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Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmann'schen Vertretungslehre

von Regina Ellsperger (Autor:in)
©2016 Dissertation XIV, 202 Seiten

Zusammenfassung

Die Autorin veranschaulicht Siegmund Schlossmanns Vertretungslehre umfassend an Beispielsfällen. Im geltenden Recht bilden die Rechtsinstitute der unmittelbaren und mittelbaren Stellvertretung einen Gegensatz, den Rechtsprechung und herrschende Lehre mit Billigkeitserwägungen unter anderem im Rahmen der Drittschadensliquidation aushebeln. Schlossmann wollte diese Gegensätzlichkeit aufheben und entwickelte ein einheitliches Vertretungsinstitut, das in Vergessenheit geraten ist. Die Autorin beweist, dass der Wissensstand des mittelbar Vertretenen die Wirkungen des Ausführungsgeschäftes analog § 166 Abs. 2 BGB beeinflusst. Hierdurch wird Schlossmanns Lehre zumindest teilweise bestätigt.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • A. Einführung
  • I. Das Trennungsdogma im Recht der mittelbaren Stellvertretung
  • II. Gegenstand, Methodik und Ziel der Untersuchung
  • B. Die Schlossmann’sche Vertretungslehre
  • I. Darstellung der Lehre Schlossmanns
  • 1. Definition und Wesen der Vertretung.
  • a) Die spezifische Vertretungswirkung.
  • b) Der allgemeine Tatbestand der spezifischen Vertretungswirkung.
  • (1) Bestehen eines Vertretungsverhältnisses
  • (2) Handeln für den Vertretenen solvendi causa.
  • (3) Pflichtgemäßheit des Handelns.
  • c) Die spezifische Vertretungswirkung als Abgrenzungskriterium zu anderen Rechtsinstituten
  • 2. Die optimale Lösung des im Wesen der Vertretung beruhenden Interessenkonflikts als Leitlinie des Vertretungsrechts.
  • 3. Der Eintritt und die Ausgestaltung der Vertretungswirkung im konkreten Einzelfall.
  • a) Unbrauchbarkeit des Gegensatzes Handeln im fremden Namen und Handeln im eigenen Namen für die Bestimmung der besonderen Art der Vertretungswirkung.
  • b) Kriterien für den Eintritt der besonderen Art der Vertretungswirkung.
  • (1) Das Kriterium der objektiven Stellung des Vertreters.
  • (2) Die Haftungsausschlussvereinbarung
  • (3) Vereinbarkeit der Schlossmann’schen Regeln mit § 164 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.
  • c) Die Ausgestaltung der besonderen Arten der Vertretungswirkung.
  • (1) Die unmittelbare Vertretungswirkung.
  • (2) Die mittelbare Vertretungswirkung.
  • 4. Zur Bedeutung der Vertretungsmacht i.S.v. § 164 Abs. 1 BGB
  • a) Einordnung der Bevollmächtigung als außergerichtliches Geständnis.
  • (1) Widerruflichkeit des Geständnisses
  • (2) Keine Anfechtbarkeit des Geständnisses
  • (3) Figur des ‚Missbrauch(s) der Vertretungsmacht‘.
  • b) Einordnung der gesetzlichen Normen, die zwischen Innenverhältnis und Vertretungsmacht unterscheiden
  • 5. Folgen pflichtwidrigen Handelns des Vertreters.
  • a) Herbeiführung der spezifischen Vertretungswirkung durch Genehmigung
  • b) Eigenhaftung des Vertreters gem. § 179 BGB.
  • 6. Zusammenfassung
  • II. Resonanz auf die Schlossmann’sche Vertretungslehre.
  • 1. Darstellung der zeitgenössischen Resonanz
  • a) Zur fehlenden Abstraktheit der Vertretungsmacht
  • b) Zur Bedeutung des Handelns im fremden Namen.
  • c) Zum Eintritt der besonderen Art der Vertretungswirkung kraft objektiver Stellung des Vertreters
  • d) Zur Einordnung von Besitz und Botenschaft in das Vertretungsinstitut
  • e) Zur Bedeutung des weiten Vertretungsbegriffs
  • 2. Wirkungen der zeitgenössischen Resonanz
  • 3. Stellungnahme
  • III. Wiederbelebung von Teilaspekten des Schlossmann’schen Ansatzes in der Literatur
  • 1. Eintritt unmittelbarer Vertretungswirkung aufgrund der objektiven Stellung des Vertreters
  • 2. Annäherung der Rechtsfolgen von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung durch Schaffung der eigenständigen Rechtsfigur des „Handelns für fremde Rechnung“
  • C. Die Relevanz eines einheitlichen Vertretungsinstituts im geltenden Recht – Haltbarkeit oder Überholtheit der Lehre Schlossmanns
  • I. Gedankengang und Prüfungsaufbau
  • II. Weitgehende Identität der Interessenlage bei direkter und indirekter Stellvertretung
  • 1. Verwirklichung der Vertretungstendenz in der gesetzlichen Ausgestaltung der Rechtspositionen
  • a) Interessen des Vertretenen
  • (1) Interessendelegation und Nutzung fremder Marktkenntnisse
  • (2) Ausweitung der eigenen Geschäftstätigkeit
