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Die zweifelhafte Abnahmefiktion des § 640 Abs. l S. 3 BGB

Eine Untersuchung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen, ihres Sinn und Zwecks sowie der Folgen für die Praxis

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Christian Felix Fischer

Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 1. Mai 2000 wurde die Abnahmefiktion des § 640 Abs. l S. 3 BGB eingeführt. Diese Arbeit untersucht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vorschrift, ihren Sinn und Zweck und die Folgen für die Praxis, insbesondere unter näherer Betrachtung des Gläubiger- und Schuldnerverzugs, der Beweislast und ihre Behandlung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Abnahmefiktion eine weit zurückreichende Tradition hat und bereits lange zuvor gefordert wurde. Die Vorschrift dient der Rechtsklarheit und zeigt dem Unternehmer auf, wie er sich verhalten kann, wenn der Besteller die Abnahme unberechtigt verweigert. Ihr praktischer Erfolg ist hingegen eher gering, da der Unternehmer weiter die Beweislast für das Vorliegen seiner Voraussetzungen trägt und damit nicht besser gestellt ist, als vor der Einführung des Tatbestands. Eine Modifikation der Vorschrift, insbesondere eine Überdenkung der Beweislastverteilung, ist notwendig.

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II. Zur Abnahme im Werkvertragsrecht im Allgemeinen 27

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27 II. Zur Abnahme im Werkvertragsrecht im Allgemeinen A. Begriff, Bedeutung, Rechtsnatur und Arten der Abnahme 1. Begriff und Bedeutung der Abnahme Das Werkvertragsrecht verlangt nach dem Wortlaut des § 640 Abs. 1 S. 1 BGB vom Besteller („Auftraggeber“ im VOB-Sprachgebrauch), das „vertragsgemäß hergestellte“ Werk „abzunehmen“, sofern die Abnahme nicht nach der Beschaf- fenheit des Werkes ausgeschlossen ist. Die werkvertragliche Abnahme darf nicht mit der technischen oder der öffentlichen Bauabnahme („Gebrauchsabnahme“) verwechselt werden.16 Letztere zum Beispiel. richtet sich ausschließlich nach öffentlichem Recht.17 Neben der „Abnahme“ verwendet das Werkvertragsrecht noch weitere ähnliche, aber streng von ihr zu trennende Begriffe wie „Herstellung des Werkes“, „Vollendung des Werkes“ oder „Übergabe des Werkes“. Sie haben andere Inhalte. Die „Herstellung des Werkes“ (§ 631 Abs. 1 BGB) geht der Ab- nahme meist voraus, denn nur das – insgesamt – „hergestellte“ Werk kann abge- nommen werden. Die vollständige Herstellung ist jedoch nicht zwingend not- wendig. Denn zum einen sieht § 641 Abs. 1 S. 2 BGB die Teilabnahme vor und zum anderen ist der Besteller nicht gehindert, das unfertige oder gar mangelhafte Werk abzunehmen. Letztgenannte Möglichkeit setzt beispielsweise § 634a Abs. 2 BGB voraus. Die „Vollendung des Werkes“ (§§ 649, 646 BGB) hingegen kann der Abnahme gleichstehen, wie es § 646 BGB ausdrücklich normiert. Die „Übergabe des Werkes“ ist, wie nachstehend auszuführen sein wird, nur ein Teil der Abnahme. Die Abnahme ist mit ihren vielfältigen Ausstrahlungen18 nach herrschender Meinung als Dreh- und Angelpunkt die zentrale Figur des Werkvertragsrechts.19 16 Kleine-Möller/Merl-Merl, § 11, Rn. 5; Kuffer/Wirth-Kainz, Handbuch des Fachanwalts...

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