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Die Gründung von Kapitalgesellschaften in Deutschland, dem Vereinigten Königreich und den USA

Eine rechtsvergleichende und rechtspolitische Studie

von Nikolaus Bunting (Autor:in)
©2015 Dissertation 286 Seiten

Zusammenfassung

Das Werk vergleicht das deutsche und das angelsächsische Gründungsrecht. In Deutschland ist die Gründung von Kapitalgesellschaften vergleichsweise langwierig und teuer. Die angelsächsischen Rechtsordnungen erlauben hingegen schnelle und kostengünstige Gründungen. Während das deutsche Recht die Interessen von Gläubigern, Mitgründern und Anlegern bereits im Zeitpunkt der Gründung berücksichtigt, sorgt das angelsächsische Recht überwiegend erst nach dem Entstehen der Gesellschaft für einen entsprechenden Schutz. Der Autor beleuchtet die Vor- und Nachteile beider Systeme und kommt zu dem Schluss, dass das deutsche Gründungsrecht nicht reformbedürftig ist und rechtspolitische Gründe für dessen Erhalt sprechen.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Inhaltsverzeichnis
  • 1. Teil: Einleitung
  • I. Problemdarstellung und Gang der Untersuchung
  • II. Gegenstand der Untersuchung
  • 2. Teil: Hauptteil
  • 1. Kapitel: Kosten und Dauer der Gründung im Vergleich
  • I. Weltbank-Studie
  • II. Studie der EU-Kommission
  • III. Studie von Becht, Mayer und Wagner
  • IV. Zwischenergebnis
  • 2. Kapitel: Der Vergleich der Gründungsrechte
  • I. Entstehen der Gesellschaft
  • 1. Deutschland
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • 3. USA
  • 4. Vergleich
  • II. Dokumentation
  • 1. Deutschland
  • a. Inhalt der Anmeldung der GmbH
  • b. Gründung der GmbH im vereinfachten Verfahren
  • c. Inhalt der Anmeldung der Aktiengesellschaft
  • d. Zum Unternehmensgegenstand
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • a. Beim Companies House einzureichende Dokumente
  • b. Mustersatzungen
  • c. Unternehmensgegenstand
  • d. Angabe zur Veräußerung von Geschäftsanteilen
  • e. Zur Firma
  • 3. USA
  • a. Zwingende Angaben in der Gründungsurkunde
  • b. Freiwillige Angaben in der Gründungsurkunde
  • c. Abweichungen im DGCL
  • d. Nebensatzung (Bylaws)
  • e. Zum Gesellschaftszweck
  • f. Zur Firma
  • 4. Vergleich
  • a. Einzureichende Dokumente
  • b. Anzugebende Informationen
  • c. Mustersatzung und Musterprotokoll
  • d. Sanktionen bei Falschangaben
  • e. Angabe eines Unternehmensgegenstandes
  • III. Gründer
  • 1. Deutschland
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • 3. USA
  • 4. Vergleich
  • IV. Prüfpflichten von Gründern und Gesellschaftsorganen
  • 1. Deutschland
  • a. Gründungsbericht
  • aa. Aktiengesellschaft
  • (1) Allgemeine Angaben
  • (2) Besondere Angaben bei Sachgründung
  • bb. GmbH
  • cc. Verantwortlichkeit der Gründer
  • b. Gründungsprüfung
  • aa. Umfang der Gründungsprüfung (§ 34 AktG)
  • bb. Externe Gründungsprüfung
  • (1) Abhängigkeit
  • (2) Sacheinlage oder Sachübernahme
  • (3) Person des externen Prüfers
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • 3. USA
  • 4. Vergleich
  • V. Eintragungsverfahren und Rolle der zuständigen Behörde
  • 1. Deutschland
  • a. Zuständige Behörde
  • b. Prüfung
  • aa. Prüfungsumfang
  • bb. Konkreter Prüfungsgegenstand
  • (1) AG
  • (a) Anmeldung
  • (b) Errichtung
  • (c) Ablehnung der Eintragung nach § 38 Abs. 2 AktG
  • (d) Prüfung durch das Gericht bei Erklärung nach § 37a Abs. 1 Satz 1 AktG
  • (e) Ablehnung der Eintragung bei mangelhafter Satzung, § 38 Abs. 4 AktG
  • (2) GmbH
  • (a) Anmeldung
  • (b) Errichtung
  • c. Sonstige Aufgaben und Befugnisse
  • aa. Eintragung
  • bb. Bekanntmachung
  • cc. Fehlerhafte oder unvollständige Einreichung