  • (3) Nutzung fremder Zugangsrechte und fremder Kreditwürdigkeit zur Vereinfachung, Umgehung oder Geheimhaltung als besondere Motive bei mittelbarer Vertretung
  • b) Interessen des Vertreters
  • (1) Befreiung vom Aufwendungsrisiko und Verteilung des Vergütungsrisikos
  • (2) Geheimhaltung als besonderes Motiv bei mittelbarer Vertretung
  • c) Interessen des Dritten
  • (1) Erkennbarkeit der Vertragspartnerstellung
  • (2) Unabhängigkeit von Pflichtverstößen im Innenverhältnis
  • (3) Erkennbarkeit des Trägers des rechtlich relevanten Bewusstseinshorizonts
  • d) Interessen des Rechtsverkehrs
  • (1) Praktikabilität der Modelle zur Arbeitsteilung
  • (2) Erkennbarkeit der Vermögenszuordnung
  • 2. Das Geheimhaltungsmotiv beim mittelbar Vertretenen als Unterscheidungskriterium
  • a) Bildung von Fallgruppen innerhalb der mittelbaren Vertretung nach Fleckner
  • b) Kritik
  • 3. Stellungnahme
  • III. Einzelfragen notwendiger Gleichbehandlung
  • 1. Einfluss des Wissen(müssen)s des mittelbar Vertretenen analog § 166 Abs. 2 BGB
  • a) Darstellung der in der Literatur problematisierten Fallbeispiele
  • b) Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung
  • (1) Zur ratio legis von § 166 Abs. 2 BGB und seinem Verhältnis zu § 166 Abs. 1 BGB
  • (2) Extensive Auslegung des Begriffs der „bestimmten Weisungen“ gem. § 166 Abs. 2 BGB
  • (a) Bloße Veranlassung des konkreten Rechtsgeschäfts
  • (b) Erlangung der (gebotenen) Kenntnis nach Weisung
  • (c) Fazit und Stellungnahme
  • (3) Analoge Anwendung bei fehlender Weisung
  • (a) Die Ansicht von Schilken zum Unterlassen
  • (b) Stellungnahme
  • (c) Die Ansicht von Müller-Freienfels zum Unterlassen
  • (d) Stellungnahme
  • (e) Die Ansicht von Beuthien zum Unterlassen
  • (f) Stellungnahme
  • c) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung
  • (1) Ausfüllungsbedürftige Regelungslücke
  • (a) Zur Ansicht der 1. Kommission über die mittelbare Stellvertretung
  • (b) Stellungnahme
  • (c) Die Anträge von Jacubezky in der 2. Kommission
  • (d) Fazit und Stellungnahme
  • (2) Vergleichbarkeit in der Interessenlage
  • (a) Zum Ausschluss des Schadensersatzanspruchs des Anfechtungsgegners gem. § 122 Abs. 2 BGB
  • (b) Zum Ausschluss kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche gem. § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB
  • (c) Beim gutgläubigen Eigentumserwerb von Mobilien gem. §§ 929, 932 BGB
  • (3) Übertragung der Rechtsfolge
  • 2. Kenntnis des mittelbar Vertretenen analog § 166 Abs. 2 BGB wider Irrtum des Vertreters
  • a) Darstellung der Ming-Vasen-Entscheidung des Reichsgerichts
  • b) Auslegung der Entscheidungsgründe durch die Literatur
  • (1) Irrtum des Vertretenen als Anfechtungsvoraussetzung
  • (2) Irrtum des Vertretenen als Voraussetzung der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nach Zession
  • c) Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB bei fehlendem Irrtum des Hintermanns im Rahmen der unmittelbaren Stellvertretung
  • (1) Diskutierte Fallkonstellationen
  • (2) Extensive Auslegung des § 166 Abs. 2 BGB
  • d) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB bei fehlendem Irrtum des Hintermanns im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung
  • e) Fazit
  • 3. Einfluss alleiniger Willensmängel des mittelbar Vertretenen analog § 166 Abs. 2 BGB
  • a) Überblick über den Problembereich
  • b) Anfechtbarkeit des Ausführungsgeschäfts wegen Irrtums des mittelbar Vertretenen
  • (1) Darstellung der Interessenlage
  • (a) Die Kritikpunkte von Müller-Erzbach
  • (b) Stellungnahme
  • (2) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB auf den Irrtum des unmittelbar Vertretenen
  • (a) Die Auslegung des § 166 BGB nach Rosenberg
  • (b) Kritik
  • (c) Unverwertbarkeit der Ansichten von Müller-Freienfels und Beuthien
  • (d) Irrtumszurechnung nach Roth
  • (e) Kritik
  • (3) Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Fälle der mittelbaren Stellvertretung
  • c) Anfechtbarkeit des Ausführungsgeschäfts bei Täuschung des mittelbar Vertretenen durch den Dritten
  • (1) Die veränderte Interessenlage
  • (2) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB bei der direkten Stellvertretung
  • (a) Darstellung der Entscheidung BGHZ 51, 141 ff
  • (b) Analyse der Entscheidung
  • (3) Übertragbarkeit der Ergebnisse auf die Fälle der mittelbaren Stellvertretung
  • d) Fazit
  • D. Zusammenfassung und Ausblick
  • Literaturverzeichnis

