers Ilias (8. Jh. v. Chr.137) finden sich Belege, nach welchen ein Prozess nach griechischem Recht mittels Eid entschieden wird. In Il. 23, 573–585 geht es etwa um einen Streit zwischen Menelaos und Antilochos, im Zuge dessen ersterer die übrigen Anführer auffordert, Urteilsvorschläge zu machen (dikazein) und gleich selbst als einer der Anführer den ersten in Form eines möglichen streitbeendenden Eides abgibt. Ohne weiteres Verfahren lenkt Antilochos jedoch ein und so kam es weder zu weiteren Urteilsvorschlägen noch zu einer Entscheidung. Wäre Menelaos Urteilsvorschlag als der „geradeste“ bestimmt worden und hätte Antilochos daraufhin den vorgeschlagenen Reinigungseid138 geleistet, wäre der Streit dadurch zu seinen Gunsten beendet gewesen. Hätte er sich geweigert, den festgesetzten Eid zu leisten, wäre dadurch automatisch das Recht seines Gegners bestätigt worden139. So geschah es etwa auch in Il. 19, 254–265, wo die Versöhnung zwischen Agamemnon und Achilleus erzählt wird: Mit der Einleitung „es möge wissen“ (isto) ruft Agamemnon die Schwurgötter als Zeugen der behaupteten Tatsache und gleichzeitig als Garanten für deren Wahrheit an. Für den Fall eines Meineides setzt er sich der Rache der Schwurgötter aus140. Der Streit ist damit zu seinen Gunsten beendet141. ← 71 | 72 →

Ein solcher prozessentscheidender Eid begegnet auch bei Plautus: Im Prolog des Rudens (ca. 211 v. Chr.) wird geschildert, wie der falsch Schwörende dem Schwurgott Jupiter verfallen soll142.

Das sacramentum des altrömischen Legisaktionenverfahrens dürfte ursprünglich auch ein Eid gewesen sein, der – wie beim eben beschriebenen griechischrechtlichen Pendant – dazu führte, dass derjenige, der falsch geschworen hat, der Schwurgottheit verfallen solle143. Es wird vermutet, dass auf einer späteren Entwicklungsstufe ein Reinigungsopfer dargebracht werden konnte, um so die Person durch das Opfertier144 zu ersetzen, welches nun stellvertretend die Gefahr der Gottesrache auf sich nahm145. Später kam es dann zum bei Gaius überlieferten Geldeinsatz: Eine bestimmte Summe, deren Höhe sich nach dem Streitgegenstand bemaß146, musste im Fall des Unterliegens in die Staatskasse eingezahlt werden147.

Das iusiurandum148 der klassischen Zeit bezeichnet unterschiedliche Formen des Parteieids im Formularprozess: In iure gibt es neben dem freiwilligen Eid (iusiurandum voluntarium), welcher dem Gegner „zugeschoben“ (iusiurandum deferri) wird149, auch den auferlegten Eid (iusiurandum necessarium), den der Prätor in Ausnahmefällen verlangt150.

Was beim freiwilligen Eid nach dem Zuschieben eines iusiurandum passiert, hängt vom Verhalten der Parteien ab: Der Gegner kann sich weigern den Eid zu leisten, was dazu führt, dass weiter verhandelt wird151. Er kann sich aber auch darauf einlassen und den Eid leisten (iusiurandum dare), wodurch das Recht außer Streit gestellt wird152 und die Klage nunmehr als unbegründet ← 72 | 73 → gilt153. Schlussendlich kann die Eidesleistung vom Zuschiebenden auch wieder erlassen werden (iusiurandum remittere), was der Leistung des Eides gleichzuhalten ist und auch dieselben Rechtsfolgen nach sich zieht154.

Diese Art von Eid ist in unserem Codex-Text daher ganz offenbar nicht gemeint, denn die Rücknahme hätte ansonsten bedeutet, dass der Eid als geleistet angesehen worden wäre und der Prozess damit zugunsten dessen entschieden gewesen wäre, dem der Eid zunächst zugeschoben worden war. Wie eine confessio erspart das iusiurandum den ganzen Prozess und entscheidet den Streit endgültig, wie es schon bei den in der Ilias geschilderten Streitigkeiten der Fall war155.

Endemann erklärt die Funktionsweise des freiwilligen Eides damit, dass es sich um einen „Vergleich unter der Bedingung der Eidesleistung oder Verweigerung“ handelt. Der dahinterstehende Streitgegenstand könne nun daraus eingeklagt bzw. mittels exceptio pacti oder doli generalis eingewendet werden. Dieser Eid gehöre somit nicht dem Prozess-, sondern dem materiellen Zivilrecht an. Auch Demelius spricht von der „reinen Konventionalnatur“ dieses Typs und ordnet ihn ebenfalls dem materiellen Recht zu156.

Fierich nimmt mit Demelius an, dass der an den Gegner gestellte Antrag, ein iusiurandum voluntarium zu schwören, erst mit der Eidesleistung Bindungswirkungen entfalte. Daraus schließt er für dessen Widerruflichkeit, dass diese jederzeit möglich sein müsse. Etwas anderes vermutet er für das iusiurandum necessarium: Sobald der Prätor den Zwang auf solvere aut iudicare ausübe, sei die Widerruflichkeit nicht mehr anzunehmen, auch wenn es dafür keine Quellenbelege gebe157. Diese Eide in iure dürften aber – sofern sie widerruflich waren – auch wiederholbar sein: Es gibt keinen ersichtlichen Grund, der den Parteien eine spätere Vereinbarung desselben Inhalts versagen würde; es steht dem Gegner schließlich frei, ob er sich darauf einlassen möchte. ← 73 | 74 →

Daneben gibt es aber auch Eide, die apud iudicem geleistet werden; diese gelten als Beweismittel bei der Parteienvernehmung (oder auch bei Zeugeneinvernahme) bzw. treten sie in Form des Schätzungseides durch den Kläger (iusiurandum in litem)158 auf. Auch hier gibt es wiederum solche Eide, die von einer Partei der anderen zugeschoben werden, und solche, die der Prätor auferlegt159. Für diesen Bereich hat Fierich dargetan, dass in iudicio nur vom Richter zugelassene Eide geleistet werden können. Sobald also der Gegner den Eid annahm und über die Zulassung beraten wird, ist ein Widerruf nicht mehr möglich160 und damit auch keine Wiederholung.

Die beiden Eidestypen unterscheiden sich nach der Lehre von Demelius dadurch, dass der Eid in iure (Schiedseid) das Recht des Klägers feststellen und damit den Prozess entscheiden, der Eid apud iudicem aber die Wahrheit feststellen soll (Beweiseid)161. Es gibt laut Endemann somit „einen Eid, dessen Benutzung als obligatorischer Rechtsakt, und einen Eid, der nur als Wahrheitsmittel erscheint“162.

Dadurch, dass der Kognitionsprozess nicht mehr zwischen den Verfahrensabschnitten in iure und apud iudicem unterscheidet, sondern nunmehr der Amtsträger das gesamte Verfahren durchzuführen hatte, ist diese Einordnung der Rechtswirkungen von Eiden nach dem Verfahrensabschnitt, in welchem sie zugeschoben werden, nicht mehr möglich. Die Bindung an einen zugeschobenen (oder zurückgeschobenen) Eid kennt der Kognitionsprozess generell nicht, Parteienaussagen unter Eid stellen aber ein typisches Beweismittel dar. Als solches kann der Eid (im Gegensatz zur confessio) einen Sachentscheid in diesem Verfahrenstyp nicht ersetzen163. Es gibt hier also keinen prozessentscheidenden ← 74 | 75 → Eid, welcher dem iusiurandum in iure des Formularprozesses vergleichbar wäre.

