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Doppelinsolvenz von Personengesellschaft und Gesellschafter

von Tobias Haselwander (Autor:in)
©2020 Dissertation 304 Seiten

Zusammenfassung

Ist eine Personengesellschaft insolvent, sind es ihre Gesellschafter wegen der persönlichen Haftung in der Regel auch. Durch die Doppelinsolvenz entstehen verschiedene Probleme, die zum Teil mit der Ausscheidensfolge, zum Teil mit dem Trennungsprinzip zu tun haben: Wie wirkt es sich etwa aus, wenn das Gesellschaftsinsolvenzverfahren eröffnet ist und der vorletzte Gesellschafter insolvent wird – scheidet er aus und endet das Verfahren (weil die Gesellschaft erlischt)? Fraglich ist auch, ob für alle Verfahren nur ein Insolvenzverwalter bestellt werden kann. Die Publikation führt die Doppelinsolvenz auf einen einheitlichen Gedanken zurück und entwickelt ausgehend von diesem Gedanken eine Lösung für die einzelnen Abstimmungsprobleme.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Vorwort
  • Inhaltsverzeichnis
  • Abkürzungsverzeichnis
  • Kapitel 1: Einführung
  • A. Ausgangsfrage
  • B. Grundlagen und Einschränkungen
  • I. Insolvenzfähige Personenverbände
  • 1. Werbende Gesellschaften
  • 2. Aufgelöste Gesellschaften
  • 3. Innengesellschaften
  • II. Insolvenzfolgen
  • 1. Auflösung der Gesellschaft
  • 2. Ausscheiden des Gesellschafters
  • a) OHG und KG
  • b) BGB-Gesellschaft
  • III. Begriff der Doppelinsolvenz
  • IV. Gründe einer Doppelinsolvenz
  • 1. Persönliche Haftung
  • a) Geschichte
  • b) Geltendes Recht
  • 2. Innenhaftung
  • 3. Kommanditistenhaftung
  • 4. Zwischenfazit
  • V. Trennung der Verfahren
  • C. Gang der Untersuchung
  • Kapitel 2: Das Eröffnungsverfahren
  • A. Eröffnungsgründe
  • I. Die drei Eröffnungsgründe der InsO
  • 1. Zahlungsunfähigkeit
  • 2. Drohende Zahlungsunfähigkeit
  • 3. Überschuldung
  • II. „Unternehmensinsolvenz“ als Bindeglied
  • 1. Gedanklicher Ausgangspunkt: Trennung
  • a) Unternehmen und Unternehmensträger
  • b) Gesellschaft und Gesellschafter
  • 2. Wechselseitige Abhängigkeiten
  • 3. Beispiele
  • III. Zwischenfazit
  • B. Insolvenzanträge
  • I. Allgemeines
  • 1. Antragsrechte
  • a) Gläubiger
  • b) Gesellschafter
  • 2. Antragspflichten
  • 3. Anträge mehrerer
  • II. Koordinierte Insolvenzanträge?
  • III. Einfluss des Insolvenzverwalters?
  • IV. Zwischenfazit
  • C. Zuständigkeit
  • I. Gesellschaftsgerichtsstand
  • II. Gesellschaftergerichtsstand
  • 1. Wohnsitz
  • 2. Gesellschaftsgerichtsstand bei wirtschaftlicher Tätigkeit?
  • 3. Gesellschaftsgerichtsstand bei persönlicher Haftung?