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A.   Einführung

Im deutschen Recht bilden die Rechtsinstitute der unmittelbaren Stellvertretung1 einerseits und der mittelbaren Stellvertretung2 andererseits einen Gegensatz. Dabei haben sich die folgenden Kriterien für die Abgrenzung von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung etabliert:3 Die unmittelbare Stellvertretung ist in den §§ 164 ff. BGB geregelt, während die mittelbare Stellvertretung im BGB keine besondere Normierung gefunden hat. Unmittelbare Stellvertretung ist Handeln im fremden Namen, während mittelbare Stellvertretung Handeln im eigenen Namen ist. Unmittelbare Stellvertretung setzt Vertretungsmacht voraus, während die mittelbare Stellvertretung ohne eine solche auskommt. Bei der unmittelbaren Stellvertretung wird im Verhältnis zum Dritten allein der Hintermann berechtigt und verpflichtet, während die mittelbare Stellvertretung die Rechte und Pflichten aus dem Rechtsverhältnis zum Dritten ausschließlich dem Vertreter bzw. Beauftragten zuweist.

In ihrem Bestreben, die mittelbare Stellvertretung zu definieren und von dem sog. Eigengeschäft abzugrenzen, verweist die herrschende Auffassung darauf, dass das Handeln des mittelbaren Vertreters zwar im eigenen Namen, aber im fremden Interesse und für fremde Rechnung erfolgt.4 Als gesetzlich normierter, handelsrechtlicher Spezialfall der mittelbaren Stellvertretung wird die Tätigkeit des Kommissionärs qualifiziert, der es gem. § 383 Abs. 1 HGB gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.5 Ein weiterer, gesetzlich geregelter Spezialfall im Bereich des Handelsrechts ist die Tätigkeit des Spediteurs, soweit dieser gem. § 454 Abs. 1 Nr. 2 HGB6 in ← 1 | 2 → eigenem Namen auf Rechnung eines anderen Fracht-, Lager- und Speditionsverträge abschließt, um gem. § 453 Abs. 1 HGB7 die Versendung des Gutes zu besorgen.8

I.   Das Trennungsdogma im Recht der mittelbaren Stellvertretung

Bereits die 1. Kommission begründete in ihrem 1888 veröffentlichten Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich das Fehlen einer Normierung der „sog. mittelbaren Stellvertretung“ mit ihrem gewöhnlichen Wesen einer Vertragskette: „Zum Wesen der Vertretung gehört nach dem Entwurf, daß ein Rechtsgeschäft im Namen eines Anderen vor- bzw. entgegengenommen wird. Die sog. mittelbare Stellvertretung, bei welcher Jemand ein Rechtsgeschäft in eigenem Namen, aber in der Absicht vornimmt, die rechtlichen Wirkungen einem Anderen zukommen zu lassen, ist juristisch betrachtet kein Fall der Vertretung. Das solchergestalt vorgenommene Rechtsgeschäft ist ausschließlich ein Rechtsgeschäft des in eigenem Namen Handelnden. Zur Herbeiführung des wirthschaftlichen Erfolges der Vertretung bedarf es eines weiteren Rechtsgeschäftes, durch das die Wirkungen übertragen werden.“9