  • (1) Berichtigung durch das Gericht
  • (2) Beseitigung von Eintragungshindernissen durch die Gründer
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • a. Registrierung beim Companies House durch den Registrierbeamten (registrar)
  • b. Wirkung der Eintragung
  • c. Festlegung der Form durch den Registrierbeamten
  • d. Ermessen des Registrierbeamten, fehlerhafte Dokumente anzunehmen
  • e. Korrektur fehlerhafter Dokumente durch den Registrierbeamten
  • f. Veröffentlichung durch den Registrierbeamten
  • g. Öffentlichkeit des Registers
  • h. Gründungsprüfung
  • 3. USA
  • a. Archivierung
  • b. Verfahren bei mangelhaft eingereichter Gründungsurkunde
  • c. Nur formelle Prüfung der Gründungsurkunde
  • d. Lokale Archivierung
  • e. Zertifizierte Kopie
  • f. Korrektur fehlerhafter Dokumente
  • g. Gründungsurkunde liefert schlüssigen Beweis
  • 4. Vergleich
  • a. Eine Stelle
  • b. Zuständige Stelle
  • c. Prüfung
  • d. Ermessen der zuständigen Stelle
  • e. Korrektur fehlerhafte Dokumente
  • f. Bearbeitungszeit
  • VI. Ausgabe der Anteile, Gesellschaftskapital und Kapitalaufbringung
  • 1. Deutschland
  • a. Mindestkapital und Kapitalaufbringung
  • aa. GmbH
  • bb. Unternehmergesellschaft
  • cc. Aktiengesellschaft
  • dd. Sacheinlagen
  • (1) Gegenstand der Sacheinlage
  • (2) Zeitpunkt der Leistung
  • (3) Bewertung von Sacheinlagen
  • (a) Gründungsbericht nach § 32 AktG und Sachgründungsbericht nach § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG
  • (b) Gründungsprüfung nach § 33 AktG
  • (c) Prüfung durch das Registergericht
  • (4) Folge bei Überbewertung
  • (5) Verdeckte Sacheinlage
  • ee. Hin- und Herzahlen, Her- und Hinzahlen
  • ff. Agio
  • gg. Nicht rechtzeitige Einzahlung
  • b. Zusammenfassung
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • a. Limited
  • b. PLC
  • aa. Mindestkapital
  • bb. Aufbringung
  • cc. Handelszertifikat (Trading Certificate)
  • c. Sacheinlagen
  • aa. Limited
  • bb. PLC
  • cc. Verdeckte Sacheinlage
  • d. Aufrechnung
  • e. Agio
  • 3. USA
  • a. Unterschiedliche Kapitalsysteme
  • b. Mindestkapital
  • c. Ausgabe von Anteilen
  • aa. Art der Leistung
  • bb. Höhe der Leistung
  • cc. Zeitpunkt der Leistung
  • d. Verlust der Bedeutung des Gesellschaftskapitals als Garantiekapital
  • 4. Vergleich
  • a. Mindestkapital
  • b. Art der Leistung der Einlage
  • c. Bewertung von Sacheinlagen
  • d. Verdeckte Sacheinlage/Umgehung der Sacheinlagevorschriften
  • e. Zeitpunkt der Leistung der Einlage
  • f. Agio
  • VII. Register, Registerführung und Publizitätserfordernisse
  • 1. Deutschland
  • a. Inhalt
  • b. Wirkung der Eintragung
  • c. Bekanntmachung
  • d. Führung
  • e. Einsichtnahme in das Handelsregister
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • a. Registrierbeamter
  • b. Wirkung der Registrierung
  • c. Gesellschaftsregister
  • d. Einsicht in das Register
  • e. Registrierungsgebühren
  • f. Publizität
  • aa. Gegenstand der Veröffentlichung
  • bb. Medium der Veröffentlichung
  • 3. USA
  • a. Archivierung (filing)
  • b. Lokale Archivierung
  • c. Wirkung der Archivierung
  • d. Veröffentlichung
  • e. Publizität, Register, Einsicht
  • 4. Vergleich
  • a. Register
  • b. Einsichtnahme
  • c. Bekanntmachung
  • VIII. Mantelgründung Mantelgründung
  • 1. Deutschland
  • a. Gesellschaftsmantel
  • b. Mantelentstehung
  • c. Offene und verdeckte Vorratsgründung
  • d. Mantelverwendung
  • e. Mantelkauf
  • f. Wirtschaftliche Neugründung
  • 2. UK
  • a. Übertragung der Anteile
  • aa. Zertifizierte und unzertifizierte Anteile
  • bb. Übertragung von zertifizierten Anteilen
  • cc. Übertragung von nicht zertifizierten Anteilen
  • b. Mantelverwendung
