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Randzonen des Willens

Anthropologische und ethische Probleme von Entscheidungen in Grenzsituationen

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Edited By Thorsten Moos, Christoph Rehmann-Sutter and Christina Schües

Der Band untersucht anthropologische, psychologische, rechtliche und ethische Probleme des Willenskonzepts. Die Medizin führt Menschen in Grenzsituationen, in denen «ihr Wille» in vielerlei Hinsichten problematisch wird: Kinder sollen in die Durchführung medizinischer Maßnahmen einwilligen; Menschen mit Demenz können sich zu Therapien manchmal nicht mehr klar äußern; potentielle Teilnehmende einer klinischen Studie sind durch deren Komplexität überfordert, sollen aber zustimmen. Der Band fokussiert bewusst Randzonen, in denen nicht klar ist, was ein Wille ist und ob eine Willensäußerung vorliegt. An diesen Randbereichen wird besser als in thematischen Kernzonen sichtbar, was Idee und Praxis des Willens leisten und was sie verdecken. Daraus ergeben sich neue Fragen zur Problematik des Entscheidens und der Einwilligung in Grenzsituationen.
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Adrian Schmidt-Recla - Das Recht als Willensgenerator. Juristische Konstruktionen zu Wille und Wollen

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Adrian Schmidt-Recla

Das Recht als Willensgenerator

Juristische Konstruktionen zu Wille und Wollen

Recht als Willensgenerator: Diese Formulierung ist ein etwas unhandlicher Einstieg in das hier gewählte Thema. Schöpfer, Anwender und Adressaten von Rechtsregeln fragen sich aber immer, ob und wie die Sätze, die sie formulieren, anwenden und denen sie folgen sollen, auf ihren eigenen Willen oder auf den anderer Personen einwirken. Um das etwas anschaulicher zu machen, soll die Überschrift in vier Fragen umformuliert werden, die das Thema sicherlich nicht vollständig erfassen. Generatoren sind Erzeuger, Verursacher und daher ist die Frage, ob Recht (besser: einzelne Rechtsregeln) Willen erzeugt. Das kann erstens (I.) dahin verstanden werden, als ob Rechtsregeln einen Willen, eine Absicht und eine Zielrichtung subjektiven Handelns (oder einzelne Willensinhalte) direkt erzeugen könnten. Hier ist nur eine kurze Antwort möglich. Zweitens (II.) lässt sich – etwas weniger radikal – die Frage stellen, ob einzelne Rechtsregeln dazu veranlassen können, einen vorhandenen Willen in bestimmte Gleise zu lenken. Drittens (III.) soll es um den Zweck von Rechtsregeln gehen, also darum, dass sie dazu dienen, individuelle oder korporative Willensinhalte durchzusetzen. Trifft das zu, dann darf angenommen werden, dass zweckgebundenen Normen eine bestimmte Vorstellung von Willen zugrunde liegt. Viertens (IV.) soll danach gefragt werden, warum Rechtsregeln Situationen berücksichtigen, in denen der Wille imperfekt erscheint, und warum die durch die zweite Frage identifizierten Gleise, auf die Rechtsregeln den Willen leiten können, nicht befahren werden können. Diese vierte Frage wird hier in drei gedankliche Schritte (1.–3.) unterteilt. Insgesamt werden so einige Gerüststangen sichtbar, aus denen rechtliche Konstruktionen zu Wille und Wollen bestehen. Dabei ist insgesamt das Medizinrecht im Auge zu behalten.

I. Der Wille als Geltungsgrund allen Rechts

Können Rechtsregeln einen Willen erzeugen? Ob diese Frage sich logisch bejahen lassen könnte, soll hier nur angesprochen, nicht aber ausführlich erörtert werden. Nach hier vertretener Ansicht ist sie, so allgemein wie sie gestellt ist, zu verneinen. Das lässt sich folgendermaßen begründen: Der individuelle Entschluss, morgens aufzustehen und zu arbeiten (statt etwa aus dem Fenster ← 147 | 148 → zu springen), ein Grundstück zu kaufen oder das nicht zu tun, zum Arzt zu gehen oder das nicht zu tun, wird nicht von Rechtsregeln hervorgerufen oder kausal determiniert – auch wenn es Rechtsregeln gibt, die einer Person, die sich verpflichtet hat, Dienste zu erbringen, Nachteile in Aussicht stellt, wenn sie diese Dienste nicht erbringt. Personen, die bestimmte Eigenschaften (s. u.) aufweisen, haben jederzeit die Möglichkeit, sich gegenüber einem Rechtsgebot individuell ablehnend zu verhalten. Schwieriger wird es, wenn wir den Willen von Gruppen oder der Allgemeinheit in den Blick nehmen: Ob und wie die Versichertengemeinschaft etwa die Kinderlosigkeit mittels In-vitro-Fertilisation therapiert, wird durch Rechtsregeln, die außer- oder vorrechtlichen Determinanten verschiedener Art folgen, bestimmt. Aber diese Regeln ihrerseits sind nicht zwingend eindimensional vorgegeben, sie können verändert werden und so kann umgekehrt die Frage formuliert werden, ob der Wille nicht vielmehr der Geltungsgrund allen Rechts ist – oder kürzer: ob Recht nicht „Willkür“ ist, nämlich die Wahl/Kür eines Willens(-inhalts) zur Lösung eines individuell-konkreten (Vertrag/Urteil) oder eines abstrakt-generellen Konflikts (Norm).1 Dass die Wahl nicht immer friedlich und unstreitig ausgehandelt wird, sondern auch mit der Androhung bzw. durch Anwendung von Gewalt erzwungen werden kann, liegt auf der Hand. Die Richtigkeit des Satzes, nicht das Recht generiere den Willen, sondern der Wille generiere das Recht, lässt sich daran prüfen, dass Recht ohne Rechtssubjekte undenkbar und daher eine rein menschliche Angelegenheit ist: Ob zwei Steine im Geröllfeld gegeneinander Ansprüche haben, ist keine rechtlich relevante Frage und da die Biene ihren Staat nicht ändern kann,2 muss nicht gefragt werden, ob Bienen untereinander Rechtsnormen haben und wenn ja, ob sie diese einhalten.3 Menschen (Personen, Rechtssubjekte) unterscheiden sich rechtlich von Steinen und Tieren (Sachen, Rechtsobjekten) dadurch, dass sie anders als diese einen Willen bilden. ← 148 | 149 →

II. Zur Steuerungswirkung des Rechts

Für die zweite mögliche Antwort auf die Frage, ob Recht Willen generiere, sollen diejenigen Rechtsregeln aussortiert werden, die individuell-konkret ausgestaltet sind, also alle Verträge und Urteile. Ein zwischen zwei Parteien geschlossener Vertrag bleibt ebenso wie ein (streitiges) Urteil nicht ohne Auswirkungen auf den Willen der Vertragsparteien und der Beteiligten am Prozess. So kann der Inhaber einer durch ein Urteil titulierten Forderung seinen Willen auf die Vollstreckung desselben richten und der Erwerber eines Grundstücks den seinen auf die Nutzung desselben. Bei Normen allerdings verhält es sich etwas schwieriger. Allein die Lektüre des Satzes „Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen“ in § 985 BGB veranlasst ohne weiteres niemanden unmittelbar, gegen eine andere Person mit einer Herausgabeklage vorzugehen.

