Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung

Name: Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
Price: 103.00 CHF
Availability: InStock
Author: Patrick Höckelmann
ISBN: 978-3-631-84241-6

Höckelmann, Patrick

Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung

von Patrick Höckelmann (Autor:in)

Rechtswissenschaften, Volks- & Betriebswirtschaftslehre

Reihe: Europäische Hochschulschriften Recht, Band 6220

Zusammenfassung

Greift die Bundesnetzagentur regulierend in das Marktgeschehen nach dem TKG ein, betrifft dies regelmäßig nicht nur den Regulierungsadressaten, sondern auch andere zugangsberechtigte Netzbetreiber und Diensteanbieter. Dementsprechend ist der Drittschutz im Rahmen der Marktregulierung ein Feld, das seit einigen Jahren vermehrt Gegenstand gerichtlicher Äußerungen gewesen ist. Zusätzlich aufgeladen wird diese Thematik durch die richtlinienrechtliche Vorsteuerung.
Im Fokus dieser Untersuchung steht die Ermittlung des drittschützenden Gehalts der Marktregulierungsnormen sowie eine systematisierende Einteilung der drittschützenden Regelungen. Behandelt werden neben überkommenen Kriterien zur Bestimmung drittschützender Normen auch Ansätze zur Bewältigung multipolarer Konfliktlagen und Richtlinienvorgaben.

