Analogie und Argument
Eine rechtsrhetorische Untersuchung zur Struktur juristischer Begründungen
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Table Of Contents
- Cover
- Titel
- Copyright
- Autorenangaben
- Über das Buch
- Zitierfähigkeit des eBooks
- Vorwort
- Inhaltsübersicht
- Inhaltsverzeichnis
- Einleitung
- § 1 Auswahl des Untersuchungsgegenstands: Juristische Analogie
- § 2 Methodologischer Ansatz: Einführung in die Rhetorische Rechtstheorie und ihre Grundbegriffe
- A. Die Topik im Sinne Viehwegs
- B. Die Rhetorizität von Recht
- C. Herstellung und Darstellung von Recht
- D. Anknüpfung an die aristotelische Rhetoriktradition
- E. Topik und Enthymematik
- I. Die Begriffe Topos und Endoxon
- II. Das Enthymem in der Rhetorik
- § 3 Präzisierung des Analysegegenstands: Analogie
- A. Analogie und Enthymem
- B. Das aristotelische Paradeigma und der Topos a simili in der juristischen Sondertopik
- C. Logik und Analogik
- § 4 Gang der Untersuchung
- Teil 1 – Die Struktur der Analogie als allgemeiner Begründungsweise
- § 1 Die Analogie als Schluss der reflektierenden Urteilskraft in der Schlusslehre von Immanuel Kant
- § 2 Das Paradeigma und Enthymem in der Schlusslehre des Aristoteles
- A. Die informalen Schlussweisen in Aristoteles’ erster Analytik
- I. Die Epagoge oder vollständige Induktion
- II. Das Paradeigma
- III. Die Apagoge oder Abduktion
- B. Zeichenenthymeme in der ersten Analytik
- I. Tekmerion-Enthymem
- II. Semeion-Enthymem als unvollkommene Epagoge
- C. Das Paradeigma als Enthymem
- I. Schwankungen und Widersprüche in der aristotelischen Terminologie zum Enthymem-Begriff
- II. Das Enthymem als argumentationstheoretischer Dachbegriff
- III. Das Paradeigma als Semeion-Enthymem
- IV. Verbindung von Paradeigma und Topos a simili
- § 3 Die rhetorischen Schlussformen bei Peirce
- A. Verisimilitudo und Abduktion
- B. Das Zusammenspiel von Abduktion, Induktion, Analogie und Deduktion bei Peirce
- C. „Paper logic“ versus „Working logic“: Eine formale Untersuchung der Darstellung der Schlüsse bei Peirce
- I. Die problematische Deutungsbedürftigkeit deiktischer Begriffe in formalen Darstellungen
- II. Klassenübergreifende Induktion (Aristoteles) versus die enumerative Induktion (Peirce)
- III. Zur formal-logischen Präsentation dreistelliger Relationen
- IV. Verschleifung durch klassenübergreifende Induktion: Zur formalen Struktur von Abduktion und Paradeigma
- V. Typologie der Enthymeme und Neubesetzung des Terms „Semeion-Enthymem“
- § 4 Das Verfahren der Analogie und deren Formalisierung
- A. Die Auswahl des Tertiums für den Ähnlichkeitsvergleich und das notwendig kreative Moment der klassenübergreifenden Induktion
- B. Wittgensteins Familienähnlichkeiten und das Problem der hermetischen Abdrift
- C. Die Unvermeidbarkeit der Analogie
- D. Das Tertium als Vertretungselement einer komplexeren Struktur und der Wahrscheinlichkeitscharakter der Analogie
- E. Fallstricke bei der Formalisierung der Analogie
- F. „Ähnlichkeit“ als mit einem Problem verkoppelter Relationsbegriff
- G. Ein formales Schema der Analogie und Abduktion
- Teil 2 – Das deduktive Paradigma
- § 1 Der Justizsyllogismus in seinen Abwandlungen
- § 2 Rekonstruktion einer syllogistischen Begründungsstruktur nach dem Rechtsanwendungsmodell von Larenz
- A. Die logische Grundstruktur der Rechtsanwendung nach Larenz
- I. Der Syllogismus der Rechtsanwendung
- II. Das Schema der Subsumtion
- III. Der Syllogismus der Rechtsfolgenbestimmung