Aber die Rechtswissenschaft und auch die mit der Schaffung von Recht befassten Institutionen der Allgemeinheit gehen davon aus, dass Rechtsregeln Steuerungswirkung haben (können). Diese Steuerungswirkung kann einerseits schon von der bloßen Setzung einer Regel und ihrer Niederschrift ausgehen und andererseits von ihrer Durchsetzung unter Zuhilfenahme staatlichen Zwangs. Zu nennen ist hier nur der Typenzwang im Sachenrecht4 sowie die Ausgleichsfunktion des Schadensrechts5 als zivilrechtliche Beispiele, ferner die Annahme, das Strafrecht könne präventiv wirken und (besonders anschaulich) § 24 StGB6 als Beispiele aus dem öffentlichen Recht, die etwa noch um öffentlich-rechtliche Normen mit Anreizfunktion ← 149 | 150 → wie Subventionen vermehrt werden können. Auch das öffentliche Fürsorge- und Vorsorgerecht erzeugt „rechtlichen Konsequentialismus“ (das Verhalten wird so gesteuert, dass der Versicherungsfall eintritt) der auch nichts anderes belegt als die Aussage, dass Rechtsregeln den individuellen Willen in bestimmte, für wünschenswert gehaltene Bahnen lenken können. In der europäischen Rechtstradition gibt es vier Grundrichtungen, in die generelle Rechtsgebote den individuellen Willen lenken können oder sollen: 1. pacta sunt servanda – Verträge7 sind einzuhalten8, 2. alterum non laedere – andere dürfen nicht geschädigt werden9, 3. damnum componere – angerichteter Schaden ist auszugleichen und 4. ius suum cuique tribuere10 – hier, wie bei Hugo Grotius, als: Unrecht ist durch Strafe zu vergelten11.

III. Der Wille als Grund der Herrschaft über Personen und Sachen

Nun zur dritten Frage, warum das willensgesteuerte Recht auf den Willen abstellt. Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass rechtliche Begriffsbestimmungen und Positivbeschreibungen fehlen. Weder das bürgerliche noch das öffentliche Recht definieren den Willen als Anknüpfungspunkt für Rechtsfolgen. Da Recht ← 150 | 151 → als res humana die Aufgabe hat, einzelnen Personen Herrschaftsbefugnisse12 über Personen und/oder Sachen zuzusprechen, geht es vielmehr aufgrund einer fundamentalen Unterstellung davon aus, dass Menschen generell in der Lage sind, solche Herrschaftsbefugnisse zu haben und zu nutzen. Einerseits erkennen wir diese Unterstellung an der Aussage, wonach die Rechtsfähigkeit des Menschen (d. h. die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, die gleichbedeutend damit ist, Rechtssubjekt zu sein) mit der Vollendung der Geburt beginne, § 1 BGB. Andererseits folgt diese Erkenntnis aus den Gegenbeispielen, nämlich aus Rechtsregeln, die wegen eines allgemein unterstellten oder wegen eines konkret vorhandenen Willensdefizits einzelne Befugnisse gar nicht oder nur ausnahmsweise und eingeschränkt verteilen. Das Gesetz hierzulande ordnet nicht an, dass zum Abschluss von Verträgen – durch den Austausch von Willenserklärungen – Geschäftsfähigkeit vorhanden sein müsse und es ordnet auch nicht an, dass zum Ersatz des angerichteten Schadens Deliktsfähigkeit gegeben sein müsse, sondern es erklärt, dass Erklärungen von geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Personen unwirksam seien und dass deliktsunfähige Personen keinen Schadensersatz für ihre unerlaubte Handlung schuldeten. Daraus folgt – und damit ist der Bezug zum Generalthema dieses Bandes hergestellt: Rechtsregeln mit Bezug zu Willen und Wollen betreffen ausdrücklich nie die „Kernzone“, sondern immer „Randzonen des Willens“. Anders gesagt: Das geltende Recht weiß nicht, was Wille ist und es unternimmt auch keinen Definitionsversuch. Es unterstellt vielmehr, dass eine Person, die sich nicht in einer „Randzone“ befindet, Rechtssubjekt sei und verantwortlich handle.13 Das derzeit geltende deutsche Recht kennt (nur) zwei relevante „Randzonen“: Alter und Krankheit; Menschen, die das Recht früher (teilweise bis in das 20. Jahrhundert hinein) in weitere „Randzonen“ (bekannte Beispiele sind Stand und Geschlecht) verwiesen hat, sind infolge der bürgerlichen und der sexuellen Revolution, die auch in das Privatrecht hineinwirkte, in die Kernzone eingetreten.

IV. Rechtsregeln an den „Randzonen des Willens“

Im vierten Schritt soll es um Rechtsregeln gehen, die sich darauf beziehen, dass ein personales Defizit nicht zur uneingeschränkten Herrschaft über Personen und Sachen berechtigt. Sie betreffen den Willen von Kindern und Kranken. Vorab ist ← 151 | 152 → zu bemerken, dass zwar infantiles und juveniles Alter, nicht aber seniles Alter an sich ein Grund für spezielle Rechtsregeln ist. Nach einer Übersicht (1.), die in die drei Gesichtspunkte unterteilt ist, wird nach gemeinsamen Charakteristika der Abgrenzungsmanuale (2.) gefragt und auf Desiderate (3.) verwiesen.

1. Übersicht

Zunächst ein Überblick über die einschlägigen Normen: Rechtliche „Randzonen des Willens“ erscheinen im bürgerlichen Recht in den §§ 104, 107, 108 Abs. 1, 112, 113, 131 Abs. 2; 633d Abs. 1; 827, 828; 1303 Abs. 2; 1626 Abs. 2; 1631d Abs. 1; 1896; 1902; 1903; 1904; 1905 Abs. 1 Nr. 1; 1906 Abs. 3; 2229 Abs. 1, 4 BGB; im Strafrecht in den §§ 20, 21 StGB und den §§ 1 Abs. 2 3; 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG und im öffentlichen Recht (insoweit es für das Medizinrecht interessant ist) in § 36 Abs. 1 SGB I. Das soll im Folgenden etwas geordnet werden. Dazu werden zunächst Vorschriften, die daran anknüpfen, dass eine Person andere Personen und Sachen in Anspruch nimmt (Vertragsschluss und Einstehenmüssen) und sodann Regeln betrachtet, die daran anknüpfen, dass eine Person von anderen Personen in Anspruch genommen wird (Einwilligung in Eingriffe). Bei ersteren kommt der Wille als Gestaltungs-, bei letzteren als Abwehrgrund in Betracht.

a. Vertragsschluss

Die §§ 104 Nr. 1, 107, 108 Abs. 1, 112, 113, 131 Abs. 2, 1303 Abs. 2 und 2229 Abs. 1, 4 BGB behandeln die Frage, ob auf den Abschluss von Verträgen oder die Vornahme von Rechtsgeschäften gerichtete Erklärungen von Menschen, die wegen eines Altersproblems (Minderjährigkeit) nicht in die „Kernzone“ gehören, rechtlich beachtet werden müssen. Die Grundantwort lautet: Nein. Die Ausnahmen lauten: Lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte, Eheerklärungen und Testamente können anders behandelt werden. Dabei ist die Konstruktion einfach. Starre Altersgrenzen (sieben, sechzehn und achtzehn Jahre), die der wertenden Beurteilung einer zur Entscheidung eines Konflikts berufenen Person vollständig entzogen sind, zeigen an, ob der Wille der betreffenden Person rechtlich berücksichtigt wird oder nicht. Halten wir für das Medizinrecht fest, dass minderjährige Personen etwa den Behandlungsvertrag mit dem Arzt nicht allein schließen können, sondern dass sie dazu (wenn nicht weitere Sonderregeln wie etwa der erwähnte § 36 Abs. 1 SGB I eingreifen), immer auf die Erklärung ihrer gesetzlichen Vertreter angewiesen sind. Ihr subjektiver Wille ist für sich allein unbeachtlich.