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Inhaltsverzeichnis

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Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Einleitung
§ 1 Einleitung
A. Ausgangslage
B. Fragestellung
C. Untersuchungsgang
Kapitel 1: Telekommunikationsrechtliche Marktregulierung und Rechtsschutz Dritter
§ 2 Zur Marktregulierung nach dem TKG
A. Zum Begriff der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Telekommunikation als Regelungsgegenstand
II. Zum Begriff der Marktregulierung
1. Begriffsverständnis in der Literatur
2. US-amerikanischer Hintergrund
3. Regulierung im Kontext gewährleistungsstaatlichen Denkens
4. Vorabregulierung im Kontext des unionalen Richtlinienrahmens
5. Marktregulierung als Rechtsbegriff des TKG
III. Fazit
B. Ökonomsische und technische Hintergründe der Marktregulierung
I. Ökonomische Hintergründe
II. Technische Hintergründe
1. Infrastrukturebene
a) Zugangs- und Verbindungsnetze
b) Leitungsgebundene und drahtlose Netze
2. Telekommunikationsdienste
III. Unterscheidung zwischen Vorleistungs- und Endkundenmärkten
C. Akteure der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Gesetzlich definierte private Akteure
II. Marktregulierung als Aufgabe der Bundesnetzagentur
III. Adressaten der Marktregulierung
D. Genese der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung und verfassungsrechtliche Vorgaben
I. Zur Genese der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung in Deutschland
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Telekommunikationswirtschaft
1. Materiell-verfassungsrechtliche Vorgaben für den Bereich der Telekommunikationswirtschaft
2. Freiheitsgrundrechte als Grundlage telekommunikationswirtschaftlicher Betätigung
a) Art. 12 GG
b) Art. 14 GG
c) Regulierungsbegründende Wirkung der Wirtschaftsgrundrechte?
E. Zum Verfahren der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Zum Ablauf des Marktregulierungsverfahrens
1. Marktdefinition
2. Marktanalyse
3. Verfahrensbeteiligungen
a) Konsultationsverfahren
b) Konsolidierungsverfahren
4. Rechtsfolgen von Marktdefinition und -analyse
5. Durchführung und Überprüfung der Marktregulierung
II. Zu den definierten Telekommunikationsmärkten
F. Regelungsgegenstände der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Zugangsregulierung
1. Marktmachtabhängige Zugangsverpflichtungen
2. Marktmachtunabhängige Zugangsverpflichtungen
3. Zugangsanordnung
II. Entgeltregulierung
1. Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen
a) Ex-ante-Entgeltregulierung
b) Ex-post-Entgeltregulierung
2. Regulierung von Entgelten für Endnutzerleistungen
III. Sonstige Verpflichtungen und besondere Missbrauchsaufsicht
1. Funktionelle Trennung und freiwillige Trennung
2. Besondere Missbrauchsaufsicht
IV. Flankierende Regelungsgegenstände
G. Zum Begriff des Dritten
I. Ausgangspunkt Art. 4 Abs. 1 RRL
II. Grundsätze des GWB und UWG
III. Telekommunikationsrechtliche Zugangsdefinition
IV. Fazit
§ 3 Sektorspezifischer Rechtsschutz Dritter im Überblick
A. Potentielle Rechtsschutzziele Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Vertikalverhältnis
II. Horizontalverhältnis
B. Rechtswege zur Verwirklichung von Drittrechten im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
I. Verwaltungsrechtsweg
II. Ordentliche Gerichtsbarkeit
III. Zur Bedeutung der Unionsgerichtsbarkeit im Kontext der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
1. Nichtigkeitsklage gegen Veto-Entscheidung der Kommission
2. Vorabentscheidungsverfahren
Kapitel 2: Sektorspezifischer Richtlinienrahmen und Rechtsschutz Dritter
§ 4 Drittschutzvorgaben des sektorspezifischen Richtlinienrahmens
A. Unionsrechtliche Grundlagen der Marktregulierung
I. Primärrechtliche Kompetenzen der Liberalisierung und Harmonisierung des Telekommunikationssektors
1. Kompetenzen zur Liberalisierung und Harmonisierung
2. Phasen der Liberalisierung und Harmonisierung
II. Geltende Rechtsquellen elektronischer Kommunikation
1. Zum Richtlinienrahmen
2. Kodex für die elektronische Kommunikation
3. Weitergehende Harmonisierungsmaßnahmen
4. Ergänzende Verordnungen und Entscheidungen
B. Rechte Einzelner, Rechtsschutzgarantie und sektorspezifische Rechtsbehelfsvorschriften
I. Zu Rechten des Einzelnen im Unionsrecht
II. Zur unionsrechtlichen Rechtsschutzgarantie
III. Zum Inhalt der sektorspezifischen Rechtsbehelfsregelung(en)
C. Zu subjektiven Rechten Dritter im sektoralen Rechtsrahmen
I. Allgemeine Kriterien für subjektive Rechte im Richtlinienprogramm
1. Ausgangsentscheidungen des Gerichtshofs
a) Vergaberecht
b) Umweltrichtlinien
c) Verbraucherschutzrichtlinien
d) Einlagensicherungsrichtlinie
e) Analyse der Entscheidungen des EuGH
2. Ansätze in der Literatur
a) Primär schutzgutbezogene Ansätze
b) Interessenbezogener Ansatz
c) Kombinierende Ansätze
d) Fazit
II. Rechte Dritter im Lichte der unionalen Rechtsprechung zum Rechtsrahmen elektronischer Kommunikation
1. Rechtssache C-426/05 (Tele2 Telekommunication GmbH/Telekom-Control-Kommission)
a) Urteil des Gerichtshofs vom 21.02.2008
b) Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.02.2007
2. Rechtssache C-55/06 (Arcor AG & Co KG/Bundesrepublik Deutschland)
a) Urteil des Gerichtshofs vom 24.04.2008
b) Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.07.2007
3. Analyse der Rechtsprechung und der Schlussanträge
a) Art. 4 Abs. 1 RRL als Ausfluss der Garantie effektiven Rechtsschutzes
b) Zugangs- und Gleichbehandlungsverpflichtungen als Schutzmaßnahmen zugunsten von Wettbewerbern
c) Zur Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung und Schutzrichtung des Gebots der Kostenorientierung
d) Zum Kreis der geschützten Nichtadressaten beziehungsweise Dritten
aa) Zum personellen Schutzbereich der drittschützenden Zugangsgewährungs- und Gleichbehandlungsverpflichtungen
bb) Zu den zur Anfechtung einer Entgeltgenehmigung berechtigten Dritten
cc) Fazit
III. Folgerungen für die übrigen Regulierungsverpflichtungen
1. Weitere Verpflichtungen von marktmächtigen Betreibern nach der Zugangsrichtlinie
a) Transparenzverpflichtung
b) Verpflichtung zur getrennten Buchführung
c) Verpflichtung zur Preiskontrolle und Kostenrechnung
d) Verpflichtung zur funktionellen Trennung
2. Verpflichtungen nach Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 ZRL
3. Regulierungsmaßnahmen hinsichtlich marktmächtiger Unternehmen auf Endkundenmärkten
4. Fazit
§ 5 Zur Umsetzung richtlinienrechtlich indizierter Rechte Dritter
A. Zur Umsetzung individualschützender Richtlinienvorgaben
I. Prozessrechtliche und materiell-rechtliche Lösung
II. Grundrechtlicher Ansatz
III. Bewertung
B. Zur richtlinienkonformen Auslegung im multipolaren Marktregulierungsverhältnis
I. Grundzüge der richtlinienkonformen Auslegung
II. Richtlinienkonforme Auslegung im Horizontalverhältnis
III. Richtlinienkonforme Auslegung im Vertikalverhältnis
IV. Richtlinienkonforme Auslegung im multipolaren Marktregulierungsverhältnis
C. Zur unmittelbaren Wirkung von telekommunikationsrechtlichen Richtlinien
I. Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung einer Richtlinie
II. Eingeschränkte vertikale Direktwirkung
III. Keine horizontale Direktwirkung
IV. Zur unmittelbaren Wirkung in mehrpoligen Rechtsverhältnissen
1. Ansätze im Schrifttum
2. Judikatur des Gerichtshofs
3. Stellungnahme
V. Schlussfolgerungen für die unmittelbare Richtlinienwirkung in multipolaren Marktregulierungsverhältnissen
D. Exkurs: Staatshaftung wegen unzureichender Richtlinienumsetzung
Kapitel 3: Öffentlich-rechtlicher Drittschutz im Rahmen der Marktregulierung nach dem TKG
§ 6 Materiell-rechtliche Drittschutznormen der Marktregulierung
A. Zur Ermittlung subjektiv-öffentlicher Rechte
I. Zur Schutznormlehre
1. Gegenwärtiger Stand in der Literatur
2. Gegenwärtiger Stand in der Rechtsprechung
II. Neuere Herausforderungen für die Schutznormlehre
1. Bewältigung mehrpoliger Konfliktlagen
a) Rechtsverhältnislehre
b) Konfliktschlichtungsformel
c) Ansatz von Wahl
2. Zum Einfluss des Unionsrechts
a) Schutznormrezeption von Schoch
b) Ansatz von Masing
c) Verständnis von Saurer
d) Zwischenfazit
III. Fazit
B. Zum Drittschutzcharakter der einzelnen Verpflichtungstatbestände im Rahmen der Regulierungsverfügung
I. Verpflichtungen zur Zugangsgewährung nach § 21 TKG
1. Zum Drittschutzcharakter von § 21 TKG
a) Entwicklung in der Rechtsprechung
aa) Entscheidung des VG Köln vom 19.10.2006
bb) Entscheidung des BVerwG vom 28.11.2007
b) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
c) Würdigung
2. Folgerungen für die Regelverpflichtungen nach § 21 Abs. 2, 3 sowie 5
a) Kann-Verpflichtungen nach § 21 Abs. 2
b) Soll-Verpflichtungen nach § 21 Abs. 3
c) Festlegung von Betriebsbedingungen hinsichtlich Zugangsverpflichtungen
3. Zum personellen Schutzzweck des § 21 TKG
a) Verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung
aa) Rechtsprechung zum TKG 1996
bb) Rechtsprechung zum TKG 2004
aaa) Drittanfechtung einer Zugangsgewährungsverpflichtung
bbb) Schutz der tatsächlichen Zugangsnutzer
ccc) Zugangsverpflichtungen schützen nicht den regulierten Netzbetreiber
b) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
c) Stellungnahme
II. Zugangsbegleitende Verpflichtungen (§§ 19,20, 23, 24)
1. Diskriminierungsverbot nach § 19 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
2. Transparenzverpflichtung nach § 20 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
3. Standardangebotsverpflichtung nach § 23 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
4. Verpflichtungen zur getrennten Rechnungsführung nach § 24 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
5. Zum personellen Schutzzweck der zugangsbegleitenden Verpflichtungen
III. Auswahl der Entgeltregulierungsart
1. Zu den Entgeltregulierungsarten
2. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