Die ägyptische Provinzialpraxis, die ein auf den Eid abgestelltes Beweisurteil zuließ, bezeichnet Seidl als „Experiment“ für die spätere Entwicklung des römischen Rechts164. Justinian stellt neben das iusiurandum voluntarium und das iusiurandum necessarium noch das iusiurandum iudicialium165. Alle drei Typen stellen nun bloße Beweismittel dar166. Der Eid in den Konstitutionen Justinians entspricht funktionell dem alten iusiurandum apud iudicem und ist daher als Tatsacheneid zu bezeichnen, im Gegensatz zum alten iusiurandum in iure, welches auf die Existenz des klägerischen Rechtes gerichtet ist167. Das neue iusiurandum necessarium kann aber bei allen Streitgegenständen zur Anwendung kommen168 und führt dazu, dass der Beklagte verurteilt wird, falls der Kläger den auf Anordnung des Gerichtes zugeschobenen Eid leistet oder der Beklagte einen solchen verweigert. Im umgekehrten Fall wird er freigesprochen, wenn er selbst den Eid leistet oder der Kläger ihn verweigert. Nach Steinwenter ist dieser Eid nun „ein über richterliche Verfügung zu verwendendes, formales Beweismittel geworden“, allerdings hat Fierich nachgewiesen, dass auch das justinianische Recht den Unterschied zwischen Rechts- und Tatsacheneid prinzipiell kannte169.

Das iusiurandum im nachklassischen Prozessrecht kann während des Verfahrens von demjenigen, der seinem Gegner den Eid zugeschoben hat, grundsätzlich auch wieder widerrufen werden170; nach dem (rechtskräftigen) Urteil ist dies jedoch in aller Regel nicht mehr möglich171. ← 75 | 76 →

Der in die Brocardica aufgenommene Text C. 4, 1, 11 spricht aus, dass es zwar möglich ist, den Eid zurückzunehmen, allerdings daraufhin nicht mehr, ihn doch wieder heranzuziehen172. Auch vor dem Urteil tritt damit eine gewisse Bindung ein, die allerdings auf das Parteienverhalten bezogen ist; ein einmaliger Selbstwiderspruch gegen die Zuschiebung wird zwar erlaubt (der Widerruf), denn dieser schadet der anderen Partei nicht. Ein zweiter aber (die abermalige Zuschiebung) ist unzulässig, denn was dem anderen einmal erlassen wurde, soll ihm nun nicht nochmals auferlegt werden können.

Grundsätzlich könnte der Gegner den Eid als Beweismittel zwar verlangen, hier aber nicht mehr, weil der andere aufgrund des Vorverhaltens (des Widerrufs) schon darauf vertraut, dass er ihn nicht leisten muss173. In diesem Fall soll der Richter kein Gehör gewähren.

Fierich sieht hierin seine Ansicht bestätigt, dass der zugeschobene Eid im justinianischen Zivilprozessrecht „den anderen Beweismitteln gleichgestellt wurde“ und daher auch „durch andere Beweismittel ersetzt werden“ kann. Umgekehrt könnten auch andere Beweismittel durch den Eid ersetzt werden. Unzulässig sei „nur die Rückkehr zu einer schon einmal zurückgenommenen Eideszuschiebung“174. Er führt diesen Gedanken aber nicht in der naheliegenden Weise mit der Frage weiter, ob auch hier umgekehrt auf die anderen Beweismittel geschlossen werden kann; ob es also möglich wäre, ein anderes Beweismittel zunächst zu beantragen, es dann fallen zu lassen (auch hier etwa, weil andere Beweismittel ausreichend erscheinen) und sich später dann doch nochmals darauf zu berufen.

Wenn die „Zuflucht zur Religion“, die nach der Entsagung laut dem in Klammern stehenden Text endgültig versperrt bleiben soll, der Grund für die Entscheidung ist, dürfte diese sich nur auf den Eid beziehen und daher die abermalige Heranziehung bei anderen Beweismitteln möglich sein. Dachte Justinian hier aber an den in C. 2, 3, 29 angesprochenen Grundsatz (er spricht dort von „regula est iuris antiqui“), dass jeder auf ihn selbst Begünstigendes verzichten kann, müssten auch die anderen Beweismittel umfasst und die Berufung auf die Religion nur als Zusatzargument zu werten sein, um seinem Standpunkt im konkreten Fall moralisches Gewicht zu verleihen.

Auch der Umstand, dass man dem Gegner einen Eid zuschieben kann, dessen Abgabe oder Nichtabgabe dann als Beweismittel gewertet wird, kann als begünstigende Regel gesehen werden. Möglicherweise wertet er den Widerruf des ← 76 | 77 → Eides als Verzicht. In C. 2, 3, 29 wird ausgesprochen, dass niemand gegen seine pacta handeln und das Gegenüber damit täuschen dürfe, denn bereits nach dem Edikt des Prätors seien pacta zu befolgen. Dort wird der schriftliche Verzicht auf einen besonderen Gerichtsstand als pactum gewertet. Möglich ist durchaus, dass Justinian auch den Widerruf einer Eideszuschiebung nicht nur als Verzicht wertet, sondern überhaupt einem pactum gleichsetzt und den Widerspruch gegen dasselbe nicht gestattet, da der Prozessgegner dadurch in seinem Vertrauen auf das Erstverhalten getäuscht werde. Dieses Vertrauen scheint aber auch in diesem Fall zentrales Merkmal zu sein und so legt die Zusammenschau der bisher behandelten Texte nahe, dass der Vertrauensschutzgedanke bei der Entwicklung des Verbots von venire contra factum proprium eine Rolle gespielt hat; gemeinsam ist den dabei zugrundegelegten Texten aber, dass sie allesamt nicht aus der Klassik stammen.

1.5. Selbstverweis I: Bindung an den geschlossenen Vergleich

Es folgt der erste Selbstverweis innerhalb der Brocardica aurea175. Die Gemeinsamkeit mit dem vorangehenden Zitat liegt darin, dass es sich wieder um eine Frage des Prozessrechts handelt und wieder Schutz gewährt werden soll, wenn jemand auf etwas zurückkommen möchte, worauf er zunächst verzichtet hat: Während es in C. 4, 1, 11 zuvor darum ging, dass eine Partei, die einen Eid zunächst zugeschoben, ihn dann aber wieder zurückgenommen hat, diesen nicht nochmals zuschieben kann, verweist der Brocardicaverfasser nun auf eine Stelle seines eigenen Werkes, an der er sich mit der Regel auseinandersetzt, dass eine Klage über einen Gegenstand zurückzuweisen ist, über den bereits ein Vergleich geschlossen wurde: Remissa actione vel transactione super maleficio iterum agi176. Sechs Digestentexte werden pro (D. 9, 2, 46; D. 9, 4, 20; D. 12, 6, 23, 1; D. 48, 5, 4, 2; D. 48, 6, 5, 2; D. 48, 9, 12) sowie fünf contra (D. 2, 14, 7, 13; D. 47, 10, 17, 11; D. 47, 12, 1; D. 48, 2, 7, 2; D. 48, 21, 2) angeführt (unter dem Titel „Non agi”) und schlussendlich die Abgrenzungskriterien in der solutio erläutert: Es geht um die Frage, wann eine Klagserhebung zulässig ist, obwohl bereits ein Vergleich über den fraglichen Klagsgegenstand abgeschlossen wurde. Generell wird eine solche Vorgehensweise für unzulässig erklärt und D. 2, 14, 17, 1 zur Erläuterung herangezogen, wonach die schulderlassende Vereinbarung mit Erbschaftgläubigern wirksam und bindend ist. C. 2, 4, 18 ← 77 | 78 → dient daraufhin zur Veranschaulichung, dass pacta über Kapitalverbrechen erlaubt sind; ausgenommen wird der Ehebruch. Bei anderen Offizialdelikten, die nicht die Todesstrafe zur Folge haben, sind solche Vereinbarungen so weit möglich, als kein crimen falsi begangen wird177.