Die §§ 104 Nr. 2, 1896, 1902, 1903 BGB (von denen der letztere auf §§ 108 und 131 BGB zurückverweist) behandeln die Frage, ob auf den Abschluss von Verträgen ← 152 | 153 → gerichtete Erklärungen von Menschen, die wegen eines Krankheitsproblems nicht in die „Kernzone“ gehören, beachtet werden müssen. Die Grundantwort lautet: Nein. Anders als beim Alter ist aber die Grenze, die die Randzone von der „Kernzone“ trennt, nicht starr. Sie ist ohne sachverständige Hilfe von Juristen allein nicht auszumachen. Sie verläuft dort, wo eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit die freie Willensbestimmung eliminiert (§ 104 Nr. 2) oder eine psychische Krankheit, eine körperliche, geistige oder seelische Behinderung das Besorgen eigener Angelegenheiten beeinflusst (§ 1896 Abs. 1 BGB). Die genannten Regeln sind gleich strukturiert – sie verknüpfen deskriptive Kriterien mit normativen. Die innere Struktur der hier betrachteten Rechtssätze folgt also einer Kombinationsmethode: Der Rechtssatz nennt bestimmte, (hier etwa) eine Person kennzeichnende14 Kriterien (Krankheit, Behinderung, Reife), anhand derer wertende15 Schlüsse (wie etwa Willensfreiheit aufgehoben, Betreuungsbedürftigkeit gegeben) gezogen werden.16

Freilich werden schon an dieser Stelle konstruktive Brüche deutlich. Die Regel zur Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) unterscheidet sich nämlich schon grammatisch von der Regel zur Betreuungsbedürftigkeit (§ 1896 Abs. 1 BGB).17 Dass § 104 BGB aus dem Jahre 1896 und § 1896 BGB aus dem Jahr 1992 stammt, ist für die Erklärung der Unterschiede alleine nicht ausreichend. Das Gesetz scheint davon auszugehen, dass Betreuungsbedürftigkeit und Geschäftsunfähigkeit verschiedene Dinge sind. Konstruktiv sind sie es für das Zivilrecht – mit ← 153 | 154 → zahlreichen Einzelproblemen. Ob sie es wirklich sind,18 ist jedoch keineswegs klar. Aber halten wir auch hier fest, dass psychisch kranke Personen etwa den Behandlungsvertrag mit dem Arzt – neben anderen Verträgen – nicht immer selbst schließen können.

b. Einstehenmüssen (Schadensausgleich und Vergeltung)

Die §§ 827, 828 BGB und §§ 20, 21 StGB, §§ 1 Abs. 2, 3, 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG, bei denen es darum geht, ob für unerlaubtes Handeln gegenüber dem Verletzten und gegenüber der Allgemeinheit (das ist eine hohe Abstraktionsebene, die nicht danach fragt, ob sich die zivil- und die strafrechtliche Verantwortung unterscheiden) eingestanden werden muss, folgen dem skizzierten Muster. Einerseits ordnen sie (§ 828 BGB, §§ 1 Abs. 2, 3, 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG) an, dass Minderjährige generell nicht für die Rechtsgutsverletzung einstehen müssen, die sie anrichten. Die Altersgrenzen andererseits sind vielgestaltig: von acht bis einundzwanzig Jahren kommt fast alles an Unterscheidungskriterien vor. Ganz so starr wie bei den Regeln zum Vertragsschluss sind sie freilich nicht; das Jugendstrafrecht benötigt wertende, vom Alter unabhängige Kriterien (die Jugendverfehlung oder eine Person, die ihrer Reife nach einem Jugendlichen näher steht als einem Erwachsenen).

Bei Kranken geht es bei derselben Frage (Einstehenmüssen oder nicht) mit § 827 BGB und §§ 20, 21 StGB wieder darum, mit einer Kombination aus deskriptiven und normativen Elementen zu differenzieren, ob die betreffende Person in die (undefinierte) „Kernzone“ gehört und als verantwortliches Rechtssubjekt einstehen muss oder ob das wegen ihrer Zugehörigkeit zur Randzone nicht von ihr verlangt werden kann. Die deskriptiven Merkmale sind hier die krankhafte Störung der Geistestätigkeit, die krankhafte seelische Störung, die tiefgreifende Bewusstseinsstörung, der Schwachsinn und die schwere andere seelische Abartigkeit; die normativen Merkmale lauten (erneut) freie Willensbestimmung und Einsichts- und Steuerungsfähigkeit.19 Dass die Rechtsordnung auch hier nicht bruchlos konstruiert, wird an den unterschiedlichen normativen Kriterien deutlich, um die im Strafrecht seit mehr als 200 Jahren unter dem Stichwort „Gibt es ← 154 | 155 → einen freien Willen?“ verbissen gekämpft wird, ohne dass die Diskutanten der Antwort auch nur einen Fußbreit näher gekommen wären.

c. Einwilligung in Eingriffe

Von den erwähnten Vorschriften sind noch diejenigen zu nennen, die den Willen von Personen insoweit betreffen, als er als Abwehr- oder Verweigerungsgrund dienen kann. Dass Personen in der Kernzone, ausgehend von dem Grundsatz, wonach dem Wollenden kein Unrecht geschieht,20 Eingriffe in ihre Rechtsgüter durch Verweigerung abwehren können, muss nicht hervorgehoben werden. Für das Medizinrecht heißt das, dass ein ärztlicher Eingriff ohne Einwilligung des Patienten rechtswidrig ist und zivil- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Die §§ 630d Abs. 1 S. 2, 1631d Abs. 1, 1904, 1905 und 1906 Abs. 3 BGB wählen zur Grenzziehung zwischen „Kern- und Randzone“ weder die Geschäfts-, die Delikts- oder die Schuldfähigkeit und auch nicht die Betreuungsbedürftigkeit, sondern sie stellen auf die Einwilligungsfähigkeit der Person ab, in deren Rechtsgüter eingegriffen werden soll. Es geht dabei um die Fähigkeit einer Person, nach ihrer geistigen und sittlichen Reife die Bedeutung und Tragweite eines Eingriffs und seiner Gestattung ermessen zu können und ihr Handeln dieser Einsicht gemäß einzurichten.21 Dass sich auch hier die schon angesprochene Kombinationstechnik findet, überrascht nicht. Die Kriterien lauten geistige und sittliche Reife (deskriptiv) und Einsichts- und Steuerungsfähigkeit (normativ). Sie sind nicht starr wie die Altersgrenzen beim Vertrag und beim unrechten Handeln. Begründen lässt sich diese Flexibilität zunächst damit, dass die Einwilligung keine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung und deswegen die Geschäftsfähigkeit ← 155 | 156 → kein taugliches Manual ist. Diese Begründung wird unter Juristen mittlerweile fast einhellig geteilt. Das heißt für die ärztliche Behandlung, dass (infolge eines Altersproblems) in die vertragsrechtliche Randzone gehörende minderjährige Personen zwar einen Behandlungsvertrag nicht abschließen, gleichwohl aber wirksam in eine ärztliche Behandlung einwilligen können, wenn sie nach der für die Abgabe von Einwilligungen relevanten Grenzziehung hier in die „Kernzone“ gehören.22 Damit ist eine konstruktive Grundaussage getroffen: Bei der Abwehr von Eingriffen in eigene Rechtsgüter wird der Wille unabhängig von Altersgrenzen beachtet23 und nur danach gefragt, ob er infolge eines Krankheits- oder Entwicklungsproblems eventuell übergangen werden kann oder muss.

Nach dieser Übersicht soll im Folgenden das Augenmerk auf konstruktive Gesichtspunkte gerichtet werden, die alle bisher genannten Grenzziehungen gleichermaßen betreffen, obwohl teilweise eine geradezu babylonische Sprachverwirrung herrscht. Fraglich ist, welches rechtliche Willensbild hinter der skizzierten Kombinationsmethode steht. Und hier erhebt sich erneut die Frage nach dem Recht als „Willensgenerator“.