3. Zum drittschützenden Charakter der Regulierungsart von Entgelten nach § 30 Abs. 1 TKG
4. Zum drittschützenden Charakter der Regulierungsart von Entgelten nach § 39 Abs. 1 u. 3 TKG
5. Zum personellen Schutzzweck
a) Auswahl der Regulierungsart von Entgelten für Zugangsleistungen
b) Auswahl der Regulierungsart von Entgelten für Endnutzerleistungen
IV. Präventive Missbrauchsaufsicht auf Endkundenmärkten nach § 42 Abs. 4 S. 3 TKG
a) Kartellrechtliche Vorbilder
b) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
c) Zum Drittschutzcharakter
V. Marktmachtunabhängige Zugangsverpflichtungen nach § 18 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zum Drittschutzcharakter
C. Zugangsanordnung nach § 25 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zur Schutzrichtung der Zugangsanordnung
D. Zum Drittschutzcharakter der Normen zur Entgeltgenehmigung und zur nachträglichen Entgeltkontrolle
I. Entgeltspezifische Missbrauchsverbote nach § 28 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zum drittschützenden Charakter der entgeltspezifischen Missbrauchstatbestände
a) Behinderungs- und Diskriminierungstatbestände nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Nr. 3
b) Vermutungstatbestände nach § 28 Abs. 2
c) Preishöhenmissbrauch nach § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
d) Zum personellen Schutzzweck
II. Anordnungsbefugnisse hinsichtlich Unterlagen, Kostenrechnungsmethoden und Tarifsystemen nach § 29 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zur Schutzrichtung der einzelnen Anordnungsbefugnisse
III. Zum drittschützenden Charakter der Vorgehensweisen zur Entgeltgenehmigung nach § 31 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zum drittschützenden Charakter der Auswahl der Vorgehensweisen
IV. Zum drittschützenden Charakter des Kostenmaßstabes der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zum drittschützenden Charakter
V. Zur Schutzrichtung der Kostenermittlungsmethoden nach § 35 TKG
1. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
2. Zur Schutzrichtung der Kostenermittlungsmethoden
VI. Zur Schutzwirkung der Entgeltgenehmigung nach § 37 TKG
VII. Zum drittschützenden Charakter der nachträglichen Entgeltkontrolle
1. Nachträgliche Regulierung von Entgelten für Zugangsleistungen nach § 38 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
2. Nachträgliche Entgeltregulierung von Endnutzerleistungen gemäß § 39 TKG
a) Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
b) Zum Drittschutzcharakter
3. Zum personellen Schutzzweck
E. Zum Drittschutzcharakter der nachträglichen Missbrauchsaufsicht und der Separierungsregelungen
I. Zur funktionellen und freiwilligen Trennung vertikal integrierter Unternehmen
II. Zum Drittschutzcharakter der Verpflichtung zur funktionellen Trennung
1. Vergleich mit anderen sektorspezifischen Entflechtungsvorschriften
2. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
3. Zum Drittschutzcharakter
II. Zur Schutzrichtung der nachträglichen Missbrauchsaufsicht
1. Zum drittschützenden Charakter der nachträglichen Missbrauchsaufsicht nach § 42 TKG
2. Zur Schutzrichtung der Vorteilsabschöpfung nach § 43 TKG
a) Kartellrechtlicher Ursprung
b) Kein drittschützender Charakter
F. Zur Schutzrichtung des Marktregulierungsverfahrens
I. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
1. Unionales Grundkonzept
2. Keine drittschützende Vorsteuerung durch die Rahmenrichtlinie
II. Zur Schutzrichtung der Marktdefinition nach § 10 TKG
1. Zur Marktdefinition nach § 10 TKG
2. Keine drittschützende Wirkung
III. Zur Schutzrichtung der Marktanalyse
1. Marktanalyse nach § 11 TKG
2. Keine drittschützende Wirkung
IV. Zur Schutzrichtung der Regel- und Anlassüberprüfung nach § 14
1. Voraussetzungen der Regel- und Anlassüberprüfung
2. Keine drittschützende Wirkung
§ 7 Zum verwaltungsgerichtlichen Drittschutz im Rahmen der Marktregulierung
A. Sektorspezifische Besonderheiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
I. Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen
II. Ausschluss des Vorverfahrens
III. Verkürzung des Instanzenzuges
IV. Akteneinsicht und Geheimnisschutz im gerichtlichen Verfahren
V. Fazit
B. Klagemöglichkeiten Dritter hinsichtlich der Regulierungsverfügung
I. Zur Rechtsnatur der Regulierungsverfügung
II. Drittanfechtungsklage gegen ungünstige Regulierungsverpflichtungen
1. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage
a) Klagebefugnis
b) Klagefrist
2. Zum gerichtlichen Prüfungsumfang
a) Zum Regulierungsermessen
aa) Entwicklung in der Rechtsprechung des BVerwG
bb) Zu Begründung und Kriterien des Regulierungsermessens
b) Bewertung
aa) Vereinbarkeit mit der Rechtsschutzgarantie
bb) Vereinbarkeit mit den Vorgaben des unionalen Rechtsrahmens
c) Konsequenzen für die übrigen Regulierungsverpflichtungen
aa) Entgeltregulierungsart bei Endnutzerleistungen
bb) Zugangsbegleitende Verpflichtungen sowie präventive Missbrauchsaufsicht
cc) Zugangsverpflichtungen gegenüber Unternehmen, die den Zugang zu Endnutzern kontrollieren
III. Verpflichtungsklage auf den Erlass günstiger Regulierungsverpflichtungen
1. Antragserfordernis
2. Beschränkung auf definierte Märkte
C. Drittklagen abseits der Regulierungsverfügung
I. Klagen auf und gegen die Zugangsanordnung
II. Klage auf Anordnung der funktionellen Trennung
III. Drittklagen im Zusammenhang mit Entgeltregulierungsmaßnahmen
1. Drittanfechtung der Entgeltgenehmigung
a) Zur gerichtlichen Prüfdichte der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
aa) Entscheidung des BVerwG vom 23.11.2011
bb) Entscheidung des BVerwG vom 25.09.2013
cc) Kritik
dd) Bewertung
b) Zur gerichtlichen Prüfdichte der Missbrauchsmaßstäbe nach § 28 TKG
2. Verpflichtungsklagen auf Erlass entgeltspezifischer Maßnahmen im Rahmen der nachträglichen Entgeltkontrolle
IV. Verpflichtungsklage auf Erlass einer nachträglichen Missbrauchsverfügung
D. Drittschutz hinsichtlich der Festlegungen zu Marktdefinition und -analyse
I. Nationale Ebene
1. Kein unmittelbarer Drittschutz hinsichtlich der Festlegungen zu Marktdefinition und -analyse
2. Zum inzidenten Drittschutz im Rahmen von Klagen auf oder gegen Regulierungsverpflichtungen
a) Inzidente Überprüfung der Festlegungen zu Marktdefinition und -analyse
b) Entscheidung des BVerwG vom 28.11.2007
c) Stellungnahme
II. Zum Drittschutz auf unionaler Ebene
1. Zum Konsolidierungsverfahren
2. Rechtsschutz Dritter hinsichtlich der Veto-Entscheidungen der Kommission
a) Klagegegenstand und -grund
b) Zur Klagebefugnis im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV
aa) Veto-Entscheidung wegen einer von der Marktempfehlung abweichenden Marktdefinition
bb) Veto-Entscheidung hinsichtlich der Festlegung beträchtlicher Marktmacht
aaa) Veto gegen die Nichtfeststellung beträchtlicher Marktmacht
bbb) Veto gegen die Feststellung beträchtlicher Marktmacht
III. Fazit
Katipel 4: Weitere sektorspezifische Rechtsbehelfe
§ 8 Rechtsschutz im Wege des Streitbeilegungsverfahrens
A. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung
B. Zur Rechtsdurchsetzung im Streitbeilegungsverfahren
I. Zulässigkeit des Streitbeilegungsverfahrens
1. Statthaftigkeit
2. Beteiligtenfähigkeit
3. Streitgegenstand
4. Zur Antragsbefugnis
a) Praxis der BNetzA
b) Literatur
c) Würdigung
5. Zum Erfordernis gescheiterter Verhandlungen
6. Zum Verhältnis von Streitbeilegungsverfahren und ordentlichem Rechtsschutz
II. Entscheidungsmaßstab und Bindungswirkung
C. Anschließender verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
II. Abgrenzung zu zivilgerichtlichem Rechtsschutz im Zusammenhang der Streitbeilegung
III. Zur Klagebefugnis
1. Klagebefugnis der Beteiligten des Streitbeilegungsverfahrens
a) Antragsgegner
b) Antragsteller
c) Beigeladene nach § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG
aa) Beigeladene im Sinne des § 134 Abs. 2 Nr. 3 TKG
bb) Zur Klagebefugnis des Beigeladenen
cc) Keine Ausweitung durch Art. 20 RRL
2. Klagebefugnis nichtbeteiligter Personen
D. Bewertung
§ 9 Zum Rechtsschutz im Rahmen des telekommunikationsrechtlichen Schadensersatz-, Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches
A. Genese und systematische Einordung
B. Zum Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch
I. Voraussetzungen des Beseitigungsanspruches
1. Anspruchsgegner
2. Anspruchsinhaber
a) Endverbraucher
b) Wettbewerber
aa) Rechtsprechung und Literatur
bb) Betroffene im Sinne von § 33 GWB und § 32 EnWG
cc) Stellungnahme
3. Zuwiderhandlung im Sinne von § 44 Abs. 1 TKG
a) Grundsätze
b) Schutzzweck der Gesetzesverletzung
c) Folgerungen für die Regelungen der Marktregulierung nach Teil 2 des TKG
4. Beeinträchtigung im Sinne von § 44 Abs. 1 S. 1 TKG
5. Kein Verschulden
II. Besondere Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs
III. Rechtsfolgen
C. Zum Schadensersatzanspruch
D. Zur gerichtlichen Durchsetzung
E. Bewertung
§ 10 Zusammenfassung
A. Telekommunikationsrechtliche Marktregulierung als asymmetrische Verhaltenssteuerung
B. Richtlinienrechtliche Vorsteuerung zugunsten Dritter
I. Schutzmaßnahmen des Richtlinienrahmens zugunsten Dritter
II. Umsetzung der Schutzmaßnahmen zugunsten zugangsberechtigter Dritter
C. Drittschutznormen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung und gerichtliche Durchsetzung
I. Generell-abstrakte und situationsabhängige Drittschutznormen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung
1. Drittschutztatbestände im Rahmen der Regulierungsverfügung
2. Weitere Drittschutztatbestände außerhalb der Regulierungsverfügung
II. Kein materiell-rechtlicher Drittschutz hinsichtlich Marktdefinition und -analyse
III. Zur verwaltungsgerichtlichen Durchsetzung der Drittschutztatbestände und Kontrolldichte
D. Streitbeilegung und Ansprüche nach § 42 TKG als “Flankierung“ der marktregulierungsrechtlichen Drittschutznormen
E. Ausblick
Anhang
Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