  • 4. Gesellschaftsgerichtsstand bei Geschäftsführung?
  • III. Zwischenfazit
  • D. Masselosigkeit
  • I. Gesellschaftsinsolvenz
  • 1. Persönliche Haftung für Verfahrenskosten?
  • 2. Entnahmerecht des Insolvenzverwalters?
  • II. Gesellschafterinsolvenz
  • III. Zwischenfazit
  • E. Insolvenzverwaltung
  • I. Allgemeines
  • 1. Unabhängigkeit
  • 2. Kein Interessenkonflikt
  • II. Einheitlicher Unternehmensinsolvenzverwalter?
  • III. Einsatz eines Sonderinsolvenzverwalters?
  • IV. Zwischenfazit
  • F. Eigenverwaltung
  • I. Allgemeines
  • 1. (Vorläufige) Eigenverwaltung
  • 2. Schutzschirmverfahren
  • 3. Einschränkungen
  • II. Koordinierte Eigenverwaltung?
  • III. Einheitlicher Unternehmenssachwalter?
  • IV. Zwischenfazit
  • G. Ergebnis
  • Kapitel 3: Die Abwicklung einer Doppelinsolvenz
  • A. Geschichte – die Doppelinsolvenz unter der KO
  • I. Konkursfähigkeit und Folgen eines Konkurses
  • 1. OHG und KG
  • 2. BGB-Gesellschaft
  • II. Doppelkonkurs
  • III. Zwischenfazit
  • B. Erscheinungsformen der Doppelinsolvenz
  • I. Vollkommene Doppelinsolvenz
  • II. Unvollkommene Doppelinsolvenz
  • III. Einfache Doppelinsolvenz
  • C. Die vollkommene Doppelinsolvenz
  • I. Rechtsfolgen
  • II. Reduktion der Ausscheidensregel
  • D. Die unvollkommene Doppelinsolvenz
  • I. Rechtsfolgen
  • 1. Erlöschen der Gesellschaft
  • a) Numerus clausus der Gesellschaftsformen
  • b) Keine mehrfache Beteiligung an der Gesellschaft
  • c) Kein Erwerb eigener Anteile
  • 2. Übergang des Gesellschaftsvermögens
  • a) Keine Anwachsung
  • b) Gesamtrechtsnachfolge
  • c) Einfluss des Insolvenzbeschlags?
  • 3. Ende des Gesellschaftsinsolvenzverfahrens
  • a) Verlust der Insolvenzfähigkeit
  • b) Kein § 11 Abs. 3 InsO
  • 4. Sonderfall EWIV
  • 5. Zwischenfazit
  • II. Probleme
  • 1. Nachteil der Gesellschaftsgläubiger
  • a) Ende der Gleichbehandlung?
  • b) Konkurrierende Gläubigergruppen
  • c) Zwischenfazit
  • 2. Haftung des Kommanditisten
  • a) Wegen der Gesamtrechtsnachfolge
  • b) Wegen der Unternehmensfortführung
  • c) Zwischenfazit
  • 3. Verlust des Haftungszentrums
  • 4. Wegfall der Reorganisation
  • a) Sanierungsmethoden
  • b) Übertragende Sanierung bleibt möglich
  • c) Reorganisation der Gesellschaft ist ausgeschlossen
  • d) Verhältnis der beiden Sanierungsmethoden?
  • aa) Gemeinsamer Ausgangspunkt
  • bb) Bedeutung und Reformbemühungen
  • cc) Kein normatives Leitbild
  • dd) Effizienzvergleich
  • (1) Anreizbezogene Überlegungen
  • (2) Unternehmensbewertung
  • (3) Gebundene Vermögenswerte
  • (a) Ausgangslage