2. Willensbild des Rechts

a. „Freier“ Wille

Der erste Gesichtspunkt wurde schon angedeutet. In einigen der zitierten Vorschriften stellt das Gesetz auf die so genannte „freie Willensbestimmung“ ab. Es ist keineswegs so, dass dies nur ältere Vorschriften, die aus dem 19. Jahrhundert stammen (wie §§ 104, 827 BGB), betrifft, und dass die Rechtsentwicklung im 20. Jahrhundert mit dem Ausweichen auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit den missverständlichen Hinweis auf einen „indeterministischen“ Deutungsrahmen vermieden hätte. Das lässt sich allenfalls für das Strafrecht behaupten, denn mit § 1896 Abs. 1a BGB, der immerhin aus dem Jahr 2005 und damit gewissermaßen aus der Gegenwart stammt, ist der „freie Wille“ wie ein guter alter Bekannter im BGB wieder aufgetaucht. Gegen den freien Willen einer volljährigen Person, so heißt es dort, dürfe für sie kein rechtlicher Betreuer bestellt werden. Die Selbstverständlichkeit, mit der das BGB hier vorgeht,24 ← 156 | 157 → überrascht angesichts des in ewigen Wellen geführten Streits um die generelle Möglichkeit von Personen, ihren Willen frei zu bestimmen.25 Alle genannten Vorschriften thematisieren aber dieselbe Grundfrage: Kann rechtliches Handeln nicht immer (auch in zivilrechtlichen Belangen) nur dann einem rechtlichen Sollen genügen, wenn es Ausdruck einer nicht kausal vorherbestimmten und insofern freien, nicht determinierten Selbstbestimmung ist?26 Und ist das Recht damit nicht insgesamt auf dem Holzweg? Für alle folgenden Erläuterungen ist zu beachten, dass der Text sich innerhalb des juristischen Kontextes bewegt und diesen nicht verlässt. Eventuelle Schranken dieses Kontextes müssen andere überwinden – nicht Juristen.

Juristen verdanken Adolf Laufs die jüngsten Hinweise auf den Ertrag, den das Vertrags- und das (private) Haftungsrecht liefern (zum Strafrecht sei verwiesen auf eine ältere Schrift des Verfassers27). Um mit letzterem zu beginnen: Auf persönliche Vorstellungen und persönliches Können scheint es im Haftungsrecht zunächst nicht anzukommen. Denn für einen eingetretenen Schaden haftet der Schuldner dafür, das im Verkehr zum Schutz des Gläubigers objektiv Gebotene nicht getan zu haben, § 276 Abs. 2 BGB. Auf individuelle Möglichkeiten des Schuldners („Heute morgen war ich zum Operieren einfach zu müde“) und auf das im Verkehr übliche („Fouls gehören doch im Fußball dazu; da bricht auch schon mal ein Oberkiefer“) kommt es also nicht an. Juristen nennen das den objektiven Sorgfaltsmaßstab des Privatrechts und können auch einen Grund dafür nennen: den Verkehrsschutz. Durch die genannten §§ 827, 828 BGB wird das nur abgemildert; haften soll nicht, ← 157 | 158 → wem gegenüber das Vertrauen, er werde das objektiv Gebotene tun, nicht berechtigt ist. Demnach geht das Haftungsrecht davon aus, dass Personen grundsätzlich das Tunliche tun und das Untunliche unterlassen können – denn sonst wäre dieses Vertrauen auf Sand gebaut und ein Rechtsinstitut wie der Schadensersatz sowohl für die Pflichtverletzung im Vertrag als auch für die unerlaubte Handlung müsste generell gestrichen werden. Noch deutlicher wird das im Vertragsrecht, auch wenn festzustellen ist, dass moderne Handlungslehren das Problem des freien Willens kaum thematisieren. Auch hier das nämliche, stillschweigend vorausgesetzte Bild: Personen vertrauen bis zur Grenze des § 104 Nr. 2 BGB darauf, dass andere Personen handeln, weil und obwohl sie auch anders handeln können. Das beste Beispiel dafür bietet der alte und abgedroschene Fall von der „Trierer Weinversteigerung“. Er zeigt, dass die nach außen als auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet erkennbare Erklärung (sie heißt nicht eben zufällig Willenserklärung) auch dann wirksam – aber um den Preis des Vertrauensschadens anfechtbar – sein muss, wenn der Erklärende sich nicht bewusst ist, welche rechtliche Bedeutung andere Personen dieser Erklärung beilegen und wenn er keineswegs die Absicht hatte, eine vertragliche Bindung einzugehen. Auch das Vertragsrecht geht demnach davon aus, dass Personen Erklärungen deswegen abgeben, weil sie sie auch unterlassen können und weil sie, wenn sie sie abgeben, damit ihren Willen betätigen.

Ohne „freien Willen“, so lässt sich das zusammenfassen, stünde der Motor des Rechtsverkehrs still und, so schreibt Adolf Laufs weiter, wenn „Gerhard Roth, Wolf Singer und Hans Markowitsch das Schuldstrafrecht abschaffen wollen, dann müssen sie konsequenterweise auch die selbstverantwortliche Willenserklärung abtun – bei Schuldgeschäften, Verfügungen, Eheverträgen, Testamenten, kurz: bei allen Rechtsgeschäften“.28 Fraglich ist, was vom Recht noch übrig bliebe, wenn ein beherzter und neurobiologisch beratener Gesetzgeber das alles abschüfe. Eine Antwort ist: Es bliebe mangels individueller Herrschaftsbefugnisse von Personen über Personen und/oder Sachen der institutionelle Zwang als absolute Macht, die weder an Sach- noch an Körpergrenzen Halt zu machen gezwungen ist. Für rechtliche Fragestellungen, die genau das verhindern sollen, genügt es, eine „Freiheit des Tuns unter der allgemeinen Voraussetzung des Wollens“29 nachzuweisen. Generiert aber das Recht, das diesen „freien Willen“ demnach auch jenseits des Strafrechts als Voraussetzung benötigt, mit solchen Konstruktionen Willen? Nein, vielmehr wird hier inhaltlich (und nicht nur ← 158 | 159 → formal wie unter I.) deutlich, dass das Recht insgesamt eine um des Willens willen konstruierte Willenskonstruktion ist.

b. „Natürlicher“ Wille

Der zweite Gesichtspunkt ist mindestens ebenso kompliziert: Es ist hierbei auf Instrumente einzugehen, die daran anknüpfen, dass der „freie“ Wille fehlt, aber etwas vorhanden ist, das so anmutet wie Willen. In der jüngeren Debatte taucht am „juristischen Begriffshimmel“30 dazu nicht selten ein zu Missverständnissen einladender Terminus auf: der des natürlichen Willens. Neulich hat Rainer Beckmann in der JuristenZeitung31 die unglückliche Terminologie mit zutreffenden Argumenten gerügt und auch darauf hingewiesen, dass der Begriff in der Vergangenheit (seit den 1950er Jahren des 20. Jahrhunderts) mit unterschiedlichen Inhalten gefüllt worden sei. Beckmanns Beobachtungen kann ich ganz zustimmen.32 Was verbirgt sich heute dahinter?