AktG Aktiengesetz

BauNVO Baunutzungsverordnung

BEGTPG Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. Juli 2005, BGBl. I, S. 970, 2009

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BImSchG Bundesimmissionsschutzgesetz

BNetzA Bundesnetzagentur

BVerwG Bundesverwaltungsgericht

BVerfG Bundesverfassungsgericht

EuGH Europäischer Gerichtshof

EUV Vertrag über die Europäische Union idF des Vertrags von Lissabon

GA Generalanwalt

GG Grundgesetz

GEREK Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation

GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union

GRL Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie)

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

IFG Informationsfreiheitsgesetz

KeL Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

Kodifizierungsrichtlinie Richtlinie (EU) 2018/1972

KWG Gesetz über das Kreditwesen

NRB Nationale Regulierungsbehörde

RegTP Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (ehemalige Bezeichnung für die BNetzA)

Roamingverordnung Verordnung (EU) Nr. 531/2012

RRL Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie)

←27 | 28→ TAL Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung

Teilnehmeranschlussverordnung Verordnung (EG) Nr. 2887/2000

TKG Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das durch Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3346) geändert worden ist

TMG Telemediengesetz

URL Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie)

UWG Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb

VwGO Verwaltungsgerichtsordnung

Wettbewerbsrichtlinie Richtlinie 2002/77/EG

ZPO Zivilprozessordnung

ZRL Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie)

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Einleitung

§ 1 Einleitung

A. Ausgangslage

Die Telekommunikationswirtschaft kann als relativ junge Marktwirtschaft verstanden werden. Die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen erfolgte in der Vergangenheit im Wege verschiedener staatlicher Monopole.¹ Insbesondere europarechtliche Impulse führten sukzessive zur Liberalisierung und Privatisierung der Telekommunikationswirtschaft.² Nunmehr ist die Erbringung von Dienstleistungen der Telekommunikation – neben den aus dem Sondervermögen der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Unternehmen – durch private Anbieter beziehungsweise Unternehmen verfassungsrechtlich vorgegeben.³ Dabei hat der Staat zu gewährleisten, dass die im Gemeinwohlinteresse liegende Aufgabe, der flächendeckenden und ausreichenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen, auch tatsächlich erfüllt wird.⁴ Dies erfolgt in erster Linie durch rechtliche Rahmenvorgaben, Verhaltensregeln und staatliche Kontrolle,⁵ wie dies das Telekommunikationsgesetz – namentlich die Vorschriften der Marktregulierung – vorgibt.

Dabei stellt die telekommunikationsrechtliche Marktregulierung den Rechtsrahmen für die Beziehungen zwischen Netzbetreibern und Anbietern von Telekommunikationsdiensten dar. Die Marktregulierung ist als hoheitliche Aufgabe der BNetzA zugewiesen.⁶ Regelmäßig geht es um mehrpolige Rechtsverhältnisse. So sind beispielsweise in einem Rechtsstreit wegen der Rechtmäßigkeit der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung

„(1) der Staat in Gestalt der Genehmigungsbehörde, (2) die Wettbewerber als potentiell zur Entgeltzahlung Verpflichtete mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der Überprüfung der Entgelthöhe, die ihrerseits auf ihre Berufsausübung zurückwirkt, und ←29 | 30→(3) die Beschwerdeführerin als Trägerin der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie als Berechtigte zur Entgelterhebung mit einem Interesse an effektivem Rechtsschutz als Beigeladene ...“ 7

beteiligt. Der Adressat einer regulierungsbehördlichen Entscheidung ist in der Regel befugt, deren Rechtmäßigkeit mithilfe von Anfechtungsrechtsbehelfen gerichtlich überprüfen zu können. Schwieriger gestaltet sich die Frage, inwieweit auch Dritte im Hinblick auf telekommunikationsrechtliche Marktregulierungsmaßnahmen klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO sein können. Dies ist regelmäßig nur der Fall, soweit die angegriffene Verwaltungsentscheidung sie möglicherweise in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzen kann.⁸ Infolge der Entscheidung des BVerwG vom 28.11.2007 kam es in der jüngeren Vergangenheit zu einer Ausweitung der Anerkennung des drittschützenden Charakters von Normen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung.⁹