  • (b) Keine Kontinuität
  • (c) Keine beschränkte Vertragsübernahme
  • (d) Keine partielle Universalsukzession
  • (4) Zwischenfazit
  • ee) Zwischenergebnis
  • e) Reorganisation bei Personengesellschaften
  • aa) Reorganisation als Sanierungsoption
  • bb) Insbesondere: Der Debt-Equity-Swap
  • (1) Geeignetes Sanierungsinstrument?
  • (2) Ausschluss von Bezugsrechten?
  • (3) Persönliche Haftung
  • (4) Differenzhaftung bei Überbewertung
  • (5) Zwischenfazit
  • cc) Relevanz gebundener Vermögenswerte?
  • f) Folgerungen für die unvollkommene Doppelinsolvenz
  • III. Überblick der Lösungsansätze
  • 1. Teleologische Reduktion der Ausscheidensregel
  • 2. Analogie zur Nachlassinsolvenz
  • 3. Ergänzende Vertragsauslegung
  • IV. Ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags?
  • 1. Verhältnis von Rechtsfortbildung und ergänzender Auslegung
  • a) Die Bedeutung des dispositiven Gesetzesrechts
  • b) Lückenhaftes Gesetzesrecht
  • 2. Einzelne Gestaltungsvarianten
  • a) OHG oder KG ohne vertragliche Regelung
  • b) OHG oder KG mit Verweis auf die gesetzliche Regelung
  • c) OHG oder KG mit Fortsetzungsklausel
  • d) BGB-Gesellschaft mit Fortsetzungsklausel
  • 3. Inhalt der Ergänzung bei einer BGB-Gesellschaft
  • a) Reduktion der Fortsetzungsklausel?
  • aa) Hypothetischer Parteiwille
  • bb) Kein Verbot der Reduktion
  • b) Umdeutung der Fortsetzungsklausel?
  • aa) Vertragslücke
  • (1) Vorletzter Gesellschafter
  • (2) Vereinbarung zulasten Dritter
  • (3) Unternehmensinsolvenz
  • bb) Hypothetischer Parteiwille
  • (1) Keine negative Einflussnahme
  • (2) Bündelung der Haftung
  • cc) Kein Verbot der Umdeutung
  • c) Kombination aus Reduktion und Umdeutung?
  • 4. Zwischenfazit
  • V. Doppelte Fortbildung bei OHG und KG
  • 1. Ergänzung des Gesetzes durch teleologische Reduktion oder Analogie?
  • a) Gesetzeslücke
  • aa) Unternehmensinsolvenz als verdeckte Lücke
  • bb) Gesamtrechtsnachfolge als offene Lücke
  • b) Lückenschließung
  • aa) Keine „einfache“ Reduktion
  • bb) Kombination mit Analogie
  • cc) Passende Rechtsfolge?
  • c) Kein methodisches Vorrangverhältnis
  • d) Schwächen der Analogie
  • aa) Aufwendige Abwicklung
  • (1) Grundzüge der Abwicklung
  • (2) Anfängliche Gesellschaftsinsolvenz
  • (a) Lösungsmechanismen
  • (b) Doppelstöckige GmbH & Co. KG
  • (c) Sternförmige GmbH & Co. KG
  • (d) Zwischenfazit
  • (3) Anfängliche Gesellschafterinsolvenz
  • (a) Lösungsmechanismen
  • (b) Unternehmensfortführung
  • (c) Kommanditisteninsolvenz
  • (d) Zwischenfazit
  • bb) Eingeschränkte Sanierungsmöglichkeiten