  • 3. USA
  • 4. Vergleich
  • IX. Vorgründungsgeschäfte
  • 1. Deutschland (Vorgesellschaft und Vorgründungsgesellschaft)
  • a. Rechtsnatur
  • b. Firma
  • c. Organe
  • d. Kompetenzen
  • e. Differenzhaftung
  • f. Verlustdeckungspflicht
  • g. Gesamtrechtsnachfolge
  • h. Unechte Vorgesellschaft
  • i. Handelndenhaftung Handelndenhaftung
  • j. Schuldübernahme
  • k. Vorgründungsgesellschaft
  • l. Praktische Relevanz bei Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage
  • m. Zusammenfassung
  • 2. Vereinigtes Königreich (Pre-incorporation Contracts)
  • a. Handelndenhaftung
  • b. Übergang der Rechte und Pflichten auf die Gesellschaft nach der Gründung
  • c. Vorgründungsgeschäfte und Vorratsgesellschaften
  • d. Probleme bei Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage
  • e. Zusammenfassung
  • 3. USA Vorgründungsgeschäfte (Preincorporation Transactions)
  • Zusammenfassung
  • 4. Vergleich
  • a. Rechtsnatur im Vorgründungsstadium und Verantwortlichkeit der Gründer
  • b. Übergang der Rechte und Pflichten
  • X. Fehlerhafte Gründung
  • 1. Deutschland
  • a. Vor Eintragung
  • aa. Vor Invollzugsetzung
  • bb. Nach Invollzugsetzung
  • b. Nach Eintragung
  • c. Zusammenfassung
  • 2. Vereinigtes Königreich
  • 3. USA
  • a. Grundsätze des Common Law
  • aa. de jure corporation
  • bb. de facto corporation
  • cc. corporation by estoppel
  • b. MBCA
  • c. Zusammenfassung
  • 4. Vergleich
  • XI. Zwischenergebnis zu Kapitel 2
  • 3. Kapitel: Der Telos des deutschen Gründungsrechts
  • I. Unternehmensgegenstand
  • 1. Information
  • 2. Prüfung der Legalität
  • 3. Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis
  • 4. Schutz der Mitgesellschafter
  • II. Erfordernis notarieller Beurkundung und öffentlicher Beglaubigung
  • 1. Notarielle Beurkundung
  • a. Rechtssicherheit
  • b. Warnfunktion
  • c. Beratung
  • d. Richtigkeitsgewähr
  • e. Gerichtsentlastung
  • 2. Öffentliche Beglaubigung
  • 3. Zusammenfassung
  • III. Gründungsbericht und Gründungsprüfung
  • 1. Gründungsbericht
  • 2. Gründungsprüfung
  • IV. Prüfung durch das Gericht
  • V. Mindestkapital
  • 1. Gläubigerschutz
  • a. Unmittelbarer Gläubigerschutz durch haftendes Kapital
  • aa. Schuldentilgungsfunktion
  • bb. Verlustpuffer
  • cc. Risikopuffer
  • dd. Beitrag des Mindestkapitals
  • b. Mittelbarer Gläubigerschutz durch Verhaltenssteuerung
  • aa. Selbstbehalt der Gesellschafter
  • bb. Risikolimit für Vorstand
  • c. Beseitigung von Informationsasymmetrien
  • 2. Seriösitätsschwelle
  • 3. Sperrfunktion gegenüber Kleinunternehmen bei AG
  • 4. Finanzierungsfunktion
  • VI. Kapitalaufbringung
  • 1. Sacheinlagen
  • a. Bewertung
  • b. Publizität
  • c. Regeln der verdeckten Sacheinlage
  • 2. Hin- und Herzahlen
  • 3. Agio
  • VII. Eintragung und Bekanntmachung
  • 1. Funktionen des Handelsregisters
  • a. Publizität
  • b. Verkehrsschutz
  • 2. Zweck der Bekanntmachung
  • 3. Rechtsfolgen der Bekanntmachung
  • VIII. Lehre der wirtschaftlichen Neugründung bei der Mantelverwendung
  • IX. Recht der Vorgesellschaft
  • 1. Vorgesellschaft
  • 2. Differenzhaftung und Verlustdeckungspflicht
  • 3. Handelndenhaftung
  • X. Fehlerhafte Gründungen
  • 1. Fehlerhafte Vorgesellschaft
  • 2. Fehlerhafte AG und fehlerhafte GmbH
  • XI. Zwischenergebnis Kapitel
  • 4. Kapitel: Entsprechende Mechanismen im Vereinigten Königreich und den USA
  • I. Mechanismen im Vereinigten Königreich
  • 1. Haftung der Geschäftsleiter
  • a. Haftung für gläubigerschädigendes Verhalten in der Krise der Gesellschaft
  • aa. Wrongful Trading (section 214 Insolvency Act 1986)
  • bb. Fraudulent Trading (section 213 Insolvency Act 1986)