Besonders erwähnt wird mit D. 47, 12, 3, 10 auch ein Text, der im Zusammenhang mit den unter contra angeführten Belegstellen zum venire contra factum proprium noch näher zu besprechen sein wird und sich mit der paenitentia des privilegiert Klagsbefugten bei der actio de sepulchro violato auseinandersetzt. Hier liege kein pactum vor, weswegen die urspüngliche Entscheidung, nicht zu klagen, widerrufen werden könne178.

Diese prozessbeendenden Vereinbarungen sind für die Rubrik vom venire contra factum proprium insofern relevant, als darin generell ein Vorverhalten gesehen wird, von dem man nicht wieder abweichen kann. Ausgenommen von dieser Regelung sind nur solche Vergleiche, die nicht rechtlich anerkannt sind.

1.6. Selbstverweis II: Bindung des iudex an Vorentscheidungen

Der zweite Selbstverweis bezieht sich auf die Bindung des iudex an das eigene Vorverhalten und das seines Amtsvorgängers: Suum vel decessoris sui factum iudex mutare potest179. Auch hier folgt die Aufzählung der Argumente für die Geltung dieses Satzes (C. 7, 45, 1 u 2; D. 1, 18, 6, 9; D. 4, 8, 19 pr; Decretum C. 5, q. 9, c. 3; D. 4, 4, 42; D. 27, 9, 9; D. 42, 1, 14; D. 40, 12, 27 pr; Decretum C. 30, q. 3, c 1 § 2), danach die Überschrift contra und eine neuerliche Liste von Argumenten (C. 7, 45, 2; D. 1, 16, 16; D. 4, 4, 7, 2; D. 48, 18, 1, 27; D. 48, 19, 9, 11; Decretum C. 2, q. 3, c. 3; Decretum C. 25, q. 2, c. 18; D. 42, 1, 55). Wieder folgt eine solutio.

Auch diese Stelle befasst sich mit Fragen des Prozessrechts. Zusammenfassend behandeln die aufgelisteten Texte folgende Themenbereiche:

Der Prätor kann seine Anordnungen widerrufen, aber es wird keine restitutio in integrum gewährt, wenn ein Schuldner auf Anordnung des Prätors an seinen minderjährigen Gläubiger bezahlt, der nicht durch einen Vormund vertreten ist180.

Ein iudex kann sein einmal getroffenes Urteil deshalb nicht mehr abändern, weil er mit dem Urteil aufgehört hat, iudex zu sein181. Daher kann er ein Zwischenurteil sehr wohl abändern, weil er bis zum Endurteil sein Amt ← 78 | 79 → innehat. Sein Urteil bleibt auch dann verbindlich, wenn er später zum Sklaven wird182.

Auch der praeses provinciae kann sein Urteil nicht ohne Grund wieder aufheben, aber in besonderen Fällen wird eine in integrum restitutio gewährt und zwar nicht nur gegen ein Urteil, das er selbst erlassen hat, sondern auch gegen Urteile seiner Amtsvorgänger183.

Auch in den Fällen, in denen der Urteilende selbst sein Erkenntnis nicht mehr aufheben kann, kann der Kaiser dieses noch aufheben oder abändern184.

Die solutio entscheidet nach der Rechtskraft; solange das Endurteil nicht rechtskräftig ist, können auch Anordnungen getroffen werden, die einem Zwischenurteil widersprechen185. Beispielhaft wird die Situation bei einem in Abwesenheit des Betroffenen erlassenen Bescheid bzw. beim Abwesenheitsurteil diskutiert. Gegen ein rechtskräftiges Urteil kann aber nicht gehandelt werden. Dieses bildet daher das factum proprium, bei dem ein contra venire untersagt ist.

1.7. Selbstverweis III: Rücktritt vom Kauf

Zentrales Thema des anschließenden Zitats ist der Rücktritt vom Kauf und die Rückforderung der eigenen Leistung. Damit wird der Bereich des Prozessrechts an dieser Stelle verlassen und das Gebiet des materiellen Rechts betreten: Cum quis solvit precium venditione retractata non potest ipsum repetere186. Neun Zitate untermauern diesen Ausspruch (Auth. zu C. 1, 2, 14187; C. 7, 38, 2; C. 8, 44, 27; C. 7, 39, 1; C. 11, 47, 7; C. 2, 19, 11; D. 22, 1, 29; C. 10, 34, 1 und 2; D. 19, 1, 11, 12188). ← 79 | 80 →

Interessant ist an dieser Stelle, dass kein contra folgt. Dennoch gibt es eine solutio, welche die Anwendbarkeit dieses Satzes erläutert. Die erste im Anschluss an die Nennung der Belegstellen aufgestellte Behauptung bezieht sich auf die Relevanz des Vorliegens einer Stipulation. Hierbei dürfte es sich jedoch wieder um einen Einschub von Cacciavillanus handeln, da zu vermuten ist, dass die „eigentliche“ solutio erst auf die abermalige Anführung des Titels folgt, nachdem den einzelnen solutiones jeweils ein solches Zitat zur Identifikation vorangestellt wurde. Dies deshalb, weil die Solutionensammlung zunächst getrennt von den solutionslosen Brocarda verfasst wurde und so die Auffindbarkeit der zusammengehörigen Stellen in den beiden Werken erleichtert werden sollte. Erst in einem späteren Schritt wurden die solutiones in die Brocardicasammlung eingefügt und das zuordnende Zitat verlor seine Funktion189.

In der solutio erläutert Azo sodann, dass alle genannten Texte Sonderfälle sind, da sie sich auf Delikte beziehen; sollten beide Parteien ihre Leistung zurückerhalten haben oder nie eine Leistung erfolgt sein, sei die Sache anders zu entscheiden.

Am Ende steht die Sigle des Pillius de Medicina, ihn zitiert Azo hier wohl.

Dass man den bereits bezahlten Kaufpreis, den man aus dem gültig abgeschlossenen Vertrag geschuldet hat, nicht zurückfordern kann, wird hier somit als Ausdruck des Verbots des Selbstwiderspruches verstanden190. Um die Verpflichtung aus Vertrag als Grundlage einer Selbstbindung geht es denn auch im nächsten Text.

1.8. C. 4, 10, 5: Verbindlichkeit von Verträgen

C. 4, 10, 5 (Impp Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Camerino et Marciano)

Sicut initio libera potestas unicuique est habendi vel non habendi contractus, ita renuntiare semel constitutae obligationi adversario non consentiente minime potest. quapropter intellegere debetis voluntariae obligationi semel vos nexos ab hac non consentiente altera parte, cuius precibus fecistis mentionem, minime posse discedere. D. non. April. Byzantii AA. conss. [a. 293]

C. 4, 10, 5 (Die Kaiser Diokletian und Maximian und die Cäsaren an Camerinus und Marcian)

So wie jeder anfangs frei entscheiden kann, Verträge abzuschließen oder nicht abzuschließen, so kann man keinesfalls von einer einmal vereinbarten Obligation ohne Zustimmung des Gegners zurücktreten. Deshalb müsst ihr verstehen, dass ihr, wenn ihr einmal durch eine freiwillige Obligation gebunden seid, ohne Einverständnis des anderen Teiles, den ihr in eurer Bittschrift erwähnt habt, ← 80 | 81 → keinesfalls davon abgehen könnt. Gegeben am 4. April 293 in Byzanz unter dem Konsulat der Kaiser.

