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Gesetzliches Unrecht: Die Bedeutung des Begriffs für die Aufarbeitung von NS-Verbrechen

Die Rezeption der Radbruchschen Formel in Rechtsprechung und Rechtslehre nach 1945

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Clea Laage

Neubeginn oder Kontinuität nach 1945? In diesem Spannungsfeld steht die von Gustav Radbruch 1946 geprägte Formel gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht auf der Seite des politischen und rechtlichen Neubeginns. Mit dem Begriff des gesetzlichen Unrechts ist ausgeschlossen, dass sich NS-Täter auf das despotische NS-Normensystem berufen. Die Diskussion nach 1945 um den Begriff des gesetzlichen Unrechts und seine positivierte Form, das Kontrollratsgesetz Nr. 10, wird anhand von fünf Fallgruppen analysiert: der NS-Amnestie des Erzberger-Mörders Tillessen, der Denunziationen im NS-Staat, dem Entzug jüdischen Vermögens, der NS-«Euthanasie» und der Justizverbrechen. Die Arbeit beschreibt, wie ein juristischer Neubeginn möglich war.
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A. Vorbemerkungen

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Es ist vielfach belegt, dass der Versuch, den neu entstehenden demokratischen Rechtsstaat in Deutschland nach 1945 auf die juristische und politische Aufarbeitung der NS-Vergangenheit, insbesondere auf die Ahndung von NS-Verbrechen zu gründen, nur teilweise erfolgreich war. Nur ein Bruchteil der NS-Täter wurde bestraft. Ihre Exkulpation implizierte die weitgehende Legitimation des NS-Staates und seiner Rechtsordnung.10

Schwerpunkt der Arbeit ist nicht die Darstellung dieser tatsächlichen Entwicklung, sondern die Frage, ob es juristische Alternativen gab und warum sich diese nicht durchsetzen konnten. Eine solche diskutable – und in einer ersten Nachkriegsphase (1946-1947/48) auch angewendete – Alternative war der Begriff des gesetzlichen Unrechts. Die Radbruchsche Formel „Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht“ hatte, so die in Teil B entwickelte These, die Funktion, die Rechtsprechung bei der Aufarbeitung nationalsozialistischen Unrechts zu unterstützen. In ihr lag die Chance, die 1947 einsetzende Restauration, deren wesentliche Determinanten die Verdrängung der Verbrechen des NS-Staates und die Exkulpation von NS-Tätern waren,11 zu durchbrechen. Denn durch die Klassifizierung des NS-Rechts12 als (gesetzliches) Unrecht wurde den NS-Tätern die Berufung auf die NS-Gesetze abgeschnitten.

Gegen die Kategorie des gesetzlichen Unrechts und ihre positivierte Form, das Kontrollratsgesetz Nr. 10 (Teil C), entwickelten Rechtslehre und Rechtsprechung ab 1947 eine Reihe von Argumenten, die darauf zielten, die Kategorie des gesetzlichen Unrechts als ein Instrument des rechtlichen und politischen Neubeginns zu negieren (Teil D).

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