Verfassungsrechtliche Grenzen einer Vorverlagerung der Strafbarkeit dargestellt am Beispiel der omissio libera in causa bei § 266a Abs. 1 StGB

1. Teil: Einführung

Unternehmerisches Handeln muss selbstverständlich den Anforderungen der Rechtsordnung genügen und gesetzeskonform sein. Doch birgt dieses Handeln auch in einem besonderen Maß Risiken, die ein Unternehmer im Rahmen seiner Geschäftsleitung eingehen darf und muss, will er sich im Wettbewerb einer globalisierten Marktwirtschaft behaupten.

Dabei begrenzt die Rechtsordnung den Handlungsspielraum des Unternehmers. Eine sehr weite Einschränkung erfährt unternehmerisches Handeln durch die Anwendung des Straftatbestandes des § 266a Abs. 1 StGB, der das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung sanktioniert. Denn nach der Rechtsprechung des BGH muss ein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge vorrangig vor allen anderen Verbindlichkeiten abführen. Dazu soll ein Unternehmer in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber weit vor Fälligkeit der Beiträge zur Sozialversicherung eine Reihe von Maßnahmen ergreifen bzw. unterlassen.

Missachtet ein Unternehmer diese Obliegenheiten und ist es ihm im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge nicht möglich, diese an die Einzugsstellen der Sozialversicherung abzuführen, macht er sich nach der sog. Vorrangrechtsprechung dennoch strafbar. Der BGH begründet die extensive Auslegung des § 266a Abs. 1 StGB unter Anwendung der Rechtsfigur der omissio libera in causa. Die omissio libera in causa soll Fälle erfassen, in denen die Erfüllbarkeit der Handlungspflicht beim Unterlassungsdelikt durch vorwerfbares Vorverhalten vereitelt wird.

§ 266a Abs. 1 StGB wurde im Wege der Vorrangrechtsprechung nicht nur durch einen Strafsenat, sondern in ganz erheblichem Umfang auch durch mehrere Zivilsenate des BGH konkretisiert. Die Intention dieser Rechtsprechung ist, den Einzugsstellen in bestimmten Konstellationen neben dem Unternehmen auch den Unternehmer selbst als Schuldner der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung haftbar zu machen.

Denn der wirtschaftlichen Krise eines Unternehmens kann seine Insolvenz folgen, so dass das Unternehmen als Haftungsgegner ausfällt, nicht jedoch der Unternehmer als Geschäftsleiter mit seinem privaten Vermögen.

Die zivil-​ und strafrechtliche Haftung des Unternehmers durch die Vorrangrechtsprechung geht mit einer erheblichen Vorverlagerung der Strafbarkeit einher. Der BGH begnügt sich damit, die omissio libera in causa als dogmatische ←13 | 14→Grundlage strafrechtlicher Verantwortlichkeit zu benennen, ohne diese Konstruktion ihrerseits substantiiert zu begründen oder gar zu hinterfragen.

Eine abschließende Erörterung der Vorrangrechtsprechung im Lichte der „Wirtschaftsverfassung“ des Grundgesetzes erfolgt im vierten (inhaltlichen) Teil der Arbeit. Unternehmerisches Handeln erfährt einen weitreichenden Schutz, insb. durch Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 14 Abs. 1 GG ←14 | 15→(Eigentumsfreiheit), deren Funktion als freiheitsgewährleistende Grundrechte sich auch zugunsten des Unternehmers voll entfaltet. Hierbei liegt die Herausforderung naturgemäß darin, das Spannungsverhältnis zwischen freiheitlichem Handeln einerseits und seiner Beschränkung zum Schutz verfassungsrechtlich bedeutsamer Gemeinschaftsgüter wie der Sozialversicherung anderseits verhältnismäßig auszutarieren und dafür die konfligierenden Interessen des Einzelnen sowie der Gemeinschaft angemessen zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist zu klären, wie der auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH erfolgende Grundrechtseingriff verfassungsrechtlich zu beurteilen ist.

2. Teil: Das Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers

A. Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB

I. Regelungsgehalt

Die Vorschrift des § 266a Abs. 1 StGB stellt das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung (und damit auch solche der Arbeitslosenversicherung)¹ durch den Arbeitgeber unter Strafe. Demgegenüber erfasst § 266a Abs. 2 StGB das Nichtabführen von Arbeitgeberbeiträgen, sofern dieses auf den im Tatbestand beschriebenen täuschenden Verhaltensweisen des Arbeitgebers beruht. § 266a Abs. 6 StGB enthält die Voraussetzungen für ein Absehen von Strafe.

Die vorliegende Fassung des § 266a Abs. 1 StGB wurde durch das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23.07.2002, das ab dem 01.08.2002 in Kraft getreten ist, eingeführt.² Dabei wurde im Wortlaut der Norm klargestellt, dass die Anwendung des Straftatbestandes keine Zahlung von Arbeitsentgelt voraussetzt; dies war zuvor sehr umstritten.³ Ausweislich des § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 a) GVG stellt § 266a StGB eine Norm des Wirtschaftsstrafrechts dar, die auf der Ebene der Landgerichte die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer begründet.