  • b. Tätigkeitsverbote für Geschäftsleiter (disqualification)
  • 2. Persönliche Haftung der Gesellschafter (Durchgriffshaftung)
  • 3. Individuelle Absicherung der Vertragsgläubiger
  • 4. Staatsaufsicht
  • 5. Publizitätspflichten
  • a. Jahresabschluss
  • b. Gesellschaftsbericht (annual return)
  • 6. Kapitalerhaltung
  • II. Mechanismen in den USA
  • 1. Kapitalerhaltung
  • 2. Vertragliche Absicherung
  • 3. Betrügerische Übertragung von Vermögenswerten (Law of Fraudulent Transfers)
  • a. Actual Fraud (§ 4 Uniform Fraudulent Transfer Act)
  • b. Constructive Fraud (§ 5 Uniform Fraudulent Transfer Act)
  • 4. Durchgriffshaftung (Piercing the Corporate Veil)
  • 5. Rangrücktritt von Gesellschafterforderungen in der Insolvenz (Doctrine of Equitable Subordination/ Deep Rock-Doktrin)
  • 6. Gläubigerschützende Geschäftsleiterpflichten in Insolvenznähe
  • 7. Mitgesellschafter- und Anlegerschutz
  • III. Zwischenergebnis Kapitel 4:
  • 5. Kapitel: Ex ante-System vs. ex post-System
  • I. Einfache und kostengünstige Gründung im ex post-System
  • II. Self help approach
  • III. Haftung der Geschäftsleiter
  • IV. Haftung der Gesellschafter
  • V. Sacheinlage
  • VI. Mindestkapital
  • VII. Weniger Gründungen im ex ante-System
  • 1. Empirie
  • 2. Bedeutung für den Systemvergleich
  • 3. Geringere Qualität der zusätzlich gegründeten Unternehmen im ex-post System
  • a. Deutsche Ltds. vs. GmbH
  • b. GmbH vs. UG
  • c. Zwischenergebnis
  • VIII. Zwischenergebnis zu Kapitel 5:
  • 6. Kapitel: Systemwechsel aufgrund des Wettbewerbs der Rechtsordnungen?
  • I. Vormarsch der Ltd. in Deutschland und Europa
  • II. Eindämmung der deutschen Ltds. durch Deregulierung?
  • III. Rückgang der Gründung deutscher limiteds
  • IV. Ursachen für den Rückgang
  • 1. Reformen im deutschen Recht
  • 2. Hohe ex-post Kosten der limited
  • 3. Schlechte Reputation der Ltd. am deutschen Markt
  • 4. Weitergehende Haftung der Geschäftsleiter deutscher limiteds
  • 5. Restriktive Rechtsprechung deutscher Gerichte
  • V. Zwischenergebnis zu Kapitel 6:
  • 7. Kapitel: Reformüberlegungen innerhalb des ex-ante Systems
  • I. Formerfordernis der notariellen Beurkundung von Gesellschaftsvertrag und Satzung
  • 1. Abschaffung des Notarerfordernisses zur Vereinfachung der Gründung?
  • 2. Preisgabe der positiven Wirkung der notariellen Mitwirkung
  • 3. Gerechtigkeitserwägungen
  • 4. Verlust des Rechtsinstituts der Vorgesellschaft
  • 5. Verzicht auf notarielle Beurkundung bei Gründung im vereinfachten Verfahren?
  • II. Unternehmensgegenstand
  • 1. Vorschlag des Regierungsentwurfs zum MoMiG
  • 2. Stellungnahme
  • III. Kapitalaufbringung
  • 1. Mindestkapital
  • 2. Sacheinlage
  • a. Lediglich ex post Kontrolle?
  • aa. Schutz von Anlegern und Mitgesellschaftern
  • bb. Gläubigerschutz
  • b. Keine Differenzierung zwischen Bareinlage und Sacheinlage
  • c. Sacheinlageprüfung allein durch Geschäftsleiter
  • d. Dienstleistung als Sacheinlage
  • e. Sacheinlage bei UG
  • f. Leistungszeitpunkt bei Sacheinlage
  • aa. Risiko der Nichtleistung
  • bb. Risiko des Wertverlusts
  • cc. Gleiche Gefahren bei Einlage eines Anspruchs gegen einen Dritten?
  • (1) Einpreisen des Ausfallrisikos
  • (2) Satzungspublizität
  • dd. Wertungswiderspruch bei Vergleich mit Bareinlage
  • ee. Wertungswiderspruch bei Vergleich mit GmbH-Recht
  • ff. Rechtslage im Vereinigten Königreich
  • gg. Zwischenergebnis
  • 3. Zeitpunkt der Leistung der Einlage
  • 4. Pflicht zur Volleinzahlung bei der UG
  • 3. Teil: Zusammenfassung in Thesen, Fazit und Ausblick
  • I. Zusammenfassung in Thesen
  • II. Fazit und Ausblick
  • Literaturverzeichnis
  • Rechtsprechung USA
  • Rechtsprechung Vereinigtes Königreich