(1) Terminologie: Der Gesetzgeber hat den Begriff des „natürlichen“ Willens für das Problem der Einwilligungsunfähigkeit in 1896 Abs. 1a, § 1905 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und aktuell in § 1906 Abs. 3 S. 1 BGB nF verwendet. Während er bei den ersten beiden Vorschriften aber nur in den Begründungen der Regierungsentwürfe zum Text des Gesetzes auftaucht,33 hat er es in § 1906 Abs. 3 S. 1 BGB erstmals in das Gesetz selbst hinein geschafft. Aber: Der Begriff taucht auf der Anwendungs- und Auslegungsebene (nicht im Gesetz selbst) auch in Kontexten auf, die irgendwie (nähere Konkretisierungsversuche fehlen) mit der Einwilligungsfähigkeit verwandt zu sein scheinen, die aber doch ganz unterschiedliche Probleme betreffen. Zivilrechtler kennen den natürlichen Willen als Gegenpol zum rechtsgeschäftlichen Willen bei der ← 159 | 160 → Besitzerlangung,34 bei der Geschäftsführung ohne Auftrag35 und bei den Voraussetzungen für das Getrenntleben von Ehegatten (§ 1567 BGB).36 Sie führen auch Rechtsfolgen bei über Vertragsende hinaus fortgesetzter Arbeitsleistung darauf zurück. Die Rechtsprechung verwendet ihn, um Schuldfähigkeitsproblemen bei der Pflichtteilsentziehung (§ 2333 BGB) ausweichen zu können,37 um bei § 239 StGB eine Strafbarkeit annehmen zu können, wenn der Täter eine psychisch kranke oder (und) minderjährige Person ihrer „Freiheit“ beraubt38 oder um nach § 218 Abs. 2 StGB die Strafe schärfen zu können, wenn der die Schwangerschaft abbrechende Arzt einen dem Abbruch eventuell entgegenstehenden (mindestens: natürlichen) Willen der Schwangeren bricht.39 Der natürliche Wille kehrt schließlich auch im Betreuungsverfahrensrecht wieder, wenn es darum geht zu begründen, warum § 275 FamFG die Verfahrensfähigkeit von psychisch kranken Personen generell anerkennt.40 Fraglich ist schließlich, ob Patientenverfügungen im Zustand der Einwilligungsunfähigkeit mit „natürlichem Willen“ widerrufen werden können. Die Beispiele zeigen eines: Disparität. Was mit „natürlichem“ Willen in jedem dieser Bereiche und allgemein gemeint sein könnte, wird von Juristen nicht erklärt.

(2) Vetofähigkeit: Die derzeitigen Überlegungen des Verfassers gehen dahin, für die Situationen, die das Medizin- und das Fürsorgerecht betreffen, ganz auf den Begriff zu verzichten. Warum ist das so? Oben unter IV.1.c. wurde davon gesprochen, dass der (freie) Wille einen Abwehrgrund gegenüber Eingriffen in personale Rechtsgüter darstellt. Nach hier vertretener Ansicht lässt sich kein rechtlicher Unterschied zwischen freiem Willen und Einwilligungsfähigkeit ← 160 | 161 → konstruieren – immer dann, wenn von Einwilligungsfähigkeit auszugehen ist, weil kein Anhalt dafür besteht, dass die betroffene Person einwilligungsunfähig sein könnte, geht das Recht von freiem Willen aus – und belässt die Person in der undefinierten Kernzone, wo sich die selbstverantwortlichen Personen gegenseitig auf ihr Wort und ihr Handeln verlassen können/müssen, ihre Angelegenheiten selbst besorgen, sich einander verpflichten, indem sie wirksame Erklärungen austauschen und voll dafür einstehen, wenn sie sich und anderen eventuell Schaden zufügen.

Aber Eingriffe in personale Rechtsgüter können auch auf subjektiven Widerstand stoßen, wenn die Person, in deren Rechtsgüter eingegriffen werden soll, nicht einwilligungsfähig ist, nicht in allen rechtlichen Belangen verantwortlich handeln kann und folglich rechtlichen Schutzes bedarf. Um nun hier nicht einen „natürlichen“ Willen „generieren“ (oder herbeireden) zu müssen und damit so zu tun, als gebe es auch hier nach außen, auf den Rechtsverkehr hin gerichtetes, verantwortliches, irgendwie natürliches Handeln, das aber fürsorglich (paternalistisch) dann doch wieder missachtet werden darf, weil der Wille ja nicht frei ist, wie die Regel zur psychiatrischen Zwangsbehandlung (§ 1906 Abs. 3 BGB) zeigt41, wird für Eingriffe in personale Rechtsgüter vorgeschlagen, zu der jahrelang üblichen Rechtsfigur der „Vetofähigkeit“ zurückzukehren,42 die das Recht in Eingriffssituationen auch einwilligungsunfähigen Personen (also Personen in einer Randzone) attestiert43 und weiter attestieren sollte. Das würde etwa den Umstand beachten, dass einwilligungsunfähige Personen sich nicht „für“ etwas entscheiden können (also jenseits von Eingriffssituationen durch ihre Erklärung etwa einen wirksamen ← 161 | 162 → Vertrag schließen können). Vielmehr muss rechtlich lediglich dafür gesorgt werden, dass sie nicht übergebührlich in Anspruch genommen und geschädigt werden. Das kann dadurch erreicht werden, dass subjektiv ablehnendes Verhalten auch dann beachtet wird, wenn sich dieses Verhalten nicht auf einen freien Willen (s.o.) zurückführen lässt. Vorteilhaft erscheint das aus rechtstechnischen Gründen vor allem deshalb, weil sich die mit dem Begriff „Vetofähigkeit“ beschreibbare Grenze eingriffsspezifisch, konkret und punktuell bestimmen lässt. Gesetzlich verankert ist das derzeit in § 1905 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB bei der Sterilisation psychisch kranker und daher einwilligungsunfähiger Volljähriger, in § 1626 Abs. 2 BGB bei den Grenzen der elterlichen Sorge gegenüber Kindern, in § 8a S. 1 Nr. 4 S. 3 TPG bei der Knochenmarkspende minderjähriger Personen und etwa auch in § 41 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 AMGiVm. § 40 Abs. 4 Nr. 3 S. 3 AMG bei der klinischen Forschung an einwilligungsunfähigen Minder- und Volljährigen44. Damit wäre das System geschlossen. Auch die Normen, mit denen die Zwangsbehandlung psychisch kranker Personen gerechtfertigt wird, wären besser darauf und nicht auf einen „natürlichen“ Willen gegründet worden. Es erscheint jedenfalls rechtssystematisch wenig überzeugend, jenseits der undefinierten „Kern-„ bzw. „Freiheitszone“ innerhalb der „Rand-„ bzw. „Schutzzonen“ begriffliche Exklaven zu kreieren.

3. Desiderate?

a. Anachronismen

Aktuell wird noch ein verbleibendes Problem diskutiert, das nicht zu dem eben gemachten Vorschlag zu passen scheint. Es handelt sich um die Frage, ob Patientenverfügungen als „Freibrief für Ärzte“ oder als „Waffen gegen sich selbst“ verstanden werden dürfen. Auch in dieser Diskussion wird mit dem „natürlichen Willen“ operiert. Die Diskussion ist keineswegs so neu, wie vermutet werden könnte. Es sei nur verwiesen auf den Streit um die „unheilbar Blödsinnigen“ bzw. „geistig Toten“, den Alfred Hoche und Karl Binding 1920 auch nicht begonnen, aber doch intensiviert haben.45 Die Frage, ob eine Patientenverfügung, in der eine einwilligungsfähige Person antizipierend erklärt, intensivmedizinische Versorgung ← 162 | 163 → abzulehnen, auch dann beachtet werden muss, wenn sich dieselbe Person, später einwilligungsunfähig, lebensbejahend verhält, kann nach hiesigem Dafürhalten von der Euthanasiedebatte logisch und sachlich kaum gelöst werden. Der Rekurs auf die Vetofähigkeit hilft hier aus mindestens zwei Gründen nicht weiter: Erstens geht es ja nicht darum, einzugreifen, sondern vielmehr darum, aufzuhören (also nicht weiter einzugreifen)46 und zweitens werden die Therapieschritte, um die es geht, in diesen Fällen nicht abgewehrt. Die Sachverhaltskonstellationen sind daher genau umgekehrt als in den Fällen, in denen die Vetofähigkeit ein taugliches Entscheidungskriterium ist (Sterilisation, Unterbringung, psychiatrische Zwangsbehandlung, Knochenmarkspende, Arzneimittelforschung).