  • (1) Verlust der Reorganisation als Sanierungsoption
  • (2) Keine Kompensation durch Umwandlung
  • e) Zwischenfazit
  • 2. Ergänzung des Vertrags
  • VI. Einschränkungen und verfahrensrechtliche Fragen
  • 1. Grenzen einer (teleologischen) Reduktion
  • a) Unternehmensinsolvenz als Ausgangspunkt
  • b) Schwächen des Ausgangspunktes
  • c) Präzisierung
  • aa) Verfahrenseröffnung zur gleichen Stunde
  • bb) Verfahrenseröffnung und Antrag
  • cc) Haftungszusammenhang
  • d) Klarstellender Beschluss
  • e) Zwischenfazit
  • 2. Koordinierte Eigenverwaltung
  • VII. Zwischenfazit
  • E. Die einfache Doppelinsolvenz
  • I. Rechtsfolgen
  • II. Haftungsrechtliche Probleme?
  • 1. Insolvenz des einzigen Komplementärs
  • 2. Insolvenz (auch) der KG
  • a) Ausgangspunkt
  • b) Neuverbindlichkeiten
  • aa) Meinungsstand
  • bb) Keine persönliche Haftung
  • cc) Teleologische Reduktion
  • 3. Zwischenfazit
  • III. Erschwerte Sanierung?
  • F. Reformüberlegungen
  • G. Ergebnis
  • Kapitel 4: Die Haftungsabwicklung
  • A. Überblick – Gesellschaftsinsolvenz
  • I. Die Kommanditistenhaftung
  • 1. Einlage und Haftung
  • 2. Zwischenfazit
  • II. Die persönliche Haftung
  • 1. Erfasste Forderungen
  • 2. Haftungsbündelung
  • 3. Zwischenfazit
  • B. Doppelinsolvenz
  • I. Abwicklungskonzept
  • 1. Prämissen und Beispiele
  • 2. Vorschläge
  • a) Vollhaftung
  • b) Ausfallhaftung
  • c) Kombination
  • 3. Bewertung
  • a) Keine eindeutige Lösung
  • b) Keine befriedigende Lösung
  • c) Ausfallhaftung (de lege ferenda)
  • 4. Zwischenfazit
  • II. Rangübertragung?
  • C. Ergebnis
  • Kapitel 5: Anfechtungsfragen
  • A. Gläubigerbefriedigung
  • I. Leistung der Gesellschaft
  • II. Leistung eines Gesellschafters
  • 1. Insolvenz (nur) der Gesellschaft
  • a) Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters
  • aa) Ausgangslage und Meinungsstand
  • bb) Treuhänderische Zuweisung
  • cc) Zwischenfazit
  • b) Anfechtungsfrist
  • c) Maßgebliche Person
  • 2. Insolvenz (auch) des Gesellschafters
  • 3. Verfahrensrechtliche Fragen
  • a) Begünstigte Masse?
  • b) Erhobene Anfechtungsklage
  • c) Erfolgreiche Anfechtungsklage
  • III. Leistung eines Kommanditisten
  • 1. Ausgangslage
  • 2. Relevante Fallgruppen
  • 3. Treuhänderische Zuweisung
  • IV. Zwischenfazit
  • B. Rückgewährpflicht bei Insolvenz
  • C. Nutzungsüberlassung
  • I. Gesellschaftsinsolvenz
  • II. Doppelinsolvenz
  • 1. BGH ZIP 2008, 1176
  • 2. Keine Einschränkung
  • III. Zwischenfazit
  • D. Ergebnis
  • Kapitel 6: Schluss und Zusammenfassung der Ergebnisse
  • Literaturverzeichnis