← 22 | 23 → 1. Teil: Einleitung

I. Problemdarstellung und Gang der Untersuchung

Die Gründung von Kapitalgesellschaften ist in Deutschland vergleichsweise aufwändig, teuer und langwierig. Zu diesem Ergebnis kommen verschiedene Untersuchungen.1 Hingegen weisen insbesondere die angelsächsischen Rechtsordnungen ein simples Gründungsrecht auf, das schnelle und kostengünstige Gründungen von Kapitalgesellschaften ermöglicht.2

Dieser Befund hat dazu geführt, dass viele Stimmen in der juristischen Literatur das deutsche Gründungsrecht als überreguliert bezeichnet und Deregulierungen gefordert haben.3 Diese Reformbestrebungen basieren auf der Annahme, dass schnelle und kostengünstige Gründungen per se vorteilhaft sind.

Davon gehen auch die Studien aus, die Gründungskosten und Gründungsdauer innerhalb der EU und weltweit verglichen haben. Eine Studie der Weltbank4 etwa erstellt jährlich ein entsprechendes Ranking der untersuchten Volkswirtschaften, das allein danach platziert, wie viele Tage die Gründung dauert und welche Kosten dabei für die Gründer anfallen – je schneller und kostengünstiger die Gründung, desto besser die Platzierung. Auch eine Studie der EU-Kommission5 untersucht jährlich das Recht der Gründung von Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Anzahl der administrativen Schritte, der Dauer und der Kosten der Gründung und geht davon aus, dass einfache, schnelle und kostengünstige Gründungen stets wünschenswert sind. Das Ergebnis der Studie der EU-Kommission führte zu einem Aktionsplan, der den Mitgliedstaaten der EU Zielwerte hinsichtlich Dauer und Kosten der Gründung vorgab, die die Mitgliedstaaten so schnell wie möglich umsetzen sollen.

Tatsächlich geben jüngste empirische Untersuchungen Grund zur Annahme, dass ein simples und kostengünstiges Gründungsrecht nicht nur die Anzahl der neu gegründeten Kapitalgesellschaften erhöht, sondern darüber hinaus insgesamt die Start-up-Aktivität fördert.6

← 23 | 24 → Diejenigen, die eine Deregulierung fordern, verweisen zudem auf einen Wettbewerb der Kapitalgesellschaftsformen in Europa, aus dem Deutschland bislang als Verlierer hervorgegangen sei.7 In der Tat haben seit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zur Unvereinbarkeit von Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit (Centros8, Überseering9, Inspire Art10) viele deutsche Gründer für ihre Unternehmung die Rechtsform der britischen private company limited by shares (im Folgenden: Ltd.) gewählt – und zwar vor allem auch dann, wenn ein Betrieb des Geschäfts allein in Deutschland geplant war. Es hat also tatsächlich ein Verdrängungswettbewerb zu Lasten der deutschen GmbH stattgefunden.