- B. Überführung von Larenz’ Modell in eine deduktiv-logisch geschlossene Modellvorstellung
- I. Grundfall: Syllogismus der Rechtsanwendung und Schema der Subsumtion
- II. Die begriffliche Entfaltung von Tatbestandsmerkmalen
- III. Der Syllogismus der Rechtsfolgenbestimmung
- § 3 Das deduktive Begründungsmodell nach Alexy
- A. Der Begriff des Arguments im allgemeinen praktischen Diskurs
- B. Die interne und externe Rechtfertigung im juristischen Diskurs
- C. Die Subsumtion als Struktur der internen Rechtfertigung
- I. Das Konzept der internen Rechtfertigung
- II. Kritik am Konzept der internen Rechtfertigung
- III. Erprobung der internen Rechtfertigung in Anwendungskonstellationen
- 1. Formalisierung des Tatbestands: Heimtücke-Mord
- 2. Formalisierung des Lebach-Urteils
- D. Die Abwägung von Prinzipien nach der Gewichtsformel
- I. Die Konzeption der Abwägung als Kollisionsbewältigungsverfahren auf Basis der Gewichtsformel
- II. Kritik an der Konzeption der Gewichtsformel
- 1. Die Skalenwerte als relative Größen
- 2. Unklarheit über Rationalitätsgewinn durch den Mechanismus der arithmetischen Abwägung
- 3. Über- und Unterdifferenzierung: Zwischen Skylla und Charybdis
- 4. Fehlende Verkopplung mit der Verfassungsjudikatur
- E. Die Analogie als Grundoperation
- I. Der Begriff „Grundoperation“
- II. Analogie und Umkehrschluss als Argumentformen der externen Rechtfertigung
- III. Das neue Schema der Analogie
- 1. „Fahrzeuge im Park“ und die „open texture of law“ bei Hart
- 2. Die Analogie im Spannungsfeld von regel-, prinzipien- und fallbasierten Theorieansätzen
- 3. Das integrative Analogie-Modell von Alexy
- 4. Kritik an den Modell-Entwürfen von Brozek und Alexy
- § 4 Zwischenfazit
- Teil 3 – Die juristische Analogie zwischen Herstellung und Darstellung
- § 1 Die juristische Analogie als Element einer Entscheidungsbegründung
- § 2 Das Verfahren der Rechtsgewinnung von Kaufmann
- A. Der hermeneutische Zirkel und das Überlegungsgleichgewicht
- B. Das typologische Gleichsetzungsmodell von Kaufmann
- C. Konstruktivistische Kritik am Konzept des Typus – zum Universalienrealismus
- D. Das Verfahren der Gleichsetzung von Norm und Sachverhalt und seine Elemente
- I. Beispiel-Fälle zur Exemplifikation des Gleichsetzungsverfahrens
- 1. Die Salzsäure-Entscheidung
- 2. Der Steamboat-Case
- II. Die Abduktion und das Konzept der Codierung
- III. Der „mögliche Wortsinn“ einer Norm und seine Grenze
- IV. Das Zusammenspiel von Abduktion, Induktion, Analogie und Deduktion im hermeneutischen Zirkel
- E. Analytische Rekonstruktion des Verfahrens der Gleichsetzung von Norm und Sachverhalt
- I. Vorbemerkungen zum Vorgehen Kaufmanns bei der Analyse der Schlussweisen – Das Problem substanzieller Interpretation formaler Schemata
- II. Modifikation des Schemas von Kaufmann
- 1. Die Abduktion
- 2. Die Induktion
- a. Die reduzierte Relevanz der enumerativen Induktion
- b. Klassenübergreifende Induktion oder Konkatenation
- c. Die Rolle von klassenübergreifender Induktion bei der Interpretation
- 3. Ein formales Schema des zirkulären Fallvergleichs
- Teil 4 – Repräsentation juristischer Argumentation im Toulmin-Schema
- § 1 Toulmin als Begründer informaler Argumentationstheorien
- § 2 Einwände gegen den Ansatz von Toulmin
- § 3 Das Toulmin-Schema als juristisches Argumentations-Modell
- A. Einführung in die Grundbegriffe und Repräsentation des Eikos-Enthymems (regelanwendendes Grundschema)