←20 | 21→

Kapitel 1: Einführung

Die Gesellschafter einer Personengesellschaft haften für die Gesellschaftsschulden persönlich, vgl. § 128 Satz 1 HGB. Die persönliche Haftung ist das Gegenstück zur Entnahmefreiheit, denn anders als bei einer AG oder GmbH gibt es keine Regeln zum Schutz des Gesellschaftsvermögens; ein Grund- oder Stammkapital muss weder aufgebracht noch erhalten werden. Bei der Gründung ist die Aussicht, kein Kapital aufbringen zu müssen, verlockend. Die persönliche Haftung wird als notwendiges Risiko hingenommen. In der Gesellschaftsinsolvenz ist es dann dieses Risiko, das den Gesellschaftern zum Verhängnis wird. Die Gesellschaftsgläubiger halten sich an sie; und weil sie dem in der Regel nicht standhalten können, werden sie häufig selbst insolvent. Es kommt zur Doppelinsolvenz.

A. Ausgangsfrage

Ihren Ausgang hat die Arbeit bei der Frage genommen, wie eine Doppelinsolvenz abzuwickeln ist. Seit nämlich der Gesetzgeber den § 131 HGB geändert und die Gesellschafterinsolvenz zum Ausscheidensgrund erklärt hat, ist vieles unklar. Wie wirkt es sich zum Beispiel aus, wenn das Gesellschaftsinsolvenzverfahren eröffnet ist und der vorletzte Gesellschafter insolvent wird? Scheidet er dann aus und endet das Verfahren (weil die Gesellschaft erlischt)? Beim Nachdenken über diese Frage wurde schnell klar: sie lässt sich nicht isoliert beantworten. Die Ausscheidensfolge kann nämlich nicht nur die Abwicklung (Liquidation) vereiteln; sie kann auch eine Sanierung verhindern, weil eine Sanierung voraussetzt, dass die Gesellschaft fortbesteht. Die Frage lässt sich auch nicht ohne Blick auf die BGB-Gesellschaft beantworten. Denn bei dieser ist die Rechtsfolge der Gesellschafterinsolvenz noch die alte; die Gesellschaft wird aufgelöst.

Die Ausscheidens- oder Auflösungsfolge ist bei der Doppelinsolvenz nicht das einzige Problem. Das hat mit dem Trennungsprinzip zu tun. Das Prinzip zwingt dazu, die Verfahren auseinanderzuhalten und Insolvenzgründe, Anträge etc. auf den jeweiligen Schuldner zu beziehen. Das wäre verfehlt, wenn zwischen den Verfahren ein Zusammenhang bestünde. Dann nämlich gehörten sie zusammen. Aufgabe muss daher auch sein, nach einem Zusammenhang zu suchen und (wenn es ihn gibt) die Verfahren aufeinander abzustimmen. Die Aufgabe ist lohnenswert, weil die meisten Monografien und Beiträge, die bislang erschienen sind, lediglich die Einzelaspekte behandeln. Ihre Überlegungen sind für sich ←21 | 22→gesehen schlüssig, doch fehlt ihnen oft1 ein einheitlicher Gedanke. Das macht sie ein wenig willkürlich, wie zwei kleine Beispiele zeigen: Nach herrschender Meinung ist für jedes Verfahren ein eigener Insolvenzverwalter nötig. Wenn nun aber die Verfahren zusammenhingen, wäre es dann nicht sinnvoller, nur einen Insolvenzverwalter zu bestellen? Ähnlich ist es bei der örtlichen Zuständigkeit. Sie ist nach herrschender Meinung für Gesellschaft und Gesellschafter verschieden. Das mag im Ausgangspunkt richtig sein, doch ließe sich nicht ein gemeinsamer Gerichtsstand begründen? Die zwei Beispiele könnten um viele weitere ergänzt werden. Sie alle zeigten aber nur eines: Die Probleme einer Doppelinsolvenz reichen weit über die Ausgangsfrage hinaus. Die Ausgangsfrage, genauer: das Ziel der Untersuchung, ist daher zu präzisieren:

Das Ziel der Untersuchung ist, die Doppelinsolvenz auf einen einheitlichen Gedanken zurückzuführen, und ausgehend von diesem Gedanken eine Lösung für die einzelnen Abstimmungsprobleme zu entwickeln. Die Lösung soll Verwerfungen vermeiden, gleichzeitig aber auch Raum für Eigenheiten lassen; Eigenheiten, die ausnahmsweise einen abweichenden Ansatz verlangen.

B. Grundlagen und Einschränkungen

Bevor die Untersuchung beginnen kann, müssen noch deren Grundlagen bestimmt werden. Welche Gesellschaften sind insolvenzfähig und was sind die Folgen eines Insolvenzverfahrens? Wann wird von einer Doppelinsolvenz gesprochen und welche Gründe hat sie? Was genau ist das Trennungsprinzip? Weil die Untersuchung nicht alle Aspekte aufgreifen kann, die mit einer Doppelinsolvenz zu tun haben, enthält der Abschnitt zugleich einige Einschränkungen.

I. Insolvenzfähige Personenverbände

Die Insolvenzfähigkeit bestimmt sich nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 InsO. Die Regelung unterscheidet danach, ob eine Gesellschaft werbend tätig ist oder aufgelöst wurde.