b. Lösungsmodelle

Zur Lösung des Problems werden, nachdem die Rechtsprechung ihren Widerstand gegen den Behandlungsabbruch aufgrund wirksamer Patientenverfügung im Jahr 2003 aufgegeben47 und der Gesetzgeber mit den §§ 1901af. BGB hierfür ein normatives Gerüst zu geben versucht hat, heute drei Modelle diskutiert: ein starres oder flexibles „Prioritätsmodell“48, die für Juristen ‚ziemlich abgefahren‘ anmutende „Bilokalisationstheorie“49 und die Ansicht vom „in § 1901a BGB ungeschriebenen ← 163 | 164 → Tatbestandsmerkmal“50. Letztere allein scheint mir sowohl mit dem Gesetz als auch mit der bisherigen Rechtsprechung vereinbar zu sein. Sie geht davon aus, dass es keinen Vorrang eines „freien“ gegenüber einem irgendwie gebundenen Willen geben könne, sondern dass Äußerungen von nicht einwilligungsfähigen Personen auch dann berücksichtigt werden müssen, wenn sie einem früher geäußerten, „freien“ Willen zu widersprechen scheinen.51

So sind auch die älteren Entscheidungen des BGH zum Behandlungsabbruch zu verstehen, in denen das Gericht verlangt hatte, dass für einen zulässigen Behandlungsabbruch der Sterbevorgang irreversibel eingesetzt haben müsse52 – wofür es zu Recht heftig gescholten worden ist53. Nach hier vertretener Ansicht beabsichtigte der BGH damit lediglich sicherzustellen, dass Patientenverfügungen von Arzt, Pfleger und Vertrauenspersonen nicht verlangen, was das Recht verbietet.54 Das bedeutet zweierlei: Niemand kann durch eine Patientenverfügung einen anderen – erst recht nicht einen Arzt – berechtigen oder gar verpflichten, ihn zu töten, auch nicht für den Fall unerträglichen Leidens.55 Das ← 164 | 165 → Unterlassen, Begrenzen und Beenden einer lebenserhaltenden Maßnahme ist ferner (nur dann) zulässig, wenn dies dem (etwa in einer wirksamen Patientenverfügung) erklärten und fortgeltenden Willen des Patienten entspricht.56 Sobald dieser Wille in einer konkreten Entscheidungssituation57 aber zweifelhaft wird, liegt eine klassische non liquet-Situation vor. Sie ist rechtlich einfach zu lösen: Ist ein eindeutig gegen das eigene Weiterleben gerichteter Wille nicht erkennbar, muss eine indizierte58 ärztliche Behandlung durchgeführt werden, um das Leben (als letztverbindliches, für Dritte absolut indisponibles Rechtsgut) zu erhalten: Tertium non datur.

V. Resumée

In vier Schritten konnte gezeigt werden, dass das Recht weder Willen oder Willensinhalte kausal zu erzeugen in der Lage ist, sondern zum Zwecke der Gemeinschaftsverträglichkeit lediglich versucht, individuelle Willen in ihren Zielsetzungen zu steuern. Dazu benutzt es keine außerrechtlich vorgegebene Vorstellung vom menschlichen Willen; es muss vielmehr, weil es selbst das Produkt von Willensübereinstimmungen ist, an zentraler Stelle inhaltsleer sein. Dort jedoch, wo diejenigen, die Recht erzeugen, indem sie ihre konkreten und individuellen Absichten, Ziele, Willensinhalte kommunizieren und miteinander in Übereinstimmung bringen, daran zweifeln, dass Teilnehmende dieses Interaktionsprozesses taugliche Adressaten von Rechtsregeln sind oder des Schutzes durch Rechtsregeln bedürfen, pflegen sich Vorschriften einzustellen, die beschreiben, aufgrund welcher Defizite bestimmte Personen vom Prozess des gemeinsamen Rechtfindens und -setzens ausgeschlossen werden. Die hier betrachteten Strukturen und Regelungsziele einiger dieser Vorschriften erlauben Rückschlüsse auf das „Willensbild“ des gegenwärtig geltenden Rechts: Das Recht kann schlecht auf die Vorstellung des „freien Willens“ der Rechtssubjekte verzichten, wenn es kein heteronom-paternalistisches Reglementierungssystem sein will. „Freier Wille“ und „Einwilligungsfähigkeit“ als Rechtsbegriffe dürften weitgehend deckungsgleich sein. Auch Personen, die nicht einwilligungsfähig sind, müssen vor Eingriffen in ihre persönliche Integrität geschützt werden. Um die hier nötigen Grenzen ziehen zu können, wird ein Rechtsbegriff „natürlicher Wille“ nicht benötigt. ← 165 | 166 →

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1 Diese Definition ist entlehnt bei Adolf Merkel (1838–1896); cf. Schmidt-Recla, Adrian: „Zur Rezeption psychologischer Denkmodelle bei Adolf Merkel“. In: Schmoeckel, Mathias (Hrsg.): Psychologie als Argument in der juristischen Literatur des Kaiserreichs. Nomos: Baden-Baden 2009, S. 153–169, 155.

2 Rehbinder, Manfred: Einführung in die Rechtswissenschaft. De Gruyter: Berlin 1988, 7.

3 Solche Fragen beschäftigen (freilich unter dem Gesichtspunkt der didaktischen Belehrung von Menschen) die Literatur, vergleiche z. B. Terence Hanbury White, welcher den künftigen König Arthur – vom Lehrer / Zauberer Merlin zur Ameise verwandelt – das Innenleben eines mechanistischen Ameisenstaates kennenlernen lässt; cf. White, Terence Hanbury: The Once and Future King. The Sword in the Stone. Collins: London 1938.

4 Einleitend dazu Seiler, Hans Hermann: „Einleitung zum Sachenrecht“. In: Staudinger, Julius von et al. (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 3: Sachenrecht. De Gruyter: Berlin 2012, Rdnr. 38–47. Der Begriff „sachenrechtlicher Typenzwang“ umschreibt, dass Rechte (von Personen) an Sachen nicht privatautonom und willkürlich gestaltet werden können: Neben Besitz und Eigentum, Nießbrauch, Dienstbarkeiten, Reallasten und den verschiedenen Pfandrechten können keine weiteren Rechte an Sachen erfunden werden. Der individuelle Wille wird so auf das vorhandene Programm festgelegt.

5 Cf. Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Band 2. J. Guttentag: Berlin / Leipzig 1888, 17–18; Oetker, Hartmut: In: Münchener Kommentar zum BGB. Band 2: Schuldrecht. C. H. Beck: München 2012, § 249 Rdnr. 8; Lange, Hermann: „Einleitung“. In: Lange, Hermann / Schiemann, Gottfried: Schadensersatz. Mohr Siebeck: Tübingen 2003, S. 1–25, 9ff.; BGH NJW 2004, S. 2526–2529, 2528.

6 Hier mag es sogar sein, dass allein die Lektüre des Normtextes einen Täter, der etwa versucht, zu betrügen oder Steuern zu hinterziehen, dazu veranlasst, von diesem Versuch zurückzutreten. Das unterstellt, könnte die erste hier gestellte Frage positiv beantwortet werden.

7 Dabei ist heute pactum nudum gemeint, das formlose Versprechen oder der bloße Konsens, nicht nur das formgebundene Versprechen.

8 Einleitend Landau, Peter: „Pacta sunt servanda. Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie“. In: id.: Europäische Rechtsgeschichte und kanonisches Recht im Mittelalter. Ausgewählte Aufsätze aus den Jahren 1967–2006. Bachmann: Badenweiler 2013, S. 761–781.

9 Schiemann, Gottfried: „Das allgemeine Schädigungsverbot: ‚alterum non laedere‘ “, JuS 1989, S. 345–350.

10 Hattenhauer, Christian: „Ius suum cuique tribuere. Der Mensch als Fundament des Privatrechts bei Hugo Donellus“. In: Baldus, Christian / Kronke, Herbert / Mager, Ute (Hrsg.): Heidelberger Thesen zu Recht und Gerechtigkeit. Ringvorlesung der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg anlässlich ihres 625jährigen Jubiläums. Mohr Siebeck: Tübingen 2013, S. 1–25.