- B. Die Repräsentation von Enthymemen im regelbegründenden Kontext
- C. Die Repräsentation von Enthymemen im regelzerstörenden Kontext
- D. Die juristische Analogie als Eikos-Enthymem (Regelanwendung)
- E. Die juristische Analogie als Komplex aus Enthymemen (Regelkonstitution)
- Teil 5 – Repräsentation juristischer Argumentation in einem rechtsrhetorischen Modell
- § 1 Die Konzeption des Schlieffen-Modells in Abgrenzung zum Toulmin-Modell
- § 2 Der Zusammenhang von Pathos und Logos
- § 3 Explikation der Stützungsbeziehungen am Beispiel-Fall „Säure als Waffe“
- § 4 Vernetzung der Argumentation in Enthymem-Komplexen (Mesostruktur)
- § 5 Argumentationsnester (Makrostruktur)
- § 6 Typologie des Enthymems im juridischen Kontext
- A. Enthymem als Stützungsverhältnis von Meinung durch Meinung (Mikrostruktur)
- B. Typologie der Enthymeme nach von Schlieffen
- I. Eikos-Enthymem
- II. Tekmerion-Enthymem
- III. Semeion-Enthymem
- IV. Das paradeigmatische Enthymem
- V. Das eristische Enthymem
- C. Verhältnis und Konzeption von Eikos-Enthymem, Semeion-Enthymem und paradeigmatischem Enthymem illustriert im Kontext von gesetzlichen Regelbeispielen
- § 7 Paradeigmatisches Enthymem und Interpretation
- A. Silberfisch-Fall – Argumentum a fortiori und der Topos der Sinn- und Zweckhaftigkeit
- B. Erlaubnisversagungs-Fall – Argumentum a simili und der explizierte Topos als Verweis auf implizite Komplexität
- C. Der Fall „Widerruf von TV-Abonnement-Verträgen“ und die Verbindung von Ethos, Pathos und Logos
- D. Die Interessenabwägung
- I. Differenzierung zwischen konkreten und abstrakten Begründungsschichten
- II. Die abstrakte Gleichstellung durch „Interessenabwägung“ in der BGH-Entscheidung „TV-Abonnement-Vertrag“
- 1. „Interessenabwägung“ durch paradeigmatische Enthymeme
- 2. „Interessenabwägung“ durch Logos-Figuren
- § 8 Folgerungen für die Konzeption einer rhetorischen Argumentationstheorie
- Schluss
- Einführung in die Aussagen- und Prädikatenlogik
- Glossar
- Literaturverzeichnis
Einleitung
§ 1 Auswahl des Untersuchungsgegenstands: Juristische Analogie
Erst langsam, klagt Max Weber in seinem Monumentalwerk „Wirtschaft und Gesellschaft“, sei das „mythologische Denken“, das sich in Gestalt der Analogie zeige und lange Zeit die Eigenart des juristischen Denkens – etwa in der Präjudizienbehandlung – beherrscht habe, einer rationaleren Denkform gewichen: „der syllogistischen Begriffsbildung durch rationale Subsumtion“.1 Im Widersatz zum angelsächsischen Common Law, das vormodernen Mustern verhaftet sei, richte sich das juristische Denken im Deutschland seiner Zeit auf Systematisierung: „die Inbeziehungsetzung aller durch Analyse gewonnenen Rechtsätze derart, daß sie untereinander ein logisch klares, in sich widerspruchsloses und, vor allem, lückenloses System von Regeln bilden, welches also beansprucht: daß alle denkbaren Tatbestände unter eine seiner Normen müssen logisch subsumiert werden können, widrigenfalls ihre Ordnung der wesentlichen Garantie entbehre“.2 Juristische Arbeit erreiche nach Weber den Höchstgrad methodisch-logischer Rationalität, wenn sie von den Postulaten ausgehe,
„1. daß jede konkrete Rechtsentscheidung „Anwendung“ eines abstrakten Rechtssatzes auf einen konkreten „Tatbestand“ sei,
2. daß für jeden konkreten Tatbestand mit den Mitteln der Rechtslogik eine Entscheidung aus dem geltenden abstrakten Rechtsätzen zu gewinnen sein müsse,