1. Werbende Gesellschaften

Eine werbende Gesellschaft ist insolvenzfähig. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO stellt dies klar, indem er die einzelnen Rechtsformen unter dem Begriff der „Gesellschaft ←22 | 23→ohne Rechtspersönlichkeit“ zusammenfasst und ein Verfahren über ihr Vermögen für zulässig erklärt. Gesellschaften in diesem Sinn sind die OHG, die KG, die PartG, die BGB-Gesellschaft, die Partenreederei2 und die EWIV. Die Gesellschaften haben gemein, dass sie rechts- und parteifähig sind.3 Bei einer BGB-Gesellschaft gilt dies freilich nur für die Außengesellschaft, die mit einem eigenen Vermögen ausgestattet ist; nur sie ist in der Folge insolvenzfähig.4

Die weiteren Überlegungen beschränken sich auf die BGB-Gesellschaft und auf die beiden Handelsgesellschaften. Die BGB-Gesellschaft ist die Grundform einer Personengesellschaft; die OHG ist ihr Gegenstück im Handelsrecht; die KG hat eine besondere Struktur. Außerdem unterscheiden sich die drei Gesellschaften bei der Gesellschafterinsolvenz (oben A; unten II 2). Eine weitere Einschränkung ist für die BGB-Gesellschaft zu machen: Es soll nur um die unternehmenstragende Gesellschaft gehen. Die „schlicht zivilistische“ Gesellschaft bleibt außen vor, weil sie selten Schuldnerin eines Insolvenzverfahrens ist und weil der BGH die Haftung ihrer Gesellschafter begrenzt;5 sie spielt hier keine Rolle.

2. Aufgelöste Gesellschaften

Wird eine Gesellschaft aufgelöst, findet gemäß § 730 Abs. 1 BGB, §§ 145 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB die Liquidation statt. Das bedeutet, die Gesellschaft wird nach den §§ 732 ff. BGB, §§ 146 ff., 161 Abs. 2 HGB auseinandergesetzt, sofern die Gesellschafter nicht eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben. Mit der Auflösung ändert sich gleichzeitig der gemeinsame Zweck. Die Gesellschaft wird von einer werbenden zu einer „sterbenden“ Gesellschaft, deren Zweck allein darauf gerichtet ist, die vorhandenen Schulden zu berichtigen und das verbleibende Vermögen unter den Gesellschaftern zu verteilen.6 Erst wenn ←23 | 24→das Vermögen restlos verteilt ist, tritt die Vollbeendigung ein und die Gesellschaft erlischt.7

Bis zu ihrem Erlöschen bleibt die Gesellschaft insolvenzfähig.8 Das meint der Gesetzgeber, wenn er in § 11 Abs. 3 InsO formuliert: „Nach Auflösung (…) einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zulässig, solange die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist“. Stellt sich nach Auflösung der Gesellschaft heraus, dass ihr Vermögen nicht ausreichen wird, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, tritt das Insolvenzverfahren an die Stelle des gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahrens (näher § 145 Abs. 1 HGB).9 Die Insolvenzfähigkeit endet erst, wenn die Gesellschaft über keinerlei Vermögen mehr verfügt.10

3. Innengesellschaften

Insolvenzunfähig sind Innengesellschaften. Zu ihnen gehören die BGB-Gesellschaft ohne eigenes Vermögen (oben 1) und die stille Gesellschaft. Die stille Gesellschaft ist schon ihrer Konzeption nach eine reine Innengesellschaft. Der Stille beteiligt sich mit einer Einlage am Handelsgeschäft eines anderen;11 er tritt aber nach außen nicht in Erscheinung und ist weder an der Geschäftsführung ←24 | 25→noch am Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt.12 Als reine Innengesellschaft ist die stille Gesellschaft nie insolvenzfähig.13 Ein Insolvenzverfahren kann immer nur über das Vermögen des Geschäftsinhabers oder über das Vermögen des Stillen eröffnet werden.14

Innengesellschaften sind für die Untersuchung uninteressant. Weil sie nicht insolvenzfähig sind, ist eine Doppelinsolvenz bei ihnen unmöglich – jedenfalls in dem Sinn, in dem die Doppelinsolvenz hier verstanden wird (unten III); sie bleiben deshalb ausgeklammert.