Ein solcher Verdrängungswettbewerb ist aus deutscher Sicht aus verschiedenen Gründen nicht wünschenswert.11 Zunächst einmal kommt es durch das Agieren ausländischer Kapitalgesellschaften in Deutschland zu einem Verlust von Rechtsetzungshoheit der deutschen Legislative. Für die in Deutschland tätigen Ltds. gilt auf Basis der Gründungstheorie nämlich ganz überwiegend das britische Company Law und nicht deutsches Kapitalgesellschaftsrecht. Damit ist ein wesentlicher Teil der wirtschaftlichen Aktivität in Deutschland dem Einfluss des deutschen Gesetzgebers entzogen. Die Geltung ausländischen Rechts führt außerdem zu Einbußen im Geschäft der deutschen Anwälte. Denn Rat zum Company Law wird regelmäßig im Vereinigten Königreich eingeholt und nicht in Deutschland. Auch für die deutschen Gerichte führt die Tätigkeit ausländischer Kapitalgesellschaften zu einer Mehrbelastung. Sie müssen im Rechtsstreit gegebenenfalls teure und zeitaufwändige Gutachten zum ausländischen Recht einholen.

Umgekehrt haben Staaten ein Interesse daran, dass ihre Kapitalgesellschaftsformen auch als Rechtsträger der Unternehmen im Ausland verwendet werden.12 Entsprechend war es im Rahmen der Erarbeitung der jüngsten Reform des britischen Company Law (das letztlich zur Neufassung des Companies Act im Jahre ← 24 | 25 → 2006 geführt hat) auch ausdrücklich erklärtes Ziel des britischen Gesetzgebers, die internationale Vormachtstellung des britischen Gesellschaftsrechts zu verteidigen und weiter auszubauen. Vor allem die Gründung britischer Ltds. durch Gründer, die allein außerhalb des Vereinigten Königreichs agierten, sollte durch weitere Deregulierungen des Gründungsrechts gefördert werden.13

Die Studien zur Gründung von Kapitalgesellschaften und der Vormarsch der britischen Ltd. in Deutschland scheinen zu belegen, dass das deutsche Gründungsrecht veraltet, überflüssig streng und zu bürokratisch ist.

Ganz in diesem Sinne wird das deutsche Gründungsrecht mitunter in der rechtswissenschaftlichen Literatur behandelt.14 Die notarielle Beurkundung sei überflüssig und deren geplante Abschaffung im Rahmen des MoMiG15 allein durch eine starke Notar-Lobby verhindert worden. Das Mindestkapital diene schon lange nicht mehr dem Schutz der Gläubiger und sei aufzugeben. Die präventiven Regeln der Kapitalaufbringung seien ebenfalls überflüssig und zu teuer – insbesondere die Regeln zur Sacheinlage müssten dereguliert werden.

Steht es wirklich dermaßen schlecht um das deutsche Gründungsrecht? Ist es wirklich so „verstaubt“ und schädlich streng überreguliert? Muss es tatsächlich schnellstmöglich nach angelsächsischem Vorbild reformiert werden, damit die deutschen Kapitalgesellschaftsformen nicht vollkommen von ihren ausländischen Pendants verdrängt werden?

Zur Beantwortung dieser Fragen möchte die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten.

Das Ergebnis der Arbeit soll hier bereits vorweggenommen werden und es wird – nach dem bisher einleitend Gesagten – manchen erstaunen. Denn am ← 25 | 26 → Ende der vorliegenden Studie wird es heißen: Das deutsche Gründungsrecht ist gar nicht zu streng oder zu aufwändig und eine Deregulierung nach angelsächsischem Vorbild wäre nicht nur überflüssig, sondern sogar schädlich.

Die Gesichtspunkte, die die vorliegende Arbeit Kapitel für Kapitel herausarbeitet und die letztlich zu dem positiven Befund des deutschen Gründungsrechts führen, sollen hier bereits einleitend skizziert werden.

Zunächst einmal greift es zu kurz, isoliert den Vorgang der Gründung zu betrachten und schnelle und kostengünstige Gründungen als per se überlegen zu qualifizieren. Und gleichzeitig geht es zu weit, jedes strengere Gründungsrecht als überflüssig abzutun, weil in anderen Staaten schließlich ein simples Gründungsrecht genügt, um Kapitalgesellschaften entstehen zu lassen. Vielmehr muss ein Rechtsvergleich berücksichtigen, welche Interessenkollisionen denn von den untersuchten Normen gelöst werden und wie dieses Regelungsbedürfnis im Ausland bewältigt wird. Denn es ist ja denkbar, dass das Recht der zu vergleichenden Jurisdiktion letztlich materiell dieselben Funktionen erfüllt, allerdings durch einen ganz anderen Ansatz und damit möglicherweise dogmatisch an ganz anderem Ort.16

Für die vorliegende Arbeit bedeutet dies, dass das deutsche Gründungsrecht dahin zu untersuchen ist, welche Funktion es im Recht der Kapitalgesellschaften einnimmt. In einem zweiten Schritt ist danach zu fragen, ob und wie das angelsächsische Recht diese Funktion erfüllt.