B. Fragestellung

Vorgenannte Entscheidung des BVerwG und die mit ihr verbundene Stärkung der Rechte drittbetroffener Unternehmen bildet den Anlass für diese Untersuchung. Im Rahmen dieser Arbeit wird untersucht, wie es um den Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung bestellt ist. Einen Schwerpunkt bildet dabei die Frage, welche Normen der Marktregulierung zumindest auch dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt sind. Unter Dritten in diesem Sinne sind in erster Linie Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste sowie Betreiber öffentlich zugänglicher Telekommunikationsnetze zu verstehen, die nicht Adressaten einer regulierungsbehördlichen Entscheidung sind.¹⁰

Ausgangsüberlegung ist, dass die Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung im Grundsatz auch dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt sein können. Prima facie spricht für diese These, dass die Vorschriften der Marktregulierung nach Teil 2 des TKG die öffentlich-rechtlichen Regeln für Betreiber öffentlich zugänglicher Telekommunikationsnetze sowie Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstleistungen bilden. Auch gehört es zum Zweck des TKG „durch technologieneutrale Regulierung ←30 | 31→den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation … zu fördern“ (§ 1 TKG)11. Ziel der Regulierung ist unter anderem „die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen“¹².

Angesichts dieser gesetzlichen Ziel- und Zweckrichtung fragt es sich, ob die Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung generell auch dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt sind. Handelt es sich mit anderen Worten bei den Eingriffsgrundlagen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung um Schutznormen zugunsten von Unternehmen, die öffentlich zugängliche Telekommunikationsnetze betreiben sowie öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste anbieten und die nicht selbst Adressaten einer regulierungsbehördlichen Maßnahme sind? Auf den ersten Blick spricht hierfür insbesondere die vorgenannte gesetzliche Zweckrichtung. Dem Wettbewerb ist es immanent, dass mehrere die Erreichung des gleichen Ziels erstreben. Wird dieses Verhalten durch öffentlich-rechtliche “Spielregeln“ bestimmt, kann dies die These rechtfertigen, dass diese Verhaltensregeln zumindest auch dem Schutz der konkurrierenden “Spieler“ dienen. Zudem dürfte es sich bei den Netzbetreibern und Anbietern von Telekommunikationsdiensten durchaus um einen von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreis handeln.

C. Untersuchungsgang

Im Rahmen dieser Untersuchung gilt es zunächst den Rechtsrahmen – das heißt, die Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung – für die Beziehungen von Netzbetreibern und Diensteanbietern zu beleuchten. Namentlich geht es um die Hintergründe und Gegenstände der Marktregulierung nach dem TKG sowie deren Funktionsweisen.¹³

Vor diesem Hintergrund werden die Rechtsschutzmöglichkeiten und -ebenen für Dritte skizziert.¹⁴ Unter Dritten im Rahmen dieser Untersuchung sind zugangsberechtigte Anbieter und Netzbetreiber zu verstehen.¹⁵

←31 | 32→

Anschließend wird der unionsrechtliche Hintergrund der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung in den Blick genommen.16 Der Fokus liegt dabei auf den zugrundeliegenden Richtlinien sowie deren Auslegung durch den EuGH. Im Lichte dieses Befundes gilt es die Schutzrichtung – zugunsten Dritter – der übrigen Richtlinienbestimmungen zu untersuchen. Da es sich bei Richtlinien um umsetzungsbedürftige Vorschriften handelt, werden anschließend die Umsetzungsmöglichkeiten für – drittschützende – Richtlinienvorgaben beleuchtet.¹⁷

Dritte können wegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG beziehungsweise § 42 Abs. 2 VwGO grundsätzlich nur insoweit verwaltungsgerichtlichen Rechtschutz in Anspruch nehmen, soweit die Verletzung ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte zumindest möglich erscheint. Diese Rechte sind vorrangig im einfachen Recht, mithin im TKG, zu suchen.¹⁸ Daher widmet sich das dritte Kapitel zunächst der Analyse, welche Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung zumindest auch dem Schutz Dritter zu dienen bestimmt sind. Dabei sind insbesondere die Befunde zum unionsrechtlichen Hintergrund zu berücksichtigen. Sodann wird untersucht, wie Dritte ihre subjektiv-öffentlichen Rechte nach Maßgabe der Vorschriften der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung vor dem Verwaltungsgericht geltend machen können.

Anschließend werden weitere sektorspezifische Rechtsbehelfe untersucht, die grundsätzlich auch für Dritte im Sinne dieser Untersuchung in Betracht kommen könnten. Namentlich geht es um das telekommunikationsrechtliche Streitbeilegungsverfahren¹⁹ sowie den sektorspezifischen Schadensersatz- und Unterlassungsanspruch²⁰.

Den Abschluss dieser Arbeit bildet die zusammenfassende Bewertung der Befunde zu den vorstehenden Kapiteln.²¹ Insbesondere werden anhand der ermittelten Ergebnisse Herausforderungen für den Drittschutz sowie die Effektivität der ermittelten Rechtsschutzbefunde behandelt.

1 Vgl. hierzu Kühling/Schall/Biendl, Telekommunikationsrecht, S. 31 Rn. 49 f.

2 Siehe hierzu Kapitel 2, § 4, A. Unionsrechtliche Grundlagen der Marktregulierung, S. 120 ff.

3 Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG.

4 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 8; vgl. Jarass/Pieroth, GG, Art. 87f Rn. 3 u.5.

5 Vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 10.

6 §§ 2 Abs. 1, 116.

7 BVerfG, Beschl. v. 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03, 2111/13 – BeckRS 2006, 134701.

8 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 66.

9 Siehe hierzu ausführlich unter Kapitel 3, § 6, bb) Entscheidung des BVerwG vom 28.11.2007, S. 266 f. sowie allgemein zur Drittschutzdiskussion im Telekommunikationsrecht: Windthorst, WuV 2011, 196 ff.

10 Siehe zum diesem Begriff, Kapitel 1, § 2, G. Zum Begriff des Dritten, S. 101 ff.

11 Alle §§ ohne Bezeichnung sind solche des TKG.

12 Siehe § 2 Abs. 2 Nr. 2.

13 Siehe hierzu Kapitel 1, § 2 Zur Marktregulierung nach dem TKG, S. 33 ff.

14 Siehe hierzu Kapitel 1, § 3 Sektorspezifischer Rechtsschutz Dritter im Überblick, S. 107 ff.

15 Siehe zum Begriff Dritter im Sinne dieser Untersuchung Kapitel 1, § 2, G. Zum Begriff des Dritten, S. 100 f.

16 Siehe hierzu Kapitel 2, § 4 Drittschutzvorgaben des sektorspezifischen Richtlinienrahmens, S. 119 ff.

17 Siehe hierzu Kapitel 2, § 5 Zur Umsetzung richtlinienrechtlich indizierter Rechte Dritter, S. 204 ff.

18 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 78.