3. daß also das geltende objektive Recht ein „lückenloses“ System von Rechtssätzen darstellen oder latent in sich enthalten oder doch als ein solches für die Zwecke der Rechtsanwendung behandelt werden müsse,
4. daß das, was sich juristisch nicht rational „konstruieren“ lasse, auch rechtlich nicht relevant sei,
5. daß das Gemeinschaftshandeln der Menschen durchweg als „Anwendung“ oder „Ausführung“ von Rechtssätzen oder umgekehrt „Verstoß“ gegen Rechtssätze gedeutet werden müsse.“3
Auf die Frage, wie Rechtsregeln entstünden, antwortet er: „Heute normalerweise durch Gesetze“ und bespricht das Gewohnheitsrecht als Residualgröße.4←19 | 20→
Die zeitgenössischen Rechtslehren sind den strengen Postulaten Webers nicht gefolgt.5 Die Analogie zählt zu den anerkannten Mitteln der Rechtsfortbildung.6 Man hebt sie indes von der Auslegung von Gesetzesbegriffen7 und der Anwendung von Recht ab und stellt sie unter besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen: Die Zuordnung eines ungeregelten Sachverhalts zu einer Norm sei nur dann möglich, wenn die Norm eine „planwidrige Regelungslücke“ aufweise und die von der Norm erfassten Fälle mit jenem ungeregelten Sachverhalt von „vergleichbarer Interessenlage“ seien.8 Unzulässig sei die ←20 | 21→Analogiebildung, wenn ihr – wie in paradigmatischer Weise aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG bei der analogia in malam partem im Strafrecht9 – ein Analogieverbot entgegenstehe.10
Zu ihrer Legitimation wird verfassungsdogmatisch die Bindung des Richters an Gesetz und Recht in Art. 20 Abs. 3 GG angeführt,11 die auch dahin interpretiert wird, dass das Gesetz im Ausnahmefall von einer höheren – überpositiven – Rechtsschicht derogiert werden könne,12 aber auch der allgemeine ←21 | 22→Gleichbehandlungsgrundsatz13. Verwiesen wird weiter auf eine etablierte Tradition, nach der die schöpferische Rechtsfindung in die Funktion der Rechtsprechung eingeschlossen sei.14 Positivistische Begründungansätze führen ihre Zulässigkeit auf die Zulassung der Rechtsfortbildung durch den Gesetzgeber in den Prozessordnungen der Gerichtszweige zurück.15 Schließlich wird auf das praktische Bedürfnis abgestellt, die Norm an eine veränderte Wirklichkeit anzupassen.16
Trotz ihrer grundsätzlichen Anerkennung ist die Skepsis gegenüber der Analogie – selbst außerhalb von Analogieverboten – nicht gewichen. Langhein stellt in seiner Analogiestudie für das Zivilrecht fest:
„Im Vordergrund steht […] die Akzeptanz des Wahrscheinlichkeitscharakters der Analogie. Dieser Umstand wirft aber die Frage nach der Zulässigkeit des juristisch ausgestalteten Analogieschlusses im Zivilrecht auf […] Deswegen könnte eine juristische Analogie als Maßstab des Gesetzgebers Verwendung finden oder von diesem als eine Methode positiv erlaubt werden.“17
Die juristische Analogie steht für eine vorrationale Form von Rechtlichkeit. Im Vergleich zur Subsumtion könne sie nicht Wahrheit, nur Wahrscheinlichkeit garantieren. Damit befördere sie Rechtsunsicherheit.18 Als Störung der ←22 | 23→verfassungsrechtlich im Gewaltenteilungsgrundsatz des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG eingeforderten Funktionenverteilung zwischen demokratisch unmittelbar legitimierter Legislative und Jurisdiktion lockere sie die Gesetzesbindung der letzteren Gewalt auf.19 Die Gerichte werden zu „rechtssetzenden“ Akteuren.20 Man dürfe sich der Analogie als Mittel der Rechtsbildung nur bedienen, wenn der Gesetzgeber ihren Einsatz zumindest implizit („planwidrige Lücke“) oder sogar positiv gestatte.