II. Insolvenzfolgen

Die (Rechts-)Folgen eines Insolvenzverfahrens sind bei der Gesellschaft und bei den Gesellschaftern verschieden.

1. Auflösung der Gesellschaft

Durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen wird eine OHG oder KG aufgelöst, vgl. §§ 131 Abs. 1 Nr. 3, 161 Abs. 2 HGB.15 An die Auflösung schließt sich die Liquidation der Gesellschaft an, bei der das Vermögen unter den Gläubigern verteilt wird. Ist das Vermögen (restlos) verteilt, wird das Verfahren aufgehoben und die Gesellschaft erlischt. Das Erlöschen wird nach § 157 HGB im Handelsregister eingetragen. Bei der BGB-Gesellschaft ist es ähnlich. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens löst die Gesellschaft auf, § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB; eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern unterbleibt zugunsten einer Abwicklung im Insolvenzverfahren, § 730 Abs. 1 BGB.

←25 | 26→
2. Ausscheiden des Gesellschafters

Die Gesellschafterinsolvenz hatte nach den §§ 131 Nr. 5 HGB, 728 BGB a.F. die gleiche Rechtsfolge; sie löste die Gesellschaft auf. Bei den Handelsgesellschaften ist das seit dem HRefG 1998 anders. Bei der BGB-Gesellschaft hat sich zwar nichts geändert; es wird aber vereinzelt vorgeschlagen, das Innenrecht der OHG auf sie zu übertragen.

a) OHG und KG

Die Insolvenz eines Gesellschafters führt bei den Handelsgesellschaften nicht mehr zur Auflösung Gesellschaft; § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB ordnet vielmehr das an, was zuvor die Kautelarpraxis durch die sog. Fortsetzungsklauseln erreichte:16 das Ausscheiden des insolventen Gesellschafters und die Fortführung der Gesellschaft unter den verbliebenen Gesellschaftern.17 Der Gesetzgeber wollte auf diese Weise einem gewandelten Verständnis Rechnung tragen, wonach bei OHG und KG nicht mehr die Personenkontinuität im Vordergrund stehe, sondern die Kontinuität des Unternehmens. Das Erhaltungsinteresse überwiege, weil weder die Gesellschafter noch die Gläubiger an der Abwicklung eines florierenden Unternehmens interessiert seien;18 außerdem habe sich die Gesellschaft als Verband so weit verselbstständigt, dass sie ihre Personenabhängigkeit verloren habe.19

b) BGB-Gesellschaft

Für die BGB-Gesellschaft hat die Insolvenz des Gesellschafters die gleichen Folgen wie vormals sein Konkurs: Sie wird aufgelöst (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB) und nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (§ 84 InsO) abgewickelt. Bei der Abwicklung nimmt der Insolvenzverwalter die Position des insolventen Gesellschafters ein;20 das heißt, er betreibt die Auseinandersetzung gegenüber ←26 | 27→den anderen Gesellschaftern und zieht das Guthaben, das dabei entsteht, zur Insolvenzmasse.21 Die Gesellschafter können von dieser Rechtsfolge abweichen, indem sie eine Fortsetzungsklausel in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen.22 Ist dies geschehen, scheidet der insolvente Gesellschafter automatisch aus.23 Die Gesellschaft bleibt erhalten und wird von den verbliebenen Gesellschaftern fortgeführt. Die Abfindung, die dem Gesellschafter wegen des Ausscheidens zusteht (§ 738 Abs. 1 BGB), fällt in die Insolvenzmasse.