19 Siehe hierzu Kapitel 4, § 8 Rechtsschutz im Wege des Streitbeilegungsverfahrens, S. 451 ff.

20 Siehe hierzu Kapitel 4, § 9 Zum Rechtsschutz im Rahmen des telekommunikationsrechtlichen Schadensersatz-, Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches, S. 478 ff.

21 Siehe hierzu Kapitel 4, § 10 Zusammenfassung, S. 499 ff.

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Kapitel 1: Telekommunikationsrechtliche Marktregulierung und Rechtsschutz Dritter

§ 2 Zur Marktregulierung nach dem TKG

In tatsächlicher Hinsicht handelt es sich bei dem Markt der Telekommunikation nicht nur um einen bedeutenden Wirtschaftszweig¹, sondern auch um ein besonderes Rechtsgebiet. Bereits in der Verfassung sind in Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, 2. Alt. GG sowie in Art. 87f Abs. 1 GG spezielle Gesetzgebungskompetenzen für den Bereich der Telekommunikation vorgesehen. Von diesen Kompetenzen hat der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des TKG Gebrauch gemacht.² Dieses enthält insbesondere sektorspezifische Regeln für das Verfahren und die Instrumente der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung.³

Um den Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung untersuchen zu können, gilt es vorab zu klären, was unter telekommunikationsrechtlicher Marktregulierung zu verstehen ist.

A. Zum Begriff der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung

Hierzu ist vorab der Begriff der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung zu beleuchten. Ausgehend vom allgemeinen Sprachverständnis bedeutet regulieren nicht viel mehr als etwas nach bestimmten Gesichtspunkten gestalten oder regeln.⁴

I. Telekommunikation als Regelungsgegenstand

Der Begriff Telekommunikation – der auch mit elektronischer Kommunikation gleichgesetzt werden kann – beschreibt den technischen Übertragungsvorgang ←33 | 34→von Signalen über ein Telekommunikationsnetz. Dabei kommt es auf die übertragenen Inhalte nicht an.

In semantischer Hinsicht steckt im Wort Telekommunikation zunächst der Begriff Kommunikation. Dieser leitet sich vom lateinischen communicare ab, was sich untereinander verständigen beziehungsweise mitteilen bedeutet. Mithin geht es um einen Verständigungs- beziehungsweise Austauschvorgang. Demensprechend ist unter dem Begriff der Telekommunikation eine besondere Form der Verständigung zu verstehen. Das Besondere an diesem Kommunikationsvorgang stellt der Austausch von Informationen mittels Medien dar, welche die Kommunikation zwischen Sender und Empfänger über eine räumliche Distanz ermöglichen.5

Das TKG kennt den Begriff der Telekommunikation und definiert ihn als den „technische(n) Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen“ (§ 3 Nr. 22). Diese Legaldefinition entspricht dem Begriffsverständnis, das bereits das BVerfG in Entscheidungen zum Fernmeldewesen prägte.⁶ Unter Telekommunikationsanlagen sind wiederum jedwede technischen Einrichtungen oder Systeme zu verstehen, die ganz oder überwiegend der Übermittlung von Signalen dienlich sind.⁷ Mit anderen Worten geht es um die technische Form der Übertragung von Signalen. Weiter beschreibt § 3 Nr. 24 Telekommunikationsdienste „als in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich der Übertragungsdienste in Rundfunknetzen“. Hieraus folgt, dass die Signalübertragung als eine geldwerte Leistung angesehen wird, die Gegenstand eines entsprechenden Marktes sein kann.⁸

Vorstehendes Begriffsverständnis unterscheidet sich in der Sache nicht vom unionsrechtlichen Verständnis nach dem Richtlinienrahmen von 2002. Zwar enthält dieser keine ausdrückliche Definition von Telekommunikation, allerdings deckt sich die Definition der Telekommunikationsdienste aus § 3 Nr. 24 mit dem ersten Teil der in Art. 2 lit. c) RRL definierten „elektronische(n) ←34 | 35→Kommunikationsdienste“.9 Unterschiede bestehen mithin lediglich in der Begriffsbildung.¹⁰ In der Rahmenrichtlinie wird anstatt von Telekommunikation von elektronischer Kommunikation gesprochen.

Zukünftig – nach Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1972 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation¹¹ – wird der Begriff elektronischer Kommunikationsdienste weiter zu verstehen sein. Unter dem Oberbegriff elektronische Kommunikationsdienste werden zusätzlich Internetzugangsdienste sowie insbesondere auch interpersonelle Kommunikationsdienste – d.h. beispielsweise Whatsapp, Skype und Facebook Messenger¹² – verstanden.

Mithin ist festzuhalten, dass für den Rechtsbegriff Telekommunikation beziehungsweise elektronische Kommunikation das entscheidende Merkmal der Vorgang der Signalübertragung über ein Netz ist.¹³ Auf die übertragenen Inhalte kommt es nicht an. Daher wird von der Inhaltsneutralität des rechtlichen Telekommunikationsbegriffs gesprochen.¹⁴ Angesprochen ist damit die Abgrenzung zum Medienrecht beziehungsweise insbesondere zu den übermittelten Inhalten sowie zum rundfunkorganisatorischen Bereich. Diese Abgrenzung – die bereits im zweiten Teil der Legaldefinition von Art. 2 lit. c) RRL angesprochen wird – wird auf nationaler Ebene in § 1 Abs. 1 TMG aufgegriffen.¹⁵ Hiernach sind unter Telemedien¹⁶ insbesondere alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste zu verstehen, soweit sie nicht bereits Telekommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nr. 24 sind.

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II. Zum Begriff der Marktregulierung

Marktregulierungist zwar ein Rechtsbegriff des TKG¹⁷, allerdings wird er nicht mehr legaldefiniert.¹⁸ Um den Inhalt dieses telekommunikationsrechtlichen Rechtsbegriffes besser zu verstehen, werden zunächst Begriffsbildungen in der Literatur sowie der historische und rechtliche Hintergrund in den Blick genommen.