11 Cf. Grotius, Hugo: De iure belli ac pacis libri tres, in quibus jus naturae et gentium item juris publici praecipua explicantur. Mit Erläuterungen von Johann Christoph Beckmann. o.V.: Frankfurt an der Oder 1699, Prolegomena § VIII, 9: „Haec vero quam rudi modo jam expressimus societatis custodia, humano intellectui conveniens, fons est ejus juris, quod proprie tali nomine appellatur: quo pertinent alieni abstinentia, & si quid alieni habeamus aut lucri inde fecerimus restitutio, promissorum implendorum obligatio, damni culpa dati reparatio, & poenae inter homines meritum.“

12 „Herrschaftsbefugnis“ ist hier nur eine Abkürzung für „Anspruch gegen“, „Anspruch auf“ und „Anspruch aus“.

13 Cf. Beckmann, Rainer: „Der ‚natürliche Wille‘ – ein unnatürliches Rechtskonstrukt“, JZ 2013, S. 604–608, 607.

14 Im Folgenden: „deskriptive Kriterien“. Ich nenne sie nicht „empirische“ Kriterien, weil „Krankheit“ kein naturwissenschaftlich beobachtbares Faktum ist. Dass das für Begriffe wie „Reife“ oder „Behinderung“ auch gilt, liegt auf der Hand.

15 Im Folgenden: „normative Bestandteile“ des Rechtssatzes. Die Wertung, um die es hier geht, ist die des Juristen, nicht des Arztes: Wenn eine Person beispielsweise „krank“ ist, dann ist damit noch nicht gesagt, dass ihre „Willensfreiheit“ beeinträchtigt ist oder dass sie ihre Angelegenheiten nicht selbst besorgen kann.

16 Freilich sollte in die Worte „Kombinationsmethode“, „Deskription“ und „Normativität“ an dieser Stelle nicht zu viel hineingelesen werden. Es geht dabei lediglich darum, die grammatische Struktur der hier gegenständlichen Rechtssätze transparent zu machen.

17 § 1896 Abs. 1 BGB: „Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Betreuungsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn einen Betreuer.“ Dagegen § 104 BGB: „Geschäftsunfähig ist: 1. wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, 2. wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.“ Anknüpfungspunkte, Regelungsziele und Regelungstechnik unterscheiden sich.

18 Daran zweifelt auch BT-Drs 15/2494, S. 28 („im Kern das gleiche Phänomen“); ebenso wohl BayObLG FamRZ 1990, S. 1154 f.

19 Merkwürdigerweise stellt § 827 BGB nur auf die Einsichtsfähigkeit ab; cf. Laufs, Adolf: „Der aktuelle Streit um das alte Problem der Willensfreiheit. Eine kritische Bestandsaufnahme aus juristischer Sicht“. MedR 2011, S. 1–7, 5; BGH NJW-RR 1997, S. 1110–1111.

20 Ausführlich zu dieser rechtlichen Basisüberlegung Ohly, Ansgar: „Volenti non fit iniuria“. Die Einwilligung im Privatrecht. Mohr Siebeck: Tübingen 2002; Dölken, Clemens: „Volenti non fit iniuria. Kontraktualistische Ordnungsethik und Naturrechtsbegründung“. In: Pulte, Matthias / Klekamp, Mareike (Hrsg.): Werte entfalten – Gesellschaft gestalten. Festschrift für Manfred Spieker zum 70. Geburtstag. Schöningh: Paderborn et al. 2013, S. 35–45.

21 Diese mittlerweile klassische Formel prägte der Bundesgerichtshof im Jahre 1958, vgl. BGH NJW 1959, S. 811–814, 812; NJW 1964, S. 1177; NJW 1972, S. 335–338, 337; siehe aber auch schon – aus dem Jahre 1908 – RGSt 41, S. 392–397, 394 mit Verweis auf weiter zurückliegende Entscheidungen des RG. Siehe auch Ulsenheimer, Klaus: „Der Arzt im Strafrecht“. In: Laufs, Adolf / Kern, Bernd-Rüdiger (Hrsg.): Handbuch des Arztrechts. C. H. Beck: München 2010, § 139 Rdnr. 43 Gutmann, Thomas: „Organentnahme bei lebenden Organspendern“. In: Schroth, Ulrich et al. (Hrsg): Transplantationsgesetz. Kommentar. C. H. Beck: München 2005, § 8 Rdnr. 8.

22 Ulsenheimer 2010, § 139 Rdnr. 43; Hager, Johannes: In: Staudinger, Julius von et al. (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. De Gruyter: Berlin 2014, § 823 Rdnr. 97 mit den relevanten Nachweisen.

23 So auch Beckmann, 604.

24 Vgl. dazu BT-Drs 15/2494, S. 27–28. Der Gesetzgeber war hier allerdings der Getriebene. Das BayObLG hatte in einer langen Kette von Entscheidungen (beginnend mit BayObLG FamRZ 1994, S. 720; Nachweise bei Schwab, Dieter: In: Münchener Kommentar zum BGB. Band 8: Familienrecht II. C. H. Beck: München 2012, § 1896 Rdnr. 25) seit Inkrafttreten des BtG angenommen, dass Voraussetzung einer Betreuerbestellung entweder die Einwilligung der betroffenen Person oder ihre Unfähigkeit zur freien Willensbestimmung sei. Das BVerfG ist dem gefolgt; cf. BVerfG FamRZ 2010, 1625. Begründet wird das damit, dass der Staat nicht das Recht habe, seine erwachsenen und zur freien Willensbestimmung fähigen Bürger zu erziehen, zu bessern oder daran zu hindern, sich selbst zu schädigen; so BayObLGZ 1994, S. 209–214, 211; BVerfG NJW 2010, S. 3360–3361.

25 Literaturnachweise müssten mit Augustinus beginnen, über Martin Luther, Erasmus von Rotterdam und Immanuel Kant zu Friedrich Nietzsche und Arthur Schopenhauer reichen und mit mehr als sieben Titeln allein aus dem Jahr 2014 und nicht weniger als elf Titeln aus dem Jahr 2015 enden.

26 Laufs, 5.

27 Schmidt-Recla, Adrian: Theorien zur Schuldfähigkeit. Psychowissenschaftliche Konzepte zur Beurteilung strafrechtlicher Verantwortlichkeit im 19. und 20. Jahrhundert. Leipziger Universitätsverlag 2000, S. 21–55 mit weiteren Nachweisen.

28 Laufs, 6.

29 Schopenhauer, Arthur: „Über die Freiheit des Willens“. In: Löhneysen, Wolfgang Freiherr von (Hrsg.): Arthur Schopenhauer. Sämtliche Werke, Bd. 3. Suhrkamp: Frankfurt a. M. 1989, 521ff.; 611.

30 Jhering, Rudolf von: „Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild“. In: id.: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum. Leipzig 1884, neu herausgegeben von Max Leitner. Linde: Wien 2009, S. 245–316, 249–250.

31 Beckmann.

32 Siehe nur die Terminologie bei Ulsenheimer, Klaus: „Besondere ärztliche Eingriffe und Sonderprobleme“. In: Laufs, Adolf / Kern, Bernd-Rüdiger (Hrsg.): Handbuch des Arztrechts. C. H. Beck: München 2010, § 137 Rdnr. 7.

33 Siehe BT-Drs 15/2494, S. 28 und BT-Drs 11/4528, S. 143. Damit ist er streng genommen rechtlich nicht weiter relevant, denn die Motivation des Gesetzgebers ist keine allein verbindliche Richtschnur bei der Auslegung eines Rechtstextes.