In Übereinstimmung mit dieser Äußerung der Gesetzesverfasser charakterisiert die herrschende Meinung die mittelbare Stellvertretung durch das Dogma von der strikten Trennung des Innenverhältnisses vom Außenverhältnis: Die mittelbare Stellvertretung sei nichts anderes als die Aneinanderreihung zweier rechtlich selbständiger Geschäfte, die strikt voneinander zu trennen seien.10 Das mit dem Dritten abgeschlossene Geschäft, welches das Außenverhältnis konstituiert, ist demnach ein zwischen dem mittelbaren Vertreter und einem Dritten bestehender Vertrag, der ohne (vertretungs-) rechtliche Besonderheiten nach allgemeinen Regeln zu beurteilen ist. Hiervon separat besteht das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Hintermann in der Form eines Auftrags gem. §§ 662 ff. BGB bzw. bei entgeltlichem Handeln in der Form des Geschäftsbesorgungsvertrags gem. § 675 Abs. 1 i.V.m. §§ 662 ff. BGB.11 Durch den Auftrag im Innenverhältnis wird der mittelbare Vertreter ← 2 | 3 → zum Abschluss des Vertrags mit dem Dritten, zum sog. Ausführungsgeschäft, verpflichtet. Die Erfüllung des Auftrags bildet nach hL aber lediglich das Motiv für das Handeln des Vertreters im Außenverhältnis; für die Wirkungen des in mittelbarer Stellvertretung abgeschlossenen Vertrages spielt das Innenverhältnis grundsätzlich keine Rolle.12 Innenverhältnis und Außenverhältnis sind der hL zufolge in ihrer rechtlichen Ausgestaltung strikt voneinander zu trennen: Modalitäten des Innenverhältnisses lassen das Außenverhältnis grundsätzlich unberührt.13 Zum besseren Verständnis wird dieses, im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung propagierte Dogma von der strikten Trennung des Innenverhältnisses vom Außenverhältnis fortan als „Trennungsdogma“14 bezeichnet.

Ausdruck findet dieses Trennungsdogma in der auch von der 1. Kommission vertretenen Meinung, nach der in Konstellationen der mittelbaren Stellvertretung mangels rechtlicher Einbindung des Hintermanns in das Ausführungsgeschäft überhaupt nicht von Stellvertretung gesprochen werden sollte.15 Die Bezeichnung der mittelbaren Stellvertretung sei irreführend, da es sich dabei gerade nicht um Stellvertretung handeln würde.16 Von demselben Grundgedanken geleitet wird die Bezeichnung der unmittelbaren Stellvertretung als ‚echte’ und der mittelbaren Stellvertretung als ‚unechte’ Stellvertretung.17

Dennoch gibt es bei der mittelbaren Stellvertretung Konstellationen, in denen die Rechtsprechung entweder selbst von dem Grundsatz der strikten Trennung des Innenverhältnisses vom Außenverhältnis abweicht, oder in denen ihr Festhalten daran auf Widerspruch aus dem Schrifttum stößt. Die bekannteste der höchstrichterlich anerkannten Ausnahmen vom Trennungsdogma ist die bereits gewohnheitsrechtlich verfestigte18 Drittschadensliquidation, die es dem mittelbaren Stellvertreter erlaubt, bei Vertragsverletzungen im Außenverhältnis den bei seinem ← 3 | 4 → Auftraggeber eingetretenen Schaden geltend zu machen.19 Eine Durchbrechung des Trennungsdogmas ist auch darin zu sehen, dass nach Ansicht der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre der mittelbar Vertretene im Verhältnis zum Ausführungsgeschäft nicht als Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB20 einzuordnen ist: Wenn der mittelbar vertretene Hintermann den Außenvertragspartner durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Ausführungsgeschäftes bewegt, gestatten Rechtsprechung und Lehre dem Getäuschten auch dann die Anfechtung des Ausführungsgeschäftes wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB, wenn der mittelbare Vertreter die Täuschung weder kannte noch kennen musste.21 Bei strenger Anwendung des Trennungsdogmas müsste die Anfechtbarkeit nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB versagt werden, da der Hintermann im Verhältnis zum Ausführungsgeschäft formal als Dritter eingeordnet werden müsste.