1. Begriffsverständnis in der Literatur

Stellenweise wird vertreten, dass der Begriff Regulierung an sich keinen eindeutigen Inhalt aufweise¹⁹ und sich dessen Inhalt auch nicht eindeutig bestimmen lasse.²⁰

Hingegen wird in der politik- und verwaltungswissenschaftlichen Diskussion Regulierung als Grundmuster einer hoheitlichen Ordnung von Lebenssachverhalten mittels durchsetzbarer Ge- und Verbote verstanden.²¹Eifert begreift unter Regulierung „jede gewollte staatliche Beeinflussung gesellschaftlicher Prozesse […], die einen spezifischen, aber über den Einzelfall hinausgehenden Ordnungszweck verfolgt und dabei im Recht zentrales Medium und Grenze findet“²². Ähnlich – wenngleich abstrakter – heißt es bei Schmidt-Aßmann, dass Regulierung ein vielschichtiges Regelungsmuster sei, welches auf sektorspezifischen Regeln und Rechtsinstituten aufbaue.²³ Mithin wird in methodischer Hinsicht Regulierung durchaus als zielorientierter Gestaltungsauftrag begriffen.

In der verwaltungsrechtlichen Diskussion wird der Regulierungsbegriff auch zur Systembildung eingesetzt. Dabei wird er sowohl innerhalb eines Wirtschaftszweiges benutzt, um sektorspezifische Regeln und Rechtsinstitute zusammenzufassen²⁴ als auch als Dachbegriff verwendet, um sector- ←36 | 37→übergreifend Gemeinsamkeiten in den Netzwirtschaften – Bahn, Telekommunikation und Energie – herauszuarbeiten.25

2. US-amerikanischer Hintergrund

Einigkeit dürfte insofern herrschen, als dass das historische Vorbild des regulierungsrechtlichen Denkens die US-amerikanische Tradition der „Regulated Industries“ oder „economic regulation“ ist.²⁶ Hierunter ist die Regelung monopolförmig strukturierter Industriezweige der Privatwirtschaft durch eine unabhängige Behörde zu verstehen.²⁷ Namentlich handelte es sich um die Bereiche Bahn, Telekommunikation und Energie und damit um Wirtschaftsbereiche, in denen die Erbringung von Diensten über Netze erfolgte und erfolgt.

Ausgangspunkt war die Bekämpfung von Missständen im Bereich des Eisenbahnwesens im 19 Jahrhundert.²⁸ Monopolpreise, Kartelle und diskriminierende Geschäftspraktiken marktmächtiger Eisenbahnunternehmen lähmten das Wirtschaftsleben und führten zu sozialen Unruhen. Diesem Marktversagen sollte schließlich eine unabhängige Bundesbehörde begegnen.²⁹ In dieser Phase war Wettbewerb der Regulierungsgegenstand.³⁰ Die zentralen Handlungsinstrumente der economic regulation betrafen die Problembereiche des Marktzutritts, der Preisregulierung sowie der Kontrolle der Geschäftspolitik.³¹

In der Folgezeit wurde der Gegenstand des amerikanischen Regulierungsrechts ausgeweitet, sodass sich die Regulierung ab 1950 auch auf Ziele der Gemeinwohlverwirklichung erstreckte.³² Unter dem Stichwort „social regulation“ ist die Gesamtheit der hoheitlichen Einflussnahme im nichtwirtschaftlichen ←37 | 38→Bereich zu verstehen.33 Vor diesem Hintergrund kann unter Regulation beziehungsweise Regulierung jede gewollte hoheitliche Einflussnahme in soziale oder ökonomische Prozesse verstanden werden.³⁴

3. Regulierung im Kontext gewährleistungsstaatlichen Denkens

In Deutschland ist der Begriff Regulierung eng mit dem Konzept des Gewährleistungsstaates verbunden.³⁵ Insofern soll er das wesentliche Steuerungsmodell beschreiben. Hintergrund ist die Privatisierung ehemaliger Verwaltungsmonopole in den Bereichen der Daseinsvorsorge und die damit zugleich einhergehende Marktöffnung.³⁶

Wegen der ehemaligen staatlichen Monopolstrukturen bestand bis zur Privatisierung in diesen Bereichen kein Wettbewerb. Mithin galt es im Zusammenhang mit der Privatisierung Umstände zu schaffen, unter denen Wettbewerb entstehen kann. Für die Versorgung mit flächendeckenden Telekommunikationsdienstleistungen – als einem Bereich der Daseinsvorsorge – begründet Art. 87f Abs. 1 GG eine Gewährleistungsverantwortung des Bundes.³⁷ Die privatisierte Aufgabe – Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen – sollen nunmehr private Akteure erfüllen. Hingegen hat der Staat durch die Schaffung entsprechender Rahmenbedingungen zu gewährleisten, dass die Aufgabenerfüllung durch Private sichergestellt ist.³⁸ Dabei kommt ihm die Rolle eines Letztverantwortlichen zu, der gegebenenfalls einzuspringen hat, wenn die Versorgung durch Private nicht ausreicht. Dieses Konzept wird unter Regulierung im Gewährleistungsstaat verstanden.

4. Vorabregulierung im Kontext des unionalen Richtlinienrahmens

Bei der Telekommunikationswirtschaft handelt es sich um ein Rechtsgebiet, das in hohem Maße durch unionale Richtlinien geprägt ist.³⁹ Ohne an dieser Stelle ←38 | 39→ins Detail gehen zu wollen, ist das Richtlinienpaket von 2002 und insbesondere die darin enthaltene Rahmenrichtlinie nach wie vor richtungsweisend.

Allerdings fällt auf den ersten Blick die Suche nach dem Inhalt des Regulierungsbegriffs im Richtlinienpaket ernüchternd aus. Der Begriff der Marktregulierung begegnet erst in der noch umzusetzenden Richtlinie (EU) 2018/1972 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation.40 In dieser ist zwar von „Vorab-Marktregulierung“ – insbesondere in Bezug auf die „Auferlegung von Zugangs- und Zusammenschaltungsverpflichtungen“ – die Rede⁴¹, allerdings wird dieser Begriff ohne Legaldefinition vorausgesetzt.

Ähnlich verhält es sich in der Kodifizierungsrichtlinie, in der die Rahmenrichtlinie sowie die Änderungsrichtlinie 2009/140/EG aufgegangen sind. Beispielsweise heißt es in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2009/140/EG, dass im Zuge der Reformierung des EU-Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste das Gemeinschaftsverfahren „für die Regulierung der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht“ gestärkt werden solle.⁴² Weiter wird von „sektorspezifischer Vorabregulierung“⁴³ gesprochen. Auf den Märkten elektronischer Kommunikation sollen regulatorische Vorabverpflichtungen nur noch dann auferlegt werden, wenn kein wirksamer und nachhaltiger Wettbewerb bestehe.⁴⁴

Konkreter wird es, wenn im Kontext der Zuständigkeit der nationalen Regulierungsbehörden von der Vorabregulierung des Markts⁴⁵ die Rede ist. So verlangt Art. 8 RRL, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der in der Rahmenrichtlinie sowie den Einzelrichtlinien festgelegten regulatorischen Aufgaben alle indizierten Maßnahmen treffen dürfen, die der Verwirklichung der in den nachfolgenden Absätzen festgelegten Ziele dienen. Bei der Verfolgung dieser Ziele soll die Regulierungsbehörde objektive, transparente, ←39 | 40→nicht diskriminierende sowie verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze anwenden, indem sie unter anderem „regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt“ und im umgekehrten Fall diese Verpflichtungen lockert oder aufhebt.46 Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a) der neuen Kodifizierungsrichtlinie (EU) 2018/1972 zählt zu den Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde insbesondere die „Durchführung der Vorabregulierung der Märkte einschließlich der Auferlegung von Verpflichtungen zur Zugangsgewährung und Zusammenschaltung“.