Hier legt die Formulierung „renuntiare … minime potest“ die Auswahl dieser Stelle für einen Beleg des Verbots von venire contra factum proprium nahe. Dieses Zitat zeigt (wie schon der vorangehende Selbstverweis), dass die „normale“ Bindungswirkung von Verträgen als Ausdruck des Verbots, widersprüchlich zu handeln, angesehen wurde.

Im Anschluss an die Heranziehung der Verbindlichkeit von Kaufverträgen im Speziellen wird nun also die Verbindlichkeit von Verträgen im Allgemeinen als Argument herangezogen.

Das Reskript von Diokletian und Maximian aus 293 n. Chr. stellt zunächst die Vertragsfreiheit in der Hinsicht fest, dass es jedermann freisteht, einen Vertrag abzuschließen oder nicht. Hat man sich mit seinem Vertragspartner auf einen konkreten Vertrag geeinigt und diesen formgültig abgeschlossen, so ist man nun aber daran gebunden, ebenso, wie auch der andere Teil; ohne Zustimmung der jeweils anderen Seite kann man von der übernommenen Verbindlichkeit nicht mehr zurücktreten191. Nur durch Zusammenwirken beider Parteien kann die Bindungswirkung wieder aufgehoben werden192.

Durch das Eingehen eines contractus wird die obligatio ex contractu begründet. Das Wort contractus ist hier in seinem engeren Wortsinn als „Schuldvertrag“ zu verstehen und nicht in seinem weiteren als „jeder erlaubte haftungsbegründende Vorgang“; somit also als technischer Kontraktsbegriff193. Jede Kontraktsobligation (Real-, Verbal-, Litteral- und Konsensualkontrakte wie auch ein- und mehrseitige Verträge) ist von dieser Aussage umfasst, nicht aber nuda pacta, da für die Bezeichnung als „contractus“ die Klagbarkeit Voraussetzung ist. Da es zwei Personen sind, die hier anfragen (Camerinus und Marcianus) und die Antwort auch im Plural formuliert ist (intellegere debetis … vos nexos …altera parte, cuius precibus fecistis mentionem), scheint eine Gesamtobligation vorzuliegen. Diese ist somit ebenso in der allgemeinen, in dritter Person Singular getroffenen Aussage enthalten, wie der Fall, dass auf jeder Seite nur eine Person beteiligt ist. Bei Übereinkunft der Parteien kann die Verbindlichkeit auch hier mittels einvernehmlichen Abgehens wieder aufgehoben werden, nicht aber durch einseitige Willenserklärung194. Darin zeigt sich die Bindung an das eigene, eine Obligation begründende Vorverhalten. ← 81 | 82 → Ebenso wie die Begründung einer obligatio ex contractu erzeugt aber auch die obligatio ex delicto Bindungswirkungen, wie das nächste Zitat zeigen wird.

1.9. C. 4, 20, 14: Verfahrensverbindung unter Ausschluss der praescriptio fori

C. 4, 20, 14 (Imp Zeno A. Arcadio pp.)

Nullum penitus, cum semel ad iudicem quemlibet, licet non suum, dicendi gratia testimonii fuerit ingressus, armatam forte militiam vel quamlibet aliam fori praescriptionem ad evadendum iudicis motum, quem vel testimonii verborum improbitas vel rei qualitas flagitaverit, posse praetendere praecipimus, sed omnes, qui in civili scilicet causa suum praebeant testimonium, separato et tamquam ante iudicium interim deposito exceptionis fori privilegio huiusmodi praesidio denudatos, ita iudicantis intrare secretum, ut, quodcumque aures eius offenderit, non dubitent sibimet formidandum: data cunctis iudicibus absque ullo praescriptionis obstaculo (sicut saepe dictum est) testes, quorum voces falsitate vel fraude non carere perspexerint, pro qualitate videlicet delicti animadvertendi licentia. D. XII k. Iun. Constantinopoli Longino cons. [a. 486]

C. 4, 20, 14 (Kaiser Zeno an Arcadius, Prätorianerpräfekt)

Wir ordnen an, dass überhaupt niemand, der einmal vor irgendeinem Richter, wenn auch nicht seinem eigenen, zur Zeugenaussage erschienen ist, sich darauf berufen können soll, dass er etwa zum bewaffneten Militär gehört, oder auf irgendeine andere praescriptio fori, um der Gemütsbewegung des Richters zu entkommen, die entweder die Unangemessenheit der Worte der Zeugenaussage oder die Eigenschaft der Sache erfordert hat; sondern dass alle, die in einer zivilrechtlichen Angelegenheit ihre Zeugenaussage ablegen, bei abgeschnittenem und gleichsam vor Gericht vorübergehend abgelegtem Privileg der exceptio fori, des derartigen Schutzes entblößt sind und so das Arbeitszimmer des Richters betreten, dass sie nicht daran zweifeln, dass sie, was auch immer dessen Ohren beleidigt, fürchten müssen: Allen Richtern ist gestattet, ohne irgendein Hindernis einer praescriptio (wie oft gesagt wird), Zeugen, deren Aussagen sie als nicht frei von Falschheit und Betrug durchschauen konnten, nach der Eigenschaft des Delikts zu bestrafen. Gegeben am 1. Juni 486 in Konstantinopel unter dem Konsulat des Longinus.

Erscheint jemand vor einem Richter zur Zeugenaussage, kann der Einvernommene sich nicht darauf berufen, dass ihm ein anderer (besonderer) Gerichtsstand zusteht, wenn er in diesem Prozess eine Falschaussage oder Richterbeleidigung begangen hat. Es soll der Richter, vor dem diese Tat begangen wird, auch über die Bestrafung des Täters entscheiden, ohne dass diesem eine praescriptio bzw. exceptio fori zustehen würde; die Verfahren werden also verbunden. Zusammengehörige Sachen sollen vor demselben Gericht ← 82 | 83 → verhandelt werden195. Das Vorverhalten liegt einerseits im bloßen Erscheinen zur Zeugenaussage vor dem Richter, dem gegenüber sodann der Einwand des besonderen Gerichtsstandes nicht mehr vorgebracht werden kann, andererseits wird eine Bindung durch das verpönte Verhalten begründet. Es handelt sich in erster Linie um die prozessrechtliche Frage der Zuständigkeit des forum continentiae causarum.

Der Zusammenhang mit dem vorigen Text, in dem es um die Verbindlichkeit von Verträgen ging, liegt in der Begründung einer Verpflichtung, an welche man sodann gebunden ist.

Es erfolgt aber insofern ein thematischer Rückgriff auf davor erwähnte Fälle, als nun das Prozessrecht wieder im Mittelpunkt steht und vor allem besonders bevorrechtete Personengruppen angesprochen werden, die aufgrund ihres Vorverhaltens gewisse Privilegien nicht mehr geltend machen können: Das dritte Zitat, C. 4, 30, 13, betraf etwa einen ausdrücklichen Verzicht auf ein privilegium fori; hier in C. 4, 20, 14 könnte eine Art konkludenter Verzicht auf ein solches privilegium fori unterstellt werden.

