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Marktbeherrschung im Bereich Stromerzeugung/Stromgroßhandel

Eine kritische Analyse der neueren Sicht des Bundeskartellamts

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Gisela Drozella and Harald Krebs

In der Sektoruntersuchung Stromerzeugung/Stromgroßhandel hält das Bundeskartellamt an dem Konzept des sogenannten Erstabsatzmarktes fest. Die Autoren stellen die Diskrepanz zwischen dem der Marktabgrenzung zugrundeliegenden und dem tatsächlichen Marktgeschehen und die daraus resultierende Fehlerhaftigkeit der Marktabgrenzung des Amtes dar. Die im Rahmen der Sektoruntersuchung entwickelte, auf ein ökonometrisches Instrument gestützte Rechtsfigur der Einzelmarktbeherrschung durch mehrere Unternehmen erscheint weder rechtlich noch ökonomisch tragfähig. Methodische Defizite treten hinzu. Daher ist nach Ansicht der Autoren der vom Bundeskartellamt in der Sektoruntersuchung eingeschlagene aufwendige Weg ungeeignet zur Begründung der Marktbeherrschung elektrizitätserzeugender Unternehmen.

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Inhalt

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A. Einleitung ................................................................................................... 9 B. Sachliche Marktabgrenzung: der sog. Erstabsatzmarkt i. S. d. „E.ON/Eschwege“-Rechtsprechung ........................................................... 13 I. Die physikalisch-technische Sichtweise des Amtes ............................ 14 II. Vermischung physikalischer und vertraglicher Aspekte – Versuch einer rechtlichen Einordnung ................................................ 17 III. Rechtliche Grundlagen des Marktgeschehens .................................... 21 1) Berücksichtigung der Physik im Netzzugangsmodell .................... 21 2) Das geltende Netzzugangsmodell ................................................... 23 a) Allgemeine Grundlagen ............................................................. 23 b) Das Bilanzkreissystem ............................................................... 23 c) Rollenverteilung zwischen Bilanzkreisverantwortlichem und ÜNB ........................................................................................... 25 3) Auswirkungen auf die reale Vertragspraxis auf Großhandelsebene ........................................................................... 26 IV. Zwischenergebnis ................................................................................ 28 V. Die Theorie der wettbewerbsverfälschenden Mehrfachzählungen – das Argument der Billigung durch OLG Düsseldorf und BGH ......... 30 1) Begründung des Amtes .................................................................. 30 2) Begründung des BGH ..................................................................... 32 3) Der vom BGH zugrunde gelegte Warenstrom ............................... 32 a) Sachlicher und zeitlicher Kontext der „Eschwege“-Entscheidung ......................................................... 33 b) Tatrichterliche Feststellungen des OLG Düsseldorf zum Marktgeschehen ......................................................................... 35 4) Berechtigung des Ausschlusses von Mehrfachzählungen im klassischen vertikalen Vertriebssystem .......................................... 41 5) Bedeutung der Billigung des Erstabsatzmarktes durch den BGH . 44 a) Bedeutung vor dem Hintergrund des heutigen Marktgeschehens ........................................................................ 44 b) Unterschiede zwischen klassischem Warenvertrieb und dem heutigen Stromgroßhandel ......................................................... 45 6 c) Wettbewerbskräfte, die auf Erzeuger im Stromgroßhandel wirken ......................................................................................... 48 d) Ergebnis ...................................................................................... 49 VI. Der „neue“ Erstabsatzmarkt: eklatanter Widerspruch zu den das Erstabsatzmarktkonzept tragenden Prämissen ................................... 50 1) Keine Einbeziehung der Regelenergie in den Erstabsatzmarkt ..... 50 2) Keine Einbeziehung von EEG-Strom ............................................. 51 a) Die Argumentation des Amtes .................................................. 51 b) Wettbewerbliche Würdigung ..................................................... 53 c) Implizite Revidierung der Prämisse des Erstabsatzmarktkonzepts ........................................................... 55 VII. Ergebnis und Ausblick ......................................................................... 57 C....

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