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Gesetzliches Unrecht: Die Bedeutung des Begriffs für die Aufarbeitung von NS-Verbrechen

Die Rezeption der Radbruchschen Formel in Rechtsprechung und Rechtslehre nach 1945

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Clea Laage

Neubeginn oder Kontinuität nach 1945? In diesem Spannungsfeld steht die von Gustav Radbruch 1946 geprägte Formel gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht auf der Seite des politischen und rechtlichen Neubeginns. Mit dem Begriff des gesetzlichen Unrechts ist ausgeschlossen, dass sich NS-Täter auf das despotische NS-Normensystem berufen. Die Diskussion nach 1945 um den Begriff des gesetzlichen Unrechts und seine positivierte Form, das Kontrollratsgesetz Nr. 10, wird anhand von fünf Fallgruppen analysiert: der NS-Amnestie des Erzberger-Mörders Tillessen, der Denunziationen im NS-Staat, dem Entzug jüdischen Vermögens, der NS-«Euthanasie» und der Justizverbrechen. Die Arbeit beschreibt, wie ein juristischer Neubeginn möglich war.
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D. Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts

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I. Was sind typisch nationalsozialistische Gesetze?

Ist ein NS-Gesetz „typisch nationalsozialistisch“, enthält es „typischen Nazigeist“, verfolgt es „ausgesprochen nationalsozialistische Ziele“ oder ist es „Ausdruck nationalsozialistischen Rechtsdenkens“, so oder ähnlich lauteten die Fragen, die Rechtsprechung und Rechtslehre nach 1945 stellten, um zu entscheiden, ob ein Gesetz als gesetzliches Unrecht unanwendbar geworden war.131 Während Radbruch davon ausging, dass gesetzlichem Unrecht von Anfang an (ex tunc) jede verbindliche Kraft fehlt,132 sodass solche Gesetze auch in der NS-Zeit weder Rechtsverhältnisse zu ändern noch die Rechtswidrigkeit einer Handlung zu begründen oder auszuschließen vermochten, zielte die Frage nach dem typisch nationalsozialistischen Gesetz nur auf die Zukunft. Gefragt wurde, ob ein NS-Gesetz nicht mehr anwendbar ist, ob es nicht mehr weiter gilt.133 Parallel bestand in den westlichen Besatzungszonen Einigkeit, dass – entgegen der Intention der alliierten Gesetzgebung134 – die Aufhebung von NS-Gesetzen durch die Alliierten nur für die Zukunft (ex nunc) wirke.135 Begründet wurde dies mit der andernfalls entstehenden Rechtsunsicherheit. Damit wurde der Rechtssicherheit und der Rechtskontinuität der Vorrang gegenüber der Unterbrechung der (Rechts-)Kontinuität auch bei gesetzlichem Unrecht eingeräumt:

„Es würde zu einer ungeheuren Verwirrung und Rechtsunsicherheit führen, wenn man der heutigen Anschauung entgegenstehende Gesetze des nationalsozialistischen Staates als niemals vorhanden gewesen betrachten und alle dadurch entstehenden Rechtsverhältnisse so beurteilen wollte, als ob es diese Gesetze niemals gegeben hätte. Gerade auf dem Gebiete des Wirtschaftslebens, das durch die einschneidenden Maßnahmen der Arisierung […] betroffen worden ist,...

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