Die Analyse wird zeigen, dass das deutsche Gründungsrecht bereits vor dem Entstehen der Gesellschaft Interessen von Mitgründern, künftigen Gläubigern und Anlegern schützt. Das angelsächsische Gründungsrecht hingegen ignoriert die Interessen der genannten Gruppen weitestgehend. Diese werden erst nach dem Entstehen der Gesellschaft durch verschiedene Mechanismen geschützt. Es stehen sich damit zwei unterschiedliche Systeme gegenüber, die im Ergebnis aber die gleichen Funktionen verfolgen: Ein deutsches ex ante-Schutzsystem und ein angelsächsisches ex post-Schutzsystem. Die Arbeit wird zu dem Ergebnis kommen, dass eine weitgehende Deregulierung des deutschen Gründungsrechts unter Berücksichtigung schützenswerter Interessen nach angelsächsischem Vorbild nur durch einen vollständigen Systemwechsel zu erzielen wäre.

← 26 | 27 → Ob ein solcher Systemwechsel zu empfehlen ist, untersucht die Arbeit in einem zweiten Schritt. Dazu werden die Vor- und Nachteile beider Systeme herausgearbeitet. Den Schwerpunkt wird hierbei eine ökonomische Analyse bilden. Im Ergebnis wird sich keines der beiden Systeme als klar vorzugswürdig erweisen, weshalb auch ein Systemwechsel nicht empfohlen wird. Vielmehr wird sich zeigen, dass das deutsche Gründungsrecht Teil eines effektiven Schutzsystems ist, das im Vergleich mit dem angelsächsischen Ansatz einige Vorzüge aufweist.

Was den Wettbewerb der Kapitalgesellschaftsformen angeht, wird die Arbeit darlegen, dass ein solcher Wettbewerb bereits seit dem Jahre 2006 stark rückläufig ist und heute nahezu zum Erliegen gekommen ist, weshalb auch Forderungen nach Deregulierung des deutschen Gründungsrechts darauf nicht mehr gestützt werden können.

Der letzte Abschnitt der Arbeit wird aufzeigen, was die gewonnenen Erkenntnisse für das geltende deutsche Gründungsrecht bedeuten. Hierzu werden aktuelle Reformvorschläge und umstrittene Auslegungsfragen dahin überprüft, ob sie sich im Einklang mit dem wünschenswerten Erhalt des geltenden ex ante-System befinden. Außerdem werden punktuelle Reformen vorgeschlagen, die sich konsequent in das geltende System einfügen und dieses verbessern.

II. Gegenstand der Untersuchung

Gegenstand der Untersuchung ist das Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften von Deutschland, des Vereinigten Königreichs und der USA. Der Vergleich des deutschen Rechts gerade mit dem angelsächsischen Recht ist aus verschiedenen Gründen gewinnbringend. Das Gründungsrecht der angelsächsischen Rechtsordnungen weist die größten Unterschiede zum deutschen Gründungsrecht auf. Zudem haben die angelsächsischen Rechtsordnungen in den oben genannten Studien die besten Platzierungen erreicht und werden daher häufig als vorbildlich dereguliert bezeichnet. Innerhalb des angelsächsischen Rechts kommt dem britischen Recht aufgrund des Wettbewerbs der Kapitalgesellschaftsformen in Europa besondere Bedeutung zu. Aber es lohnt auch, zusätzlich das US-amerikanische Recht zu betrachten. Denn das Corporate Law der USA ist, historisch gesehen, früh adaptiertes britisches Company Law. Es ist frei geblieben vom europarechtlichen Einfluss, der insbesondere durch die Kapitalrichtlinie17 ← 27 | 28 → das (Gründungs-)Recht der britischen PLC „kontinentaleuropäisiert“ hat. Außerdem entspricht das US-amerikanische Gründungsrecht, was die public corporation angeht, wohl der Wunschvorstellung der meisten britischen Kapitalgesellschaftsrechtler. Dies hat der vergeblich gebliebenen Vorstoß der britischen gesellschaftsrechtlichen Wissenschaft und Praxis, die Kapitalrichtlinie und damit das kontinentaleuropäische Kapitalsystem und das kontinentaleuropäische Gründungsrecht abzuschaffen, deutlich werden lassen.18

Die Untersuchung beschränkt sich auf den Vergleich der Gründung von Kapitalgesellschaften. Die Gründung von Personengesellschaften und sonstigen juristischen Zusammenschlüssen ist nicht Gegenstand der Arbeit. Verglichen werden die in ihren Staaten jeweils wirtschaftlich bedeutendsten Kapitalgesellschaften. In Deutschland sind dies die AG, die GmbH und deren Sonderform, die Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (UG). Die KGaA wird nicht separat behandelt. Deren Gründung erfolgt sinngemäß nach den Regeln der Gründung der AG (§ 278 Abs. 3 AktG), sodass hier keine wesentlichen Unterschiede zum Recht der AG bestehen.