Das forum continentiae causarum196 bei Falschaussage kommt außer in der Hauptquelle C. 4, 20, 14 nur noch in einer weiteren Konstitution Zenos vor, die an unsere Ausgangsstelle anknüpft197. Der älteste Nachweis einer Anordnung über die Verbindung von Verfahren bei sachlicher Zusammengehörigkeit stammt allerdings von Konstantin: In C. 3, 1, 10198 spricht er aus, dass eine zusammenhängende Rechtssache nicht geteilt und nicht etwa Besitz und Hauptstreitfrage vor unterschiedlichen Richtern verhandelt werden soll199. Dieser Gerichtsstand schloss auch privilegierte Gerichtsstände aus (ex beneficii praerogativa)200.

Sollte etwas Derartiges verlangt, also die praescriptio fori geltend gemacht werden, habe der Richter von Amts wegen eine Strafe aufzuerlegen. Für den Fall der Widerklage wird eine Verfahrensverbindung schließlich auch bei ← 83 | 84 → Justinian (C. 7, 45, 14201 und Nov. 96, 2202) angeordnet203. Justinian beruft sich in diesem Text auf eine Entscheidung aus Papinians quaestiones, nach welcher ein Richter nicht nur den Beklagten freisprechen, sondern umgekehrt auch den Kläger für schuldig befinden und verurteilen könne. Diese Entscheidung bestätigt Justinian nicht nur, sondern weitet sie insofern aus, als dem Kläger, der in dieser Weise verurteilt wird, keine exceptio quod non competens iudex agentis esse cognoscitur, also keine praescriptio fori, zustehen soll204.

In den Digesten handelt der zweite Titel im 11. Buch von den Sachen, „deretwegen man vor denselben Richter gehen muss“ (de quibus rebus ad eundem iudicem eatur). Hier finden sich zwei Texte: Nach dem ersten Fragment von Pomponius aus dessen Sabinus-Kommentar ist dann, wenn zwischen mehreren Personen die actio familiae erciscundae oder zwischen denselben Personen ← 84 | 85 → die actio communi dividundo oder die actio finium regundorum erhoben wird, ein und derselbe Richter zu bestellen und alle Miterben oder Teilhaber sind an den selben Ort zu laden205. Das zweite Fragment stammt aus Papinians quaestiones und handelt davon, dass einer von mehreren Vormündern, der (wegen mangelnder Zahlungsfähigkeit der übrigen) in Anspruch genommen wird, beantragen kann, dass alle an denselben Richter verwiesen werden206. Diese Regel führt Papinian auf kaiserliche Reskripte zurück. Vergleichbar entscheidet Gordianus in C. 5, 51, 5, dass Vormünder, die eine Vormundschaft gemeinschaftlich verwaltet haben, oder deren Erben, vor demselben Richter zu erscheinen haben. Dies sei schon längst bestimmt worden (iam pridem constitutum est)207. Ebenfalls in die Digesten aufgenommen wurde mit D. 40, 12, 9 ein Gaius-Text, in welchem von dem Fall berichtet wird, dass jemand seine Freiheit behauptet, während ein anderer behauptet, dessen Eigentümer zu sein, und ein weiterer, sein Nießbraucher zu sein (principium), bzw. zwei oder mehrere Personen sich für Miteigentümer halten (§ 1). Ist einer von denen, die einen solchen Anspruch behaupten, abwesend, so kann der andere zwar sein Recht am Sklaven geltend machen, allerdings wird der Abwesende sich an denselben Richter wenden müssen, sollte er vor Abschluss des Verfahrens zurückkehren. Es wird dem Zurückgekehrten allerdings bei Vorliegen eines ← 85 | 86 → rechtmäßigen Grundes (iusta causa) gestattet, den Richter abzulehnen; etwa weil zwischen ihm und dem Richter Feindschaft besteht208.

Diese Fälle aus den Digesten handeln jedoch von einer Streigenossenschaft209; in dieser Hinsicht dient die Zusammenlegung von Verfahren der Rationalisierung und wohl auch der Fehlervermeidung: Der Richter, der das erste Verfahren durchgeführt hat, kennt alle Umstände des Falles, weswegen kein neues Beweisverfahren durchgeführt werden muss. Das liegt sowohl im Parteien- als auch im öffentlichen Interesse.

Der Text Konstantins geht jedoch darüber hinaus und stellt nicht auf die beteiligten Personen, sondern auf den Streitgegenstand ab: Er verweist possessorisches und petitorisches Verfahren über ein- und denselben Gegenstand an ein- und denselben Richter.

Schlussendlich statuiert Justinian, dass Klage und Widerklage vor demselben Richter verhandelt werden sollen. Auch hier handelt es sich um denselben Streitgegenstand.

C. 4, 20, 14 nimmt eine Sonderstellung ein. Der Text unterstreicht die starke Leitungsgewalt des Richters: Dieser kann, wenn er von einem Zeugen beleidigt wurde, auch dieses ihn selbst betreffende und sachlich von der Frage des Hauptprozesses zu unterscheidende Verfahren durchführen. Darüber hinaus ist ihm die Verurteilung wegen Falschaussage in einem Prozess, der vor ihm geführt wird, möglich. Auch wenn die Sanktionierung der Beleidigung an die noch im geltenden Recht in einem gewissen Rahmen vorhandene Möglichkeit der Sanktionierung von Ordnungswidrigkeiten innerhalb eines Prozesses erinnert210, ← 86 | 87 → so wären heute Beleidigungsdelikte und Verfahren über Falschaussagen ebenso in einem getrennten Prozess und von einem anderen Richter zu beurteilen, wie dies im klassischen Formularverfahren der Fall war. Der Grund für die derart starke Stellung des Richters in diesen Konstitutionen-Texten ist wohl darin zu sehen, dass der Richter des nachklassischen Verfahrens gewissermaßen Stellvertreter des Kaisers ist, von dem nun prinzipiell alle Jurisdiktionsgewalt ausgeht. In dieser Funktion soll er auch sein Ansehen verteidigen können und eine möglichst weitgehende Autorität ausüben.

Im zweigeteilten Formularprozess wäre eine solche Vorgehensweise nicht möglich; der iudex kann nur nach dem ihm vom Prätor vorgegebenen Streitprogramm agieren und in diesem Rahmen auch keine „zusätzlichen“ Verurteilungen aufgrund von während des Verfahrens begangenen Verfehlungen vornehmen. Sowohl über eine Falschaussage als auch eine Beleidigung wäre nicht in demselben Verfahren vor demselben iudex entschieden worden.

In der Konstitution Zenos, die einmal von „fori praescriptionem“, ein anderes Mal von „exceptionis fori privilegio“ spricht, wird außerdem offenbar nicht mehr im technischen Sinne zwischen exceptio und praescriptio unterschieden. Wie Kolitsch nachgewiesen hat, ist „exceptio“ in der Bedeutung „Einrede“ in der Zeit zwischen Diokletian und Justinian nur fünfmal belegt; davon neben unserer Ausgangsstelle nur ein weiteres Mal im justinianischen Corpus Iuris und zwar ebenfalls im Codex211. In allen anderen Stellen bedeute es „Vorbehalt, Annahme“. Auch Justinian bezeichnet die praescriptio fori in C. 7, 45, 14 als „exceptio“ und will damit ausdrücken, dass der Beklagte sich auf begünstigende Umstände berufen möchte, nämlich dass der ihn verurteilende Richter unzuständig sei. Diese Funktion hat im nachklassischen Recht die praescriptio, der hier ein anderer Bedeutungsinhalt zugrunde liegt als noch im klassischen Recht. Für eine exceptio im eigentlichen Sinne ist im Kognitionsprozess eigentlich kein Platz mehr und so verschwimmen die Begrifflichkeiten.