Um diese Durchbrechungen zu rechtfertigen, werden in beiden Fällen allgemeine „Billigkeitserwägungen“ gem. § 242 BGB angestellt,22 statt eine Begründung im Wesen der mittelbaren Stellvertretung oder gar über eine Annäherung an die unmittelbare Stellvertretung zu suchen. Die Argumentation mit Treu und Glauben stellt aber bekanntlich eine juristische „Grauzone“ dar und kann Rechtsargumente nicht ersetzen.23 Durch ihre Billigkeitserwägungen hält die Rechtsprechung zudem dogmatisch den Gegensatz zwischen unmittelbarer und mittelbarer Vertretung aufrecht. Auch gibt sie den Argumentationsweg vor, den Teile der Literatur zur Lösung der weiteren Fälle beschreiten, in denen die überwiegende Meinung des Schrifttums ein Abrücken vom Trennungsdogma fordert: Dies sind insbesondere Konstellationen, in denen bei einem durch Weisung auf das Ausführungsgeschäft Einfluss nehmenden Hintermann besondere subjektive Merkmale, wie Kenntnisse oder Kennenmüssen, vorliegen.24 Während eine Ansicht Kenntnisse des mittelbar Vertretenen im Ausführungsgeschäft über den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gem. § 242 BGB ← 4 | 5 → beachten will,25 befürwortet eine im Vordringen befindliche Meinung26 die analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB, wonach sich der unmittelbar Vertretene im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte oder kennen musste, nicht auf die Unkenntnis des unmittelbaren Stellvertreters berufen kann, wenn der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt hat. An einer eingehenden Untersuchung der analogen Anwendbarkeit des § 166 Abs. 2 BGB im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung fehlt es bislang.27 In diesen Zusammenhang gehört auch die Frage, ob alleinige Willensmängel des mittelbar Vertretenen, die sich im Ausführungsgeschäft niederschlagen, dort im Wege der exceptio doli relevant werden.28

Als eine Durchbrechung des Trennungsdogmas wird auch die Norm des § 392 Abs. 2 HGB eingeordnet, durch die Forderungen aus dem Außengeschäft des Kommissionärs auch ohne Abtretung im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten gelten.29 Diese Norm, die den Kommittenten davor schützt, dass sich die Gläubiger des Kommissionärs aus den Forderungen30 befriedigen, die der Kommissionär auf Rechnung des Kommittenten erworben hat, erregt in Rechtsprechung und Literatur seit jeher die Diskussion darüber, ob § 392 Abs. 2 HGB analog auf alle Fälle ← 5 | 6 → der mittelbaren Stellvertretung anzuwenden ist,31 womit der mittelbar Vertretene insbesondere im Vollstreckungsrecht vor den Gläubigern des mittelbaren Vertreters im Ergebnis so geschützt werden würde, wie der unmittelbar Vertretene kraft direkter Rechtszuordnung. Diesen Schutz hat das Reichsgericht32 faktisch33 durch die Lehre von dem Geschäft für den, den es angeht,34 gewährleistet, womit es die Problematik um den Schutz des mittelbar Vertretenen vor Gefährdungen aus der Person des mittelbaren Vertreters nicht in den Rechtsfolgen der mittelbaren Stellvertretung verortet hat, sondern in den tatbestandlichen Voraussetzungen der unmittelbaren Stellvertretung, indem es für den Eintritt unmittelbarer Wirkungen des ← 6 | 7 → Vertretergeschäfts auf die objektive Erkennbarkeit der gewollten Fremdwirkung, auf die Offenkundigkeit der Stellvertretung i.S.v. § 164 Abs. 2 BGB35, verzichtet hat.36

Die Rechtsprechung hat die Lehre von dem Geschäft für den, den es angeht, über die vorgenannten Konstellationen hinaus auch auf sonstige Fälle des Eigentumserwerbs an Mobilien durch den mittelbaren Vertreter angewendet, in denen es nicht – analog der ratio des § 392 Abs. 2 HGB – um den Schutz des Vertretenen vor den Gläubigern des mittelbaren Vertreters ging.37 In der Literatur wird die Lehre auf den Erwerb obligatorischer Rechte ausgedehnt, insbesondere bei Kaufgeschäften des täglichen Lebens.38 Jedenfalls durchbricht die Lehre von dem Geschäft für den, den es angeht, auf Tatbestandsebene die scharfen Grenzen, die durch das Offenkundigkeitsprinzip i.S.v. § 164 Abs. 2 BGB zwischen unmittelbarer und mittelbarer Vertretungswirkung gezogen werden.39

Die Problematik einer Aufgabe des im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung vertretenen Trennungsdogmas stellt sich des Weiteren im Bereicherungsrecht für das Kommissionsgeschäft als handelsrechtlichen Spezialfall der mittelbaren Stellvertretung, nämlich bei der Definition des Verfügenden i.S.v. § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB40, wenn der Kommissionär eine dem Kommittenten nicht gehörende Sache nach den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten ← 7 | 8 → gem. §§ 932 ff. BGB i.V.m. § 366 HGB rechtswirksam an einen Dritten veräußert. Nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und bei Beachtung des Trennungsdogmas müsste der Kommissionär Verfügender sein, weil er die Verfügung im eigenen Namen vornimmt. Dennoch hält ein Teil der Literatur den Kommittenten für den Verfügenden.41