Gegenstand des Sozialversicherungswesens sind die Kranken-​, Renten-​, Arbeitslosen-​, Pflege-​ und Unfallversicherung,⁴ deren Beiträge mit Ausnahme des Beitrags zur Unfallversicherung anteilig von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu tragen sind. Da die Beiträge zur Unfallversicherung alleine durch den Arbeitgeber aufzubringen sind, § 150 Abs. 1 S. 1 SGB VII, unterliegen sie auch nicht dem Schutz des § 266a Abs. 1 StGB.⁵

Der Arbeitgeber ist nach § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV originärer und alleiniger Schuldner des gesamten Sozialversicherungsbeitrags. Er hat allerdings einen ←17 | 18→Anspruch auf den vom Beschäftigten zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, § 28 g S. 1 SBG IV, den er gem. § 28 g S. 2 SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend zu machen hat (sog. Lohnabzugsverfahren). Der Arbeitgeber hat dadurch erhebliche Mitwirkungspflichten, die ihm zugleich die Möglichkeit des Missbrauchs eröffnen, was durch das Beitragsstrafrecht verhindert werden soll.6

§ 266a Abs. 1 StGB ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet, denn der Arbeitgeber schuldet nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches fällige Arbeitnehmerbeiträge auf Grund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung.⁷

Die Beitragserhebung erfolgt durch eine Inpflicht-​ bzw. Indienstnahme des Arbeitgebers, der damit als Verwaltungshelfer der öffentlich-​rechtlichen Sozialversicherung fungiert.⁸ Die Beiträge müssen nicht an jeden einzelnen Sozialversicherungsträger abgeführt werden, sondern nach § 28 h Abs. 1 S. 1 SGB IV ist der Gesamtbeitrag für jeden Arbeitnehmer an seine Krankenversicherung als Einzugsstelle zu zahlen. Dabei werden die geschuldeten Beiträge entsprechend der Satzung der jeweiligen Krankenkasse fällig, § 23 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Die nach dem Arbeitsentgelt oder -​einkommen zu berechnenden Beiträge sind in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld gem. § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des jeweiligen Beschäftigungsmonats und ein etwaig verbleibender Restbetrag zum drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsfolgemonats fällig, so dass die Satzungen der Krankenkassen eine dementsprechende Regelung vorsehen müssen. Dabei ist für die Fälligkeit unerheblich, ob das Arbeitsentgelt schon durch den Arbeitgeber geleistet wurde, sondern es kommt nur darauf an, dass es durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verdient wurde, da es dann im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV erzielt wurde.⁹ Maßgeblich für das Entstehen der Beitragsansprüche ist gem. § 22 Abs. 1 i.V.m. §§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 7 Abs. 1 SGB IV allein die versicherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt.

II. Rechtsgut

Geschütztes Rechtsgut des § 266a Abs. 1 StGB ist das Interesse der Solidarge-​ meinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialver-​ ←18 | 19→sicherung.10 Ein Teil des durch Arbeit erwirtschafteten Wertes fließt an die Sozialversicherungen, die daraus ihre Aufgaben finanzieren können.¹¹

Teilweise wird der Schutzzweck der Norm dahingehend konkretisiert, dass das Vermögen der Sozialversicherungsträger geschützt sei, weil diese als juristische Personen des öffentlichen Rechts rechtsfähig seien und somit Rechtsgutsinhaber sein könnten.¹²

Beide Auffassungen divergieren im Ergebnis nicht, sondern betreffen letztlich den Zweck des § 266a Abs. 1 StGB, durch die Sicherung des Beitragsaufkommens im gemeinschaftlichen Interesse das Vermögen der Sozialversicherungen und damit die Stabilität der Sozialversicherungssysteme zu gewährleisten. Denn der Schutz des Beitragsaufkommens verhindert mittelbar eine zumindest abstrakte Vermögensgefährdung für die Gemeinschaft der Versicherten.¹³

Diesem Motiv für einen besonderen Vermögensschutz folgend, wird vereinzelt vertreten, dass § 266a Abs. 1 StGB einem doppelten Schutzzweck diene und neben der Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungen auch das Vermögen der einzelnen Arbeitnehmer, deren Beiträge einbehalten wurden, geschützt ist.¹⁴ Der Arbeitnehmerbeitrag sei ein Teil des dem Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsentgelts und sei deshalb auch seinem Vermögen zuzuordnen.¹⁵ Diese Ansicht könnte durch § 28e Abs. 1 S. 2 SGB IV gestützt werden, wonach der vom Beschäftigten zu tragende Teil des Sozialversicherungsbeitrags als aus dem Vermögen des Arbeitnehmers erbracht gilt. Mit dieser Ergänzung des § 28e Abs. 1 SGB IV durch das Gesetz zur Änderung des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 19.12.2007¹⁶ wollte der Gesetzgeber vor allem die ←19 | 20→Anfechtbarkeit von Zahlungen der Arbeitnehmerbeiträge im Insolvenzfall ausschließen.17 Gleichwohl ergibt sich durch diese Regelung ein Bezug zum Vermögen des Arbeitnehmers.¹⁸ Doch selbst wenn man kraft der Fiktion des § 28e Abs. 1 S. 2 SGB IV dem Arbeitgeber eine treuähnliche Stellung für das Vermögen der Arbeitnehmer zuerkennen wollte,¹⁹ liegt im Einbehalten der Arbeitnehmerbeiträge dennoch kein „untreueähnliches Verhalten“ des Arbeitgebers,²⁰ weil dem Arbeitnehmer dadurch kein Vermögensschaden entsteht.²¹