Der Hinweis auf das secretum deutet im Übrigen darauf hin, dass dieses Verfahren nicht in einem frei zugänglichen öffentlichen Saal des Gerichtsgebäudes abgehalten wurde, sondern in einem kleineren Raum, der nicht die ← 87 | 88 → volle Öffentlichkeit ermöglichte, aber wohl doch zumindest einem Kreis von Standesgenossen zugänglich war212.

Soldaten etwa stand generell ein ius domum/forum revocandi und daher ein privilegium fori zu, wenn sie als Zeugen nach Rom geladen und deshalb dorthin gekommen waren. Grundsätzlich durften sie nicht hier verfolgt und dadurch zu einem längeren Aufenthalt gezwungen werden. Vergleichbare Vorrechte genossen auch Staatsbeamte und Priester213.

Einen Selbstwiderspruch könnte man darin sehen, dass der Betroffene zunächst bei der Zeugeneinvernahme das Vorrecht des Gerichtsstandes „abgelegt“ hatte, indem er den Richter beleidigte; er kann es somit nun nicht mehr in Anspruch nehmen, wenn er deshalb vor diesem Gericht nunmehr als Angeklagter und nicht mehr als Zeuge steht. Um einen Zusammenhang mit dem venire contra factum proprium herzustellen, müsste man also der Beleidigung zugleich einen konkludenten Verzicht auf das privilegium fori unterstellen, mit dem man sich daraufhin nicht in Widerspruch setzen kann.

Es folgt ein Text, der insofern mit dieser Problematik im Zusammenhang steht, als es sich um einen Fall handelt, in dem zwei unterschiedliche Fragen gewissermaßen gemeinsam abgehandelt werden: Die eine als Vorfrage zur anderen.

1.10. C. 8, 8, 1: Das interdictum de liberis ducendis nach erfolgreicher Klage

C. 8, 8, 1214 (Imp Antoninus A. Iustino)

Si, ut proponis, cum tuae potestatis esses, super rebus matris obtinuisti, potes eos qui tibi condemnati sunt convenire. quod si extitit, qui te filium et in sua potestate esse contendit, interdicto in eam rem proposito de fide intentionis eius quaeretur. PP. VI id. April. duobus Aspris conss. [a. 212]

C. 8, 8, 1 (Kaiser Antoninus an Justinus)

Wenn, wie du darlegst, während du eigener Gewalt warst, du hinsichtlich Sachen deiner Mutter obsiegt hast, kannst du diejenigen, die dir verurteilt worden sind, in Anspruch nehmen. Wenn aber jemand hervortritt, der behauptet, dass du sein Sohn bist und unter seiner Gewalt stehst, wird nach dem in dieser Sache ← 88 | 89 → erlassenen Interdikt über die Glaubhaftigkeit seiner Äußerung verhandelt werden. Promulgiert am 8. April 212 unter dem Konsulat der beiden Asper.

Der laut eigenen Angaben gewaltfreie Justin hat über zum Nachlass seiner Mutter gehörige Gegenstände erfolgreich Klage geführt und kann nach dem vorliegenden Reskript von Caracalla nun aus diesem Titel Exekution fordern. Es folgt eine einschränkende Variante: Behauptet nun jemand, pater familias des Justin zu sein, wird nach Maßgabe des Interdikts de liberis ducendis zuerst darüber verhandelt werden müssen.

Über die Zulassung der Exekution wird demnach erst entschieden, nachdem ein Erkenntnis bzgl. des status familiae herbeigeführt worden ist. Insofern werden auch hier zwei Verfahren „verbunden“. Wessen Verhalten hier widersprüchlich sein könnte, wird am Ende des Kapitels diskutiert.

Bevor auf das interdictum de liberis ducendis näher eingegangen wird, welches außer im Titel C. 8, 8 auch im Titel D. 43, 30 behandelt wird215, ist noch ein Fragment aus letzterem hervorzuheben, welches – zumindest teilweise – als Parallelstelle zu unserem Ausgangsfall gesehen werden kann:

D. 43, 30, 4 (Africanus libro quarto quaestionum)

Si eum, qui se patrem familias dicat, ego in mea potestate esse et iussu meo adisse hereditatem dicam, tam de hereditate agi oportere quam ad interdictum de filio ducendo iri debere ait.

D. 43, 30, 4 (Afrikan im 4. Buch seiner Quaestionen)

Wenn ich behaupte, dass ich denjenigen, der sich als pater familias bezeichnet, in meiner Hausgewalt habe und er auf mein iussum hin die Erbschaft angetreten hat, dann sagt er216, dass über die Erbschaft geklagt wie auch zum Interdikt über die Wegführung des Sohnes geschritten werden muss.

Wieder hält sich jemand für gewaltfrei und ein anderer behauptet die patria potestas über ihn: Ersterer tritt auf ein iussum des Zweiteren hin eine Erbschaft an. In der Folge entsteht Streit über die Frage der patria potestas217. ← 89 | 90 →

Wird ein filius familias von einem Dritten218 zum Erben eingesetzt219, so muss er die Erbschaft zwar persönlich antreten, bedarf allerdings des vorherigen iussum seines pater familias, dem er die Erbschaft schließlich erwirbt220.

Aktivlegitimiert zur hereditatis petitio ist an sich derjenige, der behauptet, Erbe nach ius civile zu sein; er verlangt mit dieser Klage die Feststellung seines zivilen Erbrechts und die Herausgabe des Nachlasses221. Während im Codex-Text C. 8, 8, 1 der (vermeintliche) Haussohn bereits geklagt und obsiegt hat, klagt in D. 43, 30, 4 derjenige, der behauptet, pater familias desjenigen zu sein, der als Gewaltfreier agiert. Er muss aber außerdem mittels interdictum de liberis ducendis vorgehen, denn ohne Feststellung seiner patria potestas könnte er den Erbschaftsantritt seines filius nicht für sich geltend machen und somit auch keine Herausgabe verlangen.

Ist der, qui se patrem familias dicat, gewaltfrei, so kann er eventuell für sich selbst erwerben, nicht aber für den, der fälschlich behauptet, sein Gewalthaber zu sein222. Gab es tatsächlich ein iussum in Form eines einseitigen Befehles, so wird dieses mangels Verpflichtungswillens des Sohnes entweder überhaupt keine Rechtswirkungen entfalten oder es könnte bei Vorliegen eines Konsenses als mandatum (dann müsste man sich allerdings fragen: tua gratia?) gewertet werden, das aber weder mittels Erbschaftsklage noch Interdikt eingeklagt werden würde, sondern vielmehr mittels actio mandati. Diese würde gegen den Sohn selbst angestellt werden, was bei den beiden anderen Klagsarten – so viel darf an dieser Stelle vorweg genommen werden – nicht angenommen werden kann. ← 90 | 91 →

Besteht hingegen tatsächlich die behauptete patria potestas, so kann der Haussohn vielmehr nur für den Gewalthaber erwerben, nicht aber für sich selbst. Ist daher tatsächlich ein iussum ergangen, so wird die Erbschaft für den pater familias erworben; gibt es kein solches iussum, so kann er durch den Haussohn zunächst nichts erwerben, kann aber ratihabieren und damit rückwirkend den Erbschaftsantritt legitimieren (etwa im Falle unseres Codex-Textes)223.