Die untersuchten britischen Kapitalgesellschaften sind die private company limited by shares (kurz: Ltd.) und die public company limited by shares (kurz: PLC). Die company limited by guarantee ist nur noch von geringer praktischer Bedeutung und unterscheidet sich in der Gründung auch nicht von der limited, sodass deren gesonderte Darstellung unterbleibt.

Aus dem amerikanischen Recht werden als bedeutendste Kapitalgesellschaften die private corporation und die public corporation untersucht. Nicht in den Vergleich aufgenommen wird die vergleichsweise junge US-amerikanische Gesellschaftsform der limited liability company (LLC). Zwar weist auch diese Gesellschaftsform Merkmale der Kapitalgesellschaft auf und wird von mittelständischen Unternehmen häufig als Rechtsträger gewählt. Das gerade für den Rechtsvergleich interessante, weitreichende case law der corporation fehlt dieser Gesellschaftsform jedoch bislang. Zahlreiche common law-Regeln, die das ← 28 | 29 → Kapitalgesellschaftsrecht der corporation ausformen, sind auf die LLC gerade nicht anwendbar. Außerdem bestehen hinsichtlich des kodifizierten Gründungsrechts der LLC keine wesentlichen Unterschiede zur corporation, sodass ein zusätzlicher Vergleich auch keine zusätzlichen Erkenntnisse verspricht.

Anders als das deutsche Kapitalgesellschaftsrecht und das britische company law ist das US-amerikanische corporate law kein Bundesrecht. Jeder Staat in den USA hat daher ein eigenes corporate law. Für eine Vereinheitlichung sorgt allerdings ein Modellgesetz, der Model Business Corporation Act (MBCA). Dieses Modellgesetz haben die meisten Staaten in weiten Teilen übernommen, sodass es eine weitreichende Harmonisierung des corporate law nach dem Vorbild des MBCA gibt. Daher ist das Gründungsrecht des MBCA auch Gegenstand des Vergleichs. Außerdem wird besonderes Augenmerk auf das Recht der Einzelstaaten von Delaware, New York und Kalifornien geworfen. Diese Staaten ziehen seit jeher die meisten Unternehmen an, was aus Gründersicht für ein besonders attraktives Recht spricht.19 Die übrigen Staaten werden nur dann gesondert erwähnt, falls deren Gründungsrecht in entscheidender Weise vom MBCA oder dem Recht der Staaten Delaware, New York oder Kalifornien abweicht.

Die Arbeit beschränkt sich auf die Untersuchung des Rechts der Neugründung. Die Gründung durch Umwandlung wird nicht separat behandelt.← 29 | 30 →

______________

1 Dazu sogleich sowie ausführlich in Kapitel 1.

2 Siehe Kapitel 2.

3 Nachweise im Hauptteil der Arbeit unter Kapitel 5, Kapitel 6 und Kapitel 7.

4 Worldbank, Doing Business Report (ausführlich dazu sogleich in Kapitel 1).

5 Dazu ebenfalls ausführlich sogleich in Kapitel 1.

6 Dazu ausführlich unter Kapitel 5.

7 Ausführlich dazu und Nachweise aus der juristischen Literatur unter Kapitel 6.

8 EuGH, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1997, I-1459.

9 EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919.

Details

Seiten
286
Jahr
2015
ISBN (PDF)
9783653060713
ISBN (ePUB)
9783653956443
ISBN (MOBI)
9783653956436
ISBN (Hardcover)
9783631668412
DOI
10.3726/978-3-653-06071-3
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2015 (September)
Schlagworte
Wettbewerb der Rechtsordnungen ökonomische Analyse deutsches Gründungsrecht
Erschienen
Frankfurt am Main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2015. 286 S.

Biographische Angaben

Nikolaus Bunting (Autor:in)

Nikolaus Bunting studierte an der Goethe-Universität in Frankfurt am Main. Dort war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut for Law and Finance (ILF) mit Forschungsaufenthalten an der Yale Law School und der Oxford University.

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Titel: Die Gründung von Kapitalgesellschaften in Deutschland, dem Vereinigten Königreich und den USA