In den Problemkreis einer Durchbrechung des Trennungsdogmas gehört auch die Frage, ob der Kommittent unmittelbar Eigentum erwirbt, wenn eine Verkaufskommission, bei der der Kommissionär das Eigentum des Hintermanns ursprünglich kraft Verfügungsbefugnis gem. § 185 Abs. 1 BGB auf den Dritten übertragen hatte, rückabgewickelt wird.42

Der Gedanke, die proklamierte Verschiedenheit von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung zu hinterfragen und beide Rechtsinstitute einander anzunähern, hat die Rechtswissenschaft wiederholt beschäftigt. Die einschlägige Literatur befasst sich dabei aber vor allem mit dem Offenkundigkeitsprinzip und mit der Begründung unmittelbarer Rechte und Pflichten für den mittelbar Vertretenen durch das im eigenen Namen abgeschlossene Vertretergeschäft.43 Bevor jedoch zu Rechtsgestaltungen de lege ferenda bei der mittelbaren Stellvertretung gegriffen wird,44 stellt sich die Frage, ob nicht bereits im geltenden Recht eine Annäherung der Vertretungsinstitute auf Rechtsfolgenebene stattfindet, die ihre Rechtfertigung in einem gemeinsamen Wesen von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung findet. Neben der hier ausführlich darzustellenden Monografie „Die Lehre von der ← 8 | 9 → Stellvertretung“ von Alexander Siegmund Schlossmann45 sind die beiden unabhängig voneinander verfassten Abhandlungen von Hager46 und Schwark47 aus dem Jahre 1980 hervorzuheben, in denen eindringlich zur Reformierung des Rechts der mittelbaren Stellvertretung aufgerufen wurde. Hierbei plädieren sie für eine „vorsichtige Verknüpfung“ von Innen- und Außenverhältnis bei der mittelbaren Stellvertretung48 bzw. für eine „Annäherung“ der mittelbaren Stellvertretung an die unmittelbare.49

Den Anlass für die Erörterungen von Hager und Schwark gab nicht zuletzt der UNIDROIT50-Entwurf51 zur Einführung eines einheitlichen Gesetzes über die Stellvertretung bei internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen, der 1983 in Genf verabschiedet wurde.52 Der Entwurf enthält einen einheitlichen Vertretungsbegriff, der allein an das Handeln für fremde Rechnung anknüpft und sowohl das Handeln ‚im eigenen Namen‘ als auch das Handeln ‚im fremden Namen‛ erfasst. ← 9 | 10 → 53 In Anlehnung an das englische Vertretungsrecht, an die agency nach common law, unterscheidet der Entwurf zwischen offener und verdeckter Vertretung je nach Erkennbarkeit des Handelns für fremde Rechnung und der intendierten Vertragspartnerstellung, wobei die Wirkungen der offenen bzw. verdeckten Vertretung der unmittelbaren bzw. mittelbaren Vertretungswirkung nach deutschem Recht grundsätzlich gleichkommen.54 Bei Insolvenz oder Nichterfüllung des selbst verpflichteten (mittelbaren) Vertreters können allerdings der Hintermann und der Dritte unmittelbar gegeneinander vorgehen, wodurch eine Annäherung der mittelbaren Vertretungswirkung an die unmittelbare Vertretungswirkung geschaffen wird.55

War dem UNIDROIT-Entwurf zur Einführung eines einheitlichen Gesetzes über die Stellvertretung bei internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen auch wenig Erfolg beschieden,56 so kommt seinem Inhalt Aktualität zu durch die gegenwärtigen Entwicklungen der überstaatlichen Privatrechtsharmonisierung. Die im Jahre 2010 in dritter Fassung vorgelegten UNIDROIT Principles of International ← 10 | 11 → Commercial Contracts (PICC),57 die Principles of European Contract Law (PECL),58 der (Gandolfi-) Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches (European Contract Code bzw. ECC) aus dem Jahre 200159 und die im Jahre 2009 vorgelegte Outline Edition des Draft Common Frame of Reference (DCFR)60 enthalten allesamt Regeln zur Stellvertretung. Ein Ziel dieser nicht kodifizierten Regelwerke besteht darin, einen gemeinsamen Ausgangspunkt für eine europäische Debatte über die materielle Richtigkeit der Regeln zu bilden.61 Gerade bei der Frage nach der Abgrenzung ← 11 | 12 → von unmittelbarer und mittelbarer Vertretung beschreiten sie verschiedene Wege.62 Während in den PICC und im DCFR ein einheitlicher Vertretungsbegriff verwendet wird, der die unmittelbare und die mittelbare Vertretungswirkung als Unterformen umfasst, definieren die PECL und der (Gandolfi-) Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches (ECC) nur den mit unmittelbarer Vertretungswirkung im fremden Namen Handelnden als Vertreter.63 Die PECL und der DCFR sehen in den Fällen der mittelbaren Vertretungswirkung in unterschiedlichem Ausmaß die Möglichkeit vor, dass der Hintermann und der Dritte unmittelbar gegeneinander vorgehen.64 Zu der Frage nach der Relevanz von Kenntnissen, Kennenmüssen und Willensmängeln des Hintermanns gegenüber dem Dritten nimmt nur der Artikel 67 ECC im Rahmen unmittelbarer Vertretungswirkung Stellung,65 während sich die übrigen Regelwerke als „theorieoffen“66 erweisen.