Für die Feststellung der patria potestas werden in den Digesten im Zusammenhang mit der rei vindicatio Abgrenzungsfragen hinsichtlich mehrerer Rechtsmittel diskutiert:

D. 6, 1, 1, 2 (Ulpianus libro sexto decimo ad edictum)

Per hanc autem actionem liberae personae, quae sunt iuris nostri, ut puta liberi qui sunt in potestate, non petuntur: petuntur igitur aut praeiudiciis aut interdictis aut cognitione praetoria, et ita Pomponius libro trigensimo septimo: nisi forte, inquit, adiecta causa quis vindicet: si quis ita petit “filium suum” vel “in potestate ex iure Romano”, videtur mihi et Pomponius consentire recte eum egisse: ait enim adiecta causa ex lege Quiritium vindicare posse.

D. 6, 1, 1, 2 (Ulpian im 16. Buch zum Edikt)

Mit dieser Klage können freie Personen, die unserem Recht unterworfen sind, wie beispielweise Kinder, die unter der Hausgewalt stehen, nicht gefordert werden: Sie werden daher entweder durch ein Feststellungsverfahren oder Interdikte oder die prätorische Kognition gefordert, und so sagt Pomponius im 37. Buch: Wenn nicht etwa, sagt er, jemand mit einer causa adiecta vindiziert: Wenn also jemand derart „seinen Sohn” fordert oder einen, der „nach römischem Recht unter der Hausgewalt steht”, so scheint mir auch Pomponius zuzustimmen, dass er richtig geklagt hat: Er sagt nämlich, dass man mit einer causa adiecta nach quiritischem Gesetz vindizieren kann. ← 91 | 92 →

Die Möglichkeiten sind demnach: 1. Ein Feststellungsverfahren (praeiudicium224), 2. Interdikte (das ist einmal das Interdikt de liberis exhibendis zur zwangsweisen Vorweisung des Hauskindes in iure als Vorbereitung des hier gleich näher zu besprechenden weiteren Interdikts de liberis ducendis auf ungestörte Wegführung)225; 3. Prätorische Voruntersuchung (cognitio)226 und 4. Die Aufnahme des familiären Rechtsverhältnisses in die Klagsformel der Vindikation (vindicatio adiecta causa)227.

Das interdictum de liberis ducendis ist außer in den drei Codex-Fragmenten im 8. Titel des 8. Buches auch im 30. Titel des 43. Buches der Digesten behandelt, aus dem unser Parallelfall stammt. Dort findet sich auch der Wortlaut des Interdikts228:

D. 43, 30, 3 pr (Ulpianus libro septuagesimo primo ad edictum)

Deinde ait praetor: “si Lucius Titius in potestate Lucii Titii est, quo minus eum Lucio Titio ducere liceat, vim fieri veto”.

D. 43, 30, 3 pr (Ulpian im 71. Buch zum Edikt)

Dann sagt der Prätor: „Wenn Lucius Titius unter der Hausgewalt des Lucius Titius steht, verbiete ich dagegen, dass Lucius Titius ihn wegführe, Gewalt anzuwenden“.

Es zeigt sich, dass der Vater das Interdikt zwar gegen jeden Dritten, der ihn an der Ausübung der patria potestas hindert229, anstellen kann, nicht aber gegen das Kind selbst: ← 92 | 93 →

Hält der Sohn sich freiwillig bei dem Dritten auf, so kann das Interdikt nicht angestellt werden; es sei denn, der Dritte und der Kläger behaupten beide, der pater familias des Betreffenden zu sein230:

D. 43, 30, 5 (Venuleius libro quarto interdictorum)

Si filius sua sponte apud aliquem est, inutile hoc interdictum erit, quia filius magis apud se quam apud eum est, in quem interdicetur, cum liberam facultatem abeundi vel remanendi haberet: nisi si inter duos, qui se patres dicerent, controversia esset et alter ab altero exhiberi eum desideraret.

D. 43, 30, 5 (Venuleius im 4. Buch über die Interdikte)

Wenn ein Sohn aus eigenem Antrieb bei irgendjemandem ist, wird dieses Interdikt unwirksam sein, weil der Sohn eher bei sich (selbst) ist, als bei dem, gegen den mittels Interdikt vorgegangen wird, weil er die freie Wahl hat, wegzugehen oder zu bleiben: Außer zwischen zweien, die von sich behaupten Väter zu sein, besteht ein Streit und einer wollte ihn vom anderen herausverlangen.

Sowohl in C. 8, 8, 1 als auch in der Parallelstelle D. 43, 30, 4 wird aber das Interdikt angestrengt, weil das Hauskind behauptet, gewaltfrei und daher selbst pater familias zu sein; bzw. weil jemand im Hinblick auf einen Gewaltfreien behauptet, er sei dessen pater familias. Ob die Behauptung zutrifft, ist jeweils noch offen.

Zu D. 43, 30, 4 bemerkte Lenel, die Stelle sei „gewiss nicht unberührt und jedenfalls gekürzt; denn gegen den Sohn selbst findet das Interdikt gar nicht statt“231 und stellt sie an die Spitze der Texte zum Titel Ad Carbonianum232 edictum233. Dieses Edikt ist wohl ein Annex zur bonorum possessio contra ← 93 | 94 → tabulas234. Sind die in einem Testament übergangen Noterben (insbesondere die Kinder des Erblassers) impuberes, so wurde ihnen aufgrund des edictum Carbonianum die bonorum possessio prinzipiell erteilt und die Entscheidung in der Sache bis zum Eintritt der Mündigkeit hinausgeschoben. Dieses hat daher zwei Funktionen: Besitzeinweisung und Streitdilation235. In Frage steht nun im Fall der zu unserem Ausgangstext parallelen Stelle bei Afrikan der status familiae; auch hier werden diese beiden Ziele in der für die patria potestas angepassten Form verfolgt: Derjenige, der davon ausgeht sui iuris (und daher selbst pater familias) zu sein, ist demnach ein Unmündiger und die Entscheidung über seinen status familiae wird bis zum Eintritt der Mündigkeit aufgeschoben; damit auch die Entscheidung über das Schicksal der Erbschaft, die er angetreten hat236.

Ein Unmündiger kann selbstverständlich ebenso gewaltfrei sein wie ein Mündiger; er nimmt diesfalls aber nur durch seinen Vormund am Rechtsleben teil. Wenn in C. 8, 8, 1 die Behauptung aufgestellt wird „tuae potestatis esses“ bzw. in D. 43, 30, 4 „Si eum, qui se patrem familias dicat, ego in mea potestate esse“, so bezieht sich das nur auf die Gewaltfreiheit und nicht auf die Mündigkeit. Denkbar wäre nun, dass in beiden Fällen das Interdikt gegen einen Vormund gerichtet wird, der wie eine Person behandelt wird, welche die Ausübung der patria potestas über den Unmündigen verhindert, und nicht wie jemand, bei dem der minor sich freiwillig aufhält (wie in D. 43, 30, 5). Möglicherweise wurde der Vormund hier von der Mutter testamentarisch eingesetzt, um deren Nachlassgegenstände es schließlich geht; so ist es auch im an späterer Stelle noch näher zu besprechenden Text C. 8, 46, 1237. Ein Argument dafür, dass es in diesem Text um einen Vormund geht (und nicht unwahrscheinlich einen, der in einem Testament bestellt wurde), könnte sich auch in der Palingenesie der ← 94 | 95 → Reskripte finden, wie Honoré sie dargestellt hat238. Nur fünf Tage nach unserer Ausgangsstelle C. 8, 8, 1 folgt das Reskript C. 5, 28, 2, das im Codex dem Titel De tutela testamentaria zugeordnet wurde. Hier wird diesem Titel gemäß über Probleme der testamentarischen Bestellung von (mehreren) Vormündern entschieden. Freilich ist ein inhaltlicher Zusammenhang allein aufgrund der zeitlichen Nähe keineswegs zwingend, doch könnte sich darin ein Hinweis finden, womit sich die Kanzlei zu dieser Zeit gerade beschäftigt hatte239. Beide wurden vom selben Libellsekretär verfasst: Honoré nennt ihn „no. 4“ und identifiziert ihn als Arrius Menander, einen östlichen Provinzialen240, der aus den Digesten als Autor eines Werkes über Militärrecht (De re militari) bekannt ist und Ende Dezember 211 sein Amt antrat (bis Anfang Februar 212 gab es noch eine Überlappung, doch die hier interessierenden Reskripte aus April werden ihm von Honoré bereits allein zugeordnet), welches er bis Ende Juli 213 innehatte241.