Es fragt sich daher, warum zu diesem scheinbar randständigen, gleichwohl vielbehandelten Phänomen, das mehr für eine zu überwindende Vergangenheit als die Zukunft unserer Rechtskultur stehen sollte, überhaupt geforscht wird.
Bereits der oberflächliche Blick auf die vom Gesetzgeber gewählten Regelungstechniken verdeutlicht die fortdauernde Bedeutung der Analogie: Die Methode der Regelbeispiele hat – selbst im materiellen Strafrecht21 – einen erheblichen Verbreitungsgrad gefunden.22 Sowohl bei der juristischen Fiktion23 ←23 | 24→als auch den Rechtsgrund- und Rechtsfolgenverweisungen24 wird – wie bei der Analogie – Gleiches mit Ungleichem gleichgestellt. Bei „unbestimmten Rechtsbegriffen“ ist das Walten des analogischen Verfahrens apokryph: Durch Regelbeispiele wird im Kontext „unbestimmter Rechtsbegriffe“ eine Anwendungstendenz vorgeben. Fallen sie weg, muss eine Kasuistik entwickelt werden.
Im Schrifttum wurden bereits früh25, spätestens im Zuge der Rezeption der Hermeneutik von Gadamer26, Zweifel am Subsumtionsdogma einerseits, andererseits der Haltbarkeit der Differenzierung von Analogie und Interpretation durch das Kriterium des „möglichen Wortsinn“27 eines Gesetzesbegriffs ausgedrückt.28 Die Rede von einem „Analogieverbot“ stellte man in Frage.29 Aus methodologischer Sicht30 wird man das analogische Denken kaum für überwunden und die mit der Analogie verbundenen Orte der wissenschaftlichen Auseinandersetzung nicht für befriedet erklären können.31←24 | 25→
Terminologisch schlägt sich in der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts zum Analogieverbot die weite Bedeutung der „Analogie“ nieder: Als Analogie im nicht technischen Sinn versteht das Gericht nicht nur die verwandte „teleologische Reduktion“32, sondern jede mit dem Inhalt einer Gesetzesnorm unvereinbare restriktive oder extensive Auslegung.33 „Analogie“ steht so allgemeiner für eine methodisch zweifelhafte, zumindest verdächtige und potenziell verbotene Begründungsweise im Recht.
Details
- Pages
- 358
- Year
- 2022
- ISBN (PDF)
- 9783631878477
- ISBN (ePUB)
- 9783631878484
- ISBN (Hardcover)
- 9783631853511
- DOI
- 10.3726/b19816
- Language
- German
- Publication date
- 2022 (May)
- Keywords
- Enthymem Informale Logik Abduktion Inferenz Rechtsgewinnung Formalisierung Induktionsschluss Juristische Methodenlehre Juristische Rhetorik Subsumtion
- Published
- Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2022. 358 S., 18 s/w Abb., 27 Tab.