Durch die aktuellen Bestrebungen der überstaatlichen Privatrechtsharmonisierung wird damit erneut die Frage aufgeworfen, ob die im deutschen Recht vertretene strikte Trennung von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unabdingbar und vor allem zutreffend ist. ← 12 | 13 →

II.   Gegenstand, Methodik und Ziel der Untersuchung

Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit ist die vorgenannte Monografie „Die Lehre von der Stellvertretung“ von Schlossmann.67 Mit diesem zweibändigen, mehr als tausend Seiten umfassenden Werk aus den Jahren 1900 und 1902 wollte Schlossmann die Lehre von der Stellvertretung reformieren. Schlossmann entwickelt ein einheitliches Vertretungsinstitut, dem die unmittelbare und die mittelbare Vertretungswirkung als unselbstständige Erscheinungsformen angehören. Schlossmanns Ziel ist es, die proklamierte Verschiedenheit der Rechtsinstitute der unmittelbaren und der mittelbaren Stellvertretung zu widerlegen und bei beiden einheitliche Prinzipien nachzuweisen. Er erteilt der Lehre von der Abstraktheit der Vertretungsmacht eine Absage und befindet das Kriterium des Handelns im fremden Namen für die Abgrenzung von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung für funktionell ungeeignet.

Schlossmann war Professor des Zivilrechts und lehrte im ausgehenden 19. Jahrhundert sowie im ersten Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts an den Universitäten in Bonn und zu Kiel. Schlossmann wird heute zum Teil als der Freirechtsbewegung68 nahe stehend69 bzw. als Vorläufer70 der Freirechtsbewegung eingeordnet. Begründet wird dies damit, dass er in seiner Schrift „Der Vertrag“ von 1876 das Rechtsgefühl als Rechtsquelle deklarierte und darüber hinaus Gesetzen und Gewohnheiten die Eigenschaft von Rechtsquellen absprach.71 Schlossmann änderte aber im Laufe der Zeit seinen viel zitierten Standpunkt zu der Bedeutung von Gesetzen und Gewohnheiten und erkannte zu Beginn des 20. Jahrhunderts sowohl das Gesetz als auch die Gewohnheit ausdrücklich als Rechtsquellen an. Daher sollte die frühe Schrift Schlossmanns aus dem Jahre 1876 nicht davon abhalten, seine in den Jahren 1900 und 1902 veröffentlichte Abhandlung zur Lehre von der Stellvertretung erneut zu beleuchten und als Anregung für die heutige Rechtsdogmatik im Vertretungsrecht zu verstehen. In seiner „Lehre von der Stellvertretung“ arbeitet Schlossmann eng mit dem Gesetzeswortlaut. Er befasst sich eingehend mit denjenigen Normen, die von der herrschenden Vertretungslehre geprägt wurden, z.B. mit § 164 BGB hinsichtlich der Voraussetzungen der unmittelbaren Vertretungswirkung, mit den §§ 167 ff. ← 13 | 14 → BGB bezüglich des Wesens der Vertretungsmacht und mit den §§ 383 ff. HGB hinsichtlich der Voraussetzungen der mittelbaren Vertretungswirkung. Schlossmann zeigt den jeweiligen Interessenkonflikt auf, der durch diese Normen entschieden wird, und gelangt zu dem Ergebnis, dass sich die Normen durch interessengerechte Auslegung in Einklang mit seiner Vertretungslehre bringen lassen.72 Schlossmann erkennt also auch in seinem Werk zur Lehre von der Stellvertretung das Gesetz als Rechtsquelle an.