Mit der Frage nach der patria potestas verbunden ist auch die Frage nach der Erbschaft, welche der minor in C. 8, 8, 1 bereits erstritten, aber noch nicht in einer Exekution dieses Urteils an sich gebracht hat bzw. in D. 43, 30, 4 trotz des Erbschaftsantritts noch nicht tatsächlich ergriffen hat. Die vindicatio hereditatis wird gegen den aktuellen Besitzer des Nachlasses gerichtet sein242 und damit regelmäßig gegen eine andere Person als das Interdikt, welches wohl gegen den Vormund angestrengt wird. Denkt man den Fall weiter, ergäbe sich dadurch eine Lösung, welche den Widerspruch mit der Regel, dass der Sohn selbst nicht mittels interdictum de liberis ducendis geklagt werden kann, harmonisch auflösen könnte. Freilich geht diese Deutung über den Wortlaut der Texte hinaus, die überdies bislang nicht in Verbindung zueinander gesetzt wurden. ← 95 | 96 →

Dass auch der Brocardica-Verfasser hier einen Zusammenhang mit der Mündigkeit annimmt, könnte darin seinen Ausdruck finden, dass es im nächsten zum Verbot von venire contra factum proprium zitierten Text (C. 2, 29, 2 pr) um die Veräußerung eines Mündelgrundstückes geht.

Wieder eine andere Frage ist, wo in diesem Fall der Selbstwiderspruch liegt; ausdrücklich gesagt wird im Text: Du hast behauptet, unter deiner eigenen potestas zu stehen, hast auf Herausgabe von Sachen deiner Mutter geklagt und obsiegt. Du kannst nun Exekution führen. Zuerst aber muss dein Status geklärt werden, wenn jemand behauptet, dass du unter seiner potestas stehst. Dazu sagt dann offenbar der Autor der Brocardica: Hier ist der Selbstwiderspruch verboten.

Was also ist hier überhaupt das Erstverhalten, an welches man gebunden ist? Und worin liegt die Zuwiderhandlung? Bzw. damit verbunden stellt sich die Frage: Wer handelt denn widersprüchlich?

Möglicherweise lässt sich aus der Summe des Azo ableiten, wie diese Fragen (zumindest aus Sicht der mittelalterlichen Jurisprudenz) zu beantworten sind. Er führt nämlich zu dieser Stelle zunächst aus, dass dem Vater ein Interdikt gewährt wird, wenn er seine potestas über den Haussohn geltend machen will. Das treffe aber dann nicht zu, wenn wegen der Person des Klägers oder wegen entschiedener Sache gegenteilig zu antworten ist: nisi ratio personae, vel rei iudicatae suadeant in contrarium responderi. Dann nämlich stehe eine exceptio zu243. Azo dürfte den Sachverhalt daher so verstehen: Jemand behauptet gewaltfrei zu sein und verlangt Gegenstände der Mutter von mehreren Personen heraus (eos qui tibi condemnati sunt). Von diesen tritt einer hervor (extitit) und behauptet, der Vater des Klägers und damit dessen Gewalthaber zu sein. Bringt er diese Behauptung vor, bevor Klage geführt wird, so ist er damit zu hören und es wird zunächst über das Interdikt zu verhandeln sein. Beruft er sich jedoch erst nach der Verurteilung darauf, so kann ihm eine exceptio entgegengehalten werden: Durch die Einlassung auf die Klage hat er stillschweigend zum Ausdruck gebracht, sich nicht auf eine etwaige bestehende patria potestas zu berufen. Mit diesem factum proprium kann er sich nicht in Widerspruch setzen, weswegen er sich nach der Verurteilung nicht mit diesem Argument gegen die Exekution zur Wehr setzen kann.

Auch im nächsten Text kann ein Vater nicht mehr gegen sein Vorverhalten handeln: ← 96 | 97 →

1.11. C. 2, 29, 2 pr: In integrum restitutio oder Nichtigkeit bei der Veräußerung von Mündelgrundstücken

C. 2, 29, 2 pr244 (Impp Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Midae)

Si in te ac fratrem tuum emancipatos pater vester fecit donationem, in alium postea transferendo portionem eius nihil vobis abstulit: nec, si frater tuus sibi quaesiti praedii rustici partem donanti patri consensit, dominium ab eo discedere potuit propter senatus consulti auctoritatem, nec auxilium in integrum restitutionis in hac re necessarium est. d. viii k. Ian. AA. conss. [a 293.]

C. 2, 29, 2 pr (Die Kaiser Diokletian und Maximian und die Cäsaren an Mida)

Wenn an dich und deinen Bruder, als ihr emanzipiert ward, euer Vater eine Schenkung gemacht hat, hat er durch die spätere Übertragung eines Teiles davon an einen anderen euch nichts weggenommen: Nicht einmal wenn dein Bruder zugestimmt hat, dass der Vater einen Teil des ihm erworbenen Landgutes verschenkt, hat er wegen der Autorität des Senatskonsults das Eigentum daran verlieren können und in dieser Sache ist auch die Hilfe der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht nötig. Gegeben den 25. Dezember 293 unter dem Konsulat der Kaiser.

Wie möglicherweise auch im vorangehenden Text geht es um Probleme im Zusammenhang mit Unmündigen. Hier kann der Vater eindeutiger als widersprüchlich Handelnder identifiziert werden, woraus möglicherweise auch ein Rückschluss auf die eben angebotene Lösung zum Selbstwiderspruch in C. 8, 8, 1 gezogen werden kann: Der Vater der anfragenden gewaltfreien Mida und ihres minderjährigen (zur Begründung warum minderjährig sogleich) aber emanzipierten Bruders schenkt seinen Kindern zunächst ein Grundstück und schenkt einen Teil desselben Grundstücks später einem anderen. Selbst wenn eine Einwilligung von Midas Bruder vorliegt, konnte der Vater keine Änderung der dinglichen Rechtslage mehr bewirken. Er ist an sein Vorverhalten gebunden und kann keine Verfügung treffen, welche diesem widerspricht.

Details

Seiten
XVI, 515
ISBN (PDF)
9783631717158
ISBN (ePUB)
9783631717165
ISBN (MOBI)
9783631717172
ISBN (Buch)
9783631717141
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2017 (Februar)
Schlagworte
Selbstwiderspruch Widersprüchliches Verhalten Brocardica Regula Konvaleszenz Exceptio doli
Erschienen
Frankfurt am Main, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2017. XVI, 515 S.

Biographische Angaben

Lisa Isola (Autor)

Lisa Isola studierte Rechtswissenschaften an der Universität Wien. Nach mehreren Forschungsaufenthalten (unter anderem in Rom und Frankfurt am Main, gefördert durch die Österreichische Akademie der Wissenschaften und die Max-Planck-Gesellschaft) promovierte sie an der Universität Wien. Sie arbeitet als Universitätsassistentin für Römisches Recht an der Johannes Kepler Universität Linz.

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Titel: Venire contra factum proprium