Haben die Gesellschafter nicht an eine Fortsetzungsklausel gedacht, kann bei einer unternehmenstragenden Gesellschaft eine ungewollte Situation eintreten: Das Unternehmen muss infolge der Auflösung zerschlagen werden, obwohl es vielleicht floriert und den Beteiligten regelmäßig (erhebliche) Gewinne beschert. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, schlagen einige Autoren vor, das Innenrecht der OHG oder zumindest die Ausscheidensfolge auf die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft zu übertragen. Eine Analogie sei nötig, weil der Gesetzgeber die BGB-Gesellschaft als Einheitsmodell für eine Vielzahl von Zwecken geschaffen habe. Trage sie ein Unternehmen, reichten die Vorschriften des BGB nicht aus; sie müssten durch die unternehmensrechtlichen Regelungen des HGB ergänzt werden.24 Die herrschende Meinung lehnt eine Analogie zu § 131 HGB ab. Zum einen bestehe hierfür kein Bedürfnis, weil die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister zur OHG werden könne (vgl. § 105 Abs. 2 HGB); zum anderen fehle es an einer Regelungslücke.25 – Der herrschenden Meinung ist im Ergebnis zuzustimmen. § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB hält für die Gesellschafterinsolvenz eine Regelung bereit, die nach ←27 | 28→dem Willen des Gesetzgebers auch abschließend sein soll.26 Eine Analogie ist damit ausgeschlossen.27 De lege ferenda besteht jedoch ein Bedürfnis, die beiden Innenrechte anzugleichen.28 Eine BGB-Gesellschaft kann durch Eintragung in das Handelsregister zur OHG aufsteigen; sie wird zwingend zur OHG, sobald ihr Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Umgekehrt sinkt sie zur BGB-Gesellschaft herab, wenn ein solcher Geschäftsbetrieb nicht mehr erforderlich ist. Es kann daher im Einzelfall schwierig sein, die Rechtsform der Gesellschaft genau zu bestimmen. Das erscheint vor dem Hintergrund der §§ 131 HGB und 728 BGB mit ihren unterschiedlichen Rechtsfolgen bedenklich.

Eine Analogie oder ein Warten auf den Gesetzgeber ist jedoch unnötig. Die Ausscheidensfolge lässt sich durch eine ergänzende Auslegung erreichen. Deren Voraussetzungen29 sind erfüllt: Der Gesellschaftsvertrag ist lückenhaft, weil er für die Gesellschafterinsolvenz keine Regelung enthält. Der hypothetische Parteiwille ergibt in der Regel, dass die Lücke durch eine Fortsetzungsklausel zu schließen ist; denn die Gesellschaft (das Unternehmen) soll erhalten bleiben. Eine Lücke ist zwar prinzipiell durch das dispositive Gesetzesrecht zu schließen, weil darin der typische Parteiwille zum Ausdruck kommt (Kapitel 3, D IV 1). § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB, der dafür allein infrage käme, entspricht aber nicht mehr dem typischen Parteiwillen; er ist veraltet, was bedeutet, es muss ermittelt werden, was die Parteien vereinbart hätten. Das ist bei einer unternehmenstragenden BGB-Gesellschaft das Ausscheiden des insolventen Gesellschafters.

Details

Seiten
304
Jahr
2020
ISBN (PDF)
9783631810194
ISBN (ePUB)
9783631810200
ISBN (MOBI)
9783631810217
ISBN (Hardcover)
9783631794180
DOI
10.3726/b16478
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2019 (Dezember)
Schlagworte
Haftung Anfechtung Abwicklung Koordinierung Unternehmensinsolvenz
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, 2020., 304 S.

Biographische Angaben

Tobias Haselwander (Autor:in)

Tobias Haselwander studierte an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg. Nach dem Referendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Konstanz. Er wurde promoviert.

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Titel: Doppelinsolvenz von Personengesellschaft und Gesellschafter