34 Joost, Detlef: In: Münchener Kommentar zum BGB. Band 6: Sachenrecht. C. H. Beck: München 2013, § 854 Rdnr. 9; Baldus, Christian: In: Münchener Kommentar zum BGB. Band 6: Sachenrecht. C. H. Beck: München 2013, § 940 Rdnr. 5.

35 Bergmann, Andreas: In: Staudinger, Julius von et al. (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. De Gruyter: Berlin 2006, Vor §§ 677ff. Rdnr. 46.

36 Rauscher, Thomas: In: Staudinger, Julius von et al. (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 4: Familienrecht. De Gruyter: Berlin 2004, § 1567 Rdnr. 91.

37 BVerfG NJW 2005, S. 1561–1567, 1566.

38 BVerfGE 10, S. 302ff., 309; 1960, S. 811–813, 811; BGH NJW 1984, S. 673–674; Wieck-Noodt, Brunhild: In: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 4. C. H. Beck: München 2006, § 239 Rdnr. 7.

39 Gropp, Walter: In: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 4. C. H. Beck: München 2006, § 218 Rdnr. 63.

40 Schmidt-Recla, Adrian: In: Münchener Kommentar zum FamFG. C. H. Beck: München 2013, § 275 Rdnr. 2.

41 Kritisch: Beckmann, 606. Welche absurden konstruktivistischen Blüten das treibt, zeigt die Entscheidung BVerfG MedR 2013, S. 596–604 = NJW 2013, S. 2337–2341; Schmidt-Recla, Adrian: „Auf den Trümmern der Unterbringungsgesetze der Länder und im Niemandsland zwischen Einsichts- und Einwilligungsfähigkeit“, MedR 2013, S. 567–570, 568.

42 Ulsenheimer 2010, § 139 Rdnr. 47.

43 Schmidt-Recla 2013, S. 567–570, 568 f.; Kern, Bernd-Rüdiger: „Die arzneimittelrechtliche Forschung an Minderjährigen und nicht einwilligungsfähigen Erwachsenen“. In: id. / Lilie, Hans (Hrsg.): Jurisprudenz zwischen Medizin und Kultur. Festschrift zum 70. Geburtstag von Gerfried Fischer. C. H. Beck: Frankfurt a. M. et al. 2010, S. 137–155, 147; Bernat, Erwin: „Die medizinische Behandlung Minderjähriger im österreichischen Recht“, VersR 2002, S. 1467–1478, 1467ff.; Amelung, Knut: „Probleme der Einwilligungsfähigkeit“, Recht und Psychiatrie 1995, S. 20–28, 22 und umfassend id.: Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Indikation. De Gruyter: Berlin et al. 1995.

44 Dazu Kern; sowie Spickhoff, Andreas: „Forschung an nicht-einwilligungsfähigen Notfallpatienten“, MedR 2006, S. 707–715, 710; Fröhlich, Uwe: Forschung wider Willen? Rechtsprobleme biomedizinischer Forschung an nichteinwilligungsfähigen Personen. Springer: Berlin et al. 1999.

45 Dazu ausführlich Riha, Ortrun (Hrsg.): „Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens“. Beiträge des Symposions über Karl Binding und Alfred Hoche am 2. Dezember 2004 in Leipzig. Shaker: Aachen 2005.

46 Dass das aber kein strafrechtliches Problem ist, sondern bei Vorliegen und Eingreifen einer wirksamen Patientenverfügung rechtlich zulässig ist, ist ausdiskutiert; BGH NJW 2010, S. 2963–2968. Entscheidend für die Rechtfertigung des Eingriffs ist immer der Moment der Behandlungsaufnahme; statt vieler nur Schmidt-Recla, Adrian: „Voluntas et vita: Tertium non datur. Über Behandlungsabbruch, Patientenverfügung und artifizielle Ernährung“, MedR 2008, S. 181–185, 182.

47 BGH NJW 2003, S. 1588–1594; BGH NJW 2005, S. 2385–2386. Beiden Entscheidungen folgte jeweils eine lange Kette von Aufsätzen.

48 Jox, Ralf: „Der ‚natürliche Wille‘ als Entscheidungskriterium. Rechtliche, handlungstheoretische und ethische Aspekte“. In: Schildmann, Jan / Fahr, Uwe / Vollmann, Jochen (Hrsg.): Entscheidungen am Lebensende: Ethik, Recht, Ökonomie und Klinik. LIT: Münster 2006, S. 73–90, 88. Flexibel deswegen, weil Jox die Möglichkeit eines „reflexiven Metabezuges“ vorschlägt. Starr ist das Modell dagegen bei Steenbreker, Thomas: „Zivilrechtliche Unbeachtlichkeit eines ‚natürlichen Willens‘ für den Widerruf der Patientenverfügung“, NJW 2012, S. 3207–3211; Wilckens, Uwe: „Zweifelsfragen zum neuen Patientenverfügungsrecht“, MDR 2011, S. 143–145, 145; Spickhoff, Andreas: „Rechtssicherheit kraft Gesetzes durch sog. Patientenverfügungen? Zum Dritten Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts“, FamRZ 2009, S. 1949–1955 und Olzen, Dirk: „Die gesetzliche Neuregelung der Patientenverfügung“, JR 2009, S. 357–358, 354.

49 Merkel, Reinhard: „Zur Frage der Verbindlichkeit von Patientenverfügungen – Eine notwendige Ergänzung der bisher in Deutschland geläufigen Argumente“, Ethik in der Medizin 5(3), 2004, S. 298–307, 302–303. Die „Bilokalisationstheorie“ ist ein Gedankenexperiment – sie versucht, die Person, die verantwortlich ihren Willen antizipiert hat, von der Person zu unterscheiden, die aktuell Erklärungszeichen von sich gibt: Alois Müller, der im Alter von 60 Jahren erklärt hat, er wolle unter bestimmten Voraussetzungen nicht behandelt werden, ist nicht dieselbe Person, bei der im Alter von 95 Jahren diese Voraussetzungen eingetreten sind – oder anders gesagt: Niemand steigt zweimal in denselben Fluss.

50 Diener, Jens: Patientenverfügungen psychisch kranker Personen und fürsorglicher Zwang. Duncker & Humblot: Berlin 2013, S. 97–98.

51 Magnus, Dorothea: „Sterbehilfe und Demenz“, NStZ 2013, S. 1–6, 5; ebenso Höfling, Wolfram: „Das neue Patientenverfügungsgesetz“, NJW 2009, S. 2849–2852, 2850; Beermann, Christopher: „Die Patientenverfügung“, FPR 2010, S. 252–255, 254; so im Überblick auch Schwab, Dieter: In: Münchener Kommentar zum BGB. Band 8: Familienrecht II. C. H. Beck: München 2012, § 1905 Rdnr. 17 für die Sterilisation psychisch kranker Volljähriger.

52 BGH NJW 2003, S. 1588–1594, 1593.

53 Statt vieler Coeppicus, Rolf: „Aktive und passive Sterbehilfe. Abbruch von Behandlung und Ernährung aus vormundschaftsgerichtlicher Sicht“ FPR 2007, S. 63–66, 65; Schmidt-Recla, Adrian: „Paternalismus, Autonomie und dann? Behandlungsabbruch und Lebendspende aus der Sicht des deutschen Arzthaftungsrechts“. In: Gulczynski, Andrzej (Hrsg.): Leben nach dem Tod. Rechtliche Probleme im Dualismus Mensch – Rechtssubjekt. Leykam: Graz 2010, S. 231–245, 235 f.

54 Kutzer, Klaus: „Patientenautonomie und Strafrecht – aktive und passive Sterbehilfe“. FPR 2007, S. 59–63, 60; Schmidt-Recla 2008, S. 181–185, 184.

55 Kutzer, 60.

56 Op. cit., 62.

57 Darauf stellen auch Beckmann, 607 und Magnus, 2 zu Recht ab.

58 Juristen und Ärzte wissen längst, dass hier die eigentlich relevante Stellschraube zu finden ist.