Die Schlossmann’sche Vertretungslehre soll hier zunächst dargestellt und sodann in einzelnen Aspekten auf ihre Haltbarkeit oder Überholtheit im geltenden Recht geprüft werden. Die Frage, ob im geltenden Recht eine Annäherung der mittelbaren und unmittelbaren Stellvertretung geboten ist, wird dabei ausschließlich für die Rechtsfolgen der beiden Vertretungsinstitute geprüft. Die Lehre von dem Geschäft für den, den es angeht, und damit speziell auch der unmittelbare Eigentumserwerb an Mobilien bei der mittelbaren Stellvertretung als Problem der Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips wird nicht betrachtet. Hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen der unmittelbaren oder mittelbaren Vertretungswirkung wird am Offenkundigkeitsprinzip festgehalten, wonach unmittelbare Stellvertretung grundsätzlich Erkennbarkeit des gewollten Fremdbezugs der Rechtsfolgen erfordert und mittelbare Stellvertretung fehlende Offenkundigkeit. Es geht also nicht um die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vertretungsinstitute im geltenden Recht, sondern um die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse, insbesondere um die Einwirkung der Vertretungstendenz auf das Ausführungsgeschäft im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung. Fraglich ist, inwieweit im Ausführungsgeschäft der mittelbaren Stellvertretung rechtlich zu berücksichtigen ist, dass der mittelbar Vertretene der „wirtschaftliche Herr“ des Ausführungsgeschäfts ist.

Für diese Prüfung wird von den oben genannten Konstellationen der mittelbaren Stellvertretung, in denen das Trennungsdogma als interessenwidrig erscheint, die Frage nach der analogen Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB aufgegriffen. Es soll untersucht werden, ob bei Vorliegen von Kenntnissen oder Kennenmüssen beim Hintermann die strenge Durchführung des Trennungsdogmas tatsächlich interessenwidrig ist und ob der jeweilige Interessenkonflikt nur durch Gleichbehandlung mit der unmittelbaren Stellvertretung lösbar ist. Sofern die letzte Frage bejaht wird, wird die Lehre Schlossmanns zumindest teilweise bestätigt. In jedem Fall schließt sich die Frage an, welche Konsequenzen sich hieraus für die Lehre vom Vertretungsrecht ergeben.

Erforderlich ist dabei ein exemplarisches Vorgehen. Die speziell im Kommissionsrecht aufgeworfene Frage nach der Definition des Verfügenden gem. § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB, zu deren Beantwortung eine Analyse bereicherungsrechtlicher Grundsätze notwendig erscheint, kann hier genauso wenig behandelt werden, wie die Problematik um die Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts bei der Verkaufskommission. Der vielfach diskutierte und im Ergebnis gebotene Schutz des ← 14 | 15 → mittelbar Vertretenen vor den Gläubigern des Vertreters analog § 392 Abs. 2 BGB wurde in jüngerer Zeit ausführlich und überzeugend von Bitter dargelegt.73

Diese Arbeit enthält keine Prüfung der übrigen Aspekte der Lehre Schlossmanns an den Entwicklungen des geltenden Rechts. Es wird nicht auf die Tendenzen im neueren Recht eingegangen, die Vertretungsmacht ohne Abstraktionsgrundsatz einzuordnen.74 Auch eine Betrachtung der Botenschaft und des Besitzes, die von Schlossmann als tatsächliches Handeln dem Vertretungsrecht zugeordnet werden, erfolgt in dieser Arbeit nicht. Um aber seine Thesen auch für derartige Untersuchungen im Gedächtnis zu halten, soll die Lehre Schlossmanns umfassend dargestellt werden.

Zunächst wird in dem ersten Teil dieser Arbeit die Lehre Schlossmanns zusammengefasst. Zur Veranschaulichung werden einfache Beispielsfälle gebildet, die jeweils zum einen nach der Lehre Schlossmanns und zum anderen unter Anwendung der heute herrschenden Vertretungslehre gelöst werden. Anschließend wird die zeitgenössische Resonanz auf Schlossmanns Monografie betrachtet, um zu untersuchen, weshalb sein Werk weitgehend in Vergessenheit geriet.

Details

Seiten
XIV, 202
Jahr
2016
ISBN (PDF)
9783653064780
ISBN (ePUB)
9783653958294
ISBN (MOBI)
9783653958287
ISBN (Paperback)
9783631667927
DOI
10.3726/978-3-653-06478-0
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2016 (März)
Schlagworte
Einheitliches Vertretungsinstitut Kommissionsgeschäft Speditionsgeschäft Gutgläubiger Erwerb
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2016. XIV, 202 S.

Biographische Angaben

Regina Ellsperger (Autor:in)

Regina Margarethe Ellsperger studierte Rechtswissenschaften an der Universität Passau. Während ihrer Tätigkeit als Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht erwarb sie das Zertifikat Hochschullehre Bayern. Sie ist als Richterin tätig.

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Titel: Zum Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Stellvertretung unter besonderer Berücksichtigung der Schlossmann'schen Vertretungslehre