Ferner ist es nach Erwägungsgrund 5 der geänderten Rahmenrichtlinie – beziehungsweise der Richtlinie (EU) 2018/1972 – „notwendig, die Regulierung der Übertragung von der Regulierung von Inhalten zu trennen“, womit klargestellt wird, dass der EU-Rechtsrahmen für die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste nicht die Inhalte von Diensten betrifft, die über sie bereitgestellt werden.⁴⁷ Im Wesentlichen betrifft der Geltungsbereich der Rahmenrichtlinie die „Regulierung elektronischer Kommunikationsdienste, elektronischer Kommunikationsnetze, zugehöriger Einrichtungen und zugehöriger Dienste“.⁴⁸

Bleibt festzuhalten, dass der Begriff der Marktregulierung unionsrechtlich nicht ausdrücklich definiert wird. Allerdings ergibt sich aus der Zusammenschau der einschlägigen Richtlinienvorgaben, dass eine sektorspezifische Vorabregulierung beziehungsweise die Auferlegung von Vorabverpflichtungen erfolgen soll, wenn kein wirksamer Wettbewerb gegeben ist.⁴⁹ Relevante Märkte sind dabei die elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste. In institutioneller Hinsicht soll die Marktregulierung durch eine unabhängige nationale Regulierungsbehörde erfolgen, welche die Realisierung bestimmter Ziele gewährleisten muss. Dies deckt sich mit dem obigen Befund, Regulierung als zielorientiertes Mittel zur Steuerung des Verhaltens privater Wirtschaftsteilnehmer zu begreifen.⁵⁰

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5. Marktregulierung als Rechtsbegriff des TKG

Das Telekommunikationsgesetz in der Fassung von 1996 enthielt noch eine Legaldefinition des Regulierungsbegriffs.⁵¹ Unter Regulierung waren diejenigen Maßnahmen zu verstehen,

„die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden“.

Hiernach zeichnete sich Regulierung – neben dem Aspekt der sicheren Frequenznutzung – dadurch aus, dass zur Erreichung bestimmter Ziele das Marktverhalten von Telekommunikationsunternehmen durch entsprechende Maßnahmen geregelt werden sollte.

Dagegen verzichtet die gegenwärtige Fassung des TKG auf eine entsprechende Definition.⁵² Der Regulierungsbegriff erschließt sich hingegen mit Blick auf den Gesetzeszweck nach § 1, welcher darin besteht

„durch technologieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation und leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.“

Die Formulierung „durch … Regulierung“ bestätigt, dass der Regulierungsbegriff instrumental zu verstehen ist. Ohne diesen Begriff zu definieren, wird Regulierung als Mittel benannt, um die jeweiligen Gesetzeszwecke zu verwirklichen.⁵³ Deren Erreichung obliegt der Verwaltung. Denn § 2 Abs. 1 stellt ausdrücklich klar, dass die „Regulierung der Telekommunikation“ eine hoheitliche Aufgabe des Bundes ist.

Nach § 1 gehören zu den Gesetzeszwecken die Wettbewerbsförderung sowie die Gewährleistung einer flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen. Hinsichtlich der rechtlichen Bedeutung dieser Gesetzeszwecke wird stellenweise vertreten, dass es sich lediglich um Programmsätze ohne eigenständige imperative Bedeutung handele.⁵⁴ Zuzugeben ist, dass es sich bei § 1 nicht um eine Aufgaben- oder gar eine Befugnisnorm handelt.⁵⁵ ←41 | 42→Gleichwohl kommt den normierten Gesetzeszwecken Bedeutung im Rahmen der klassischen Auslegungsmethoden zu. Zudem werden die Zwecke der Wettbewerbsförderung und die Dienstleistungsversorgung verfassungsrechtlich durch Art. 87f GG aufgeladen.

Weiter normiert § 2 Abs. 2 sektorspezifische Regulierungsziele. Hinsichtlich des Verhältnisses von Zwecken und Zielen besteht Einigkeit darüber, dass erstere durch die Ziele näher ausgeformt werden.56 Hierfür spricht, dass die im TKG aufgeführten Zwecke mittels Regulierung erreicht werden sollen und diese durch die Vorgabe von Zielen programmiert wird. Im Zuge der TKG-Novelle von 2012 sowie der damit verbundenen Umsetzung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG erfolgte eine Neustrukturierung von § 2, nach der dieser nunmehr auch Regulierungsgrundsätze (§ 2 Abs. 3) enthält. Diese sollen bei der Verfolgung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele angewendet werden. Regelungstechnisch können Ziele als finale Programmierungen und Grundsätze als modale Orientierungen verstanden werden.⁵⁷

Dem Zweck der Wettbewerbsförderung im Sinne von § 1 lassen sich die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der dazugehörigen Einrichtungen (Nr. 2), die Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes (Nr. 3) sowie – im weiteren Sinne – die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (Nr. 7) sowie die Gewährleistung einer effizienten Nutzung von Nummerierungsressourcen (Nr. 8) zuordnen.⁵⁸

Versucht man dem Ziel der Sicherstellung und der Förderung des Wettbewerbs in der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste ←42 | 43→und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2) Verpflichtungs- und Befugnisnormen des TKG zuzuordnen, sind in erster Linie die Vorschriften der Marktregulierung zu nennen.59 Ausgehend von der Definition wirksamen Wettbewerbs (§ 3 Nr. 31), welcher im Falle der Abwesenheit beträchtlicher Marktmacht gegeben ist, sind dem Zweck der Wettbewerbsgewährleistung zuvörderst die Vorschriften zuzuordnen, die an marktmächtige Unternehmen adressiert sind. Diese finden sich wiederum in dem Teil des TKG, der mit „Marktregulierung“ überschieben ist. Insofern kann von Marktregulierung im engeren Sinne gesprochen werden.

III. Fazit

Festzuhalten bleibt, dass sich die gesetzliche Zwecksetzung des TKG – entsprechend dem US-amerikanischen Hintergrund – grob in ökonomisch und nichtökonomisch motivierte Regulierung einteilen lässt. Die ökonomisch orientierte, telekommunikationsrechtliche Marktregulierung kann als zielorientierte Gestaltungsaufgabe verstanden werden, deren Gewährleistung der Verwaltung obliegt (§ 2 Abs. 1). Sie zielt auf die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze ab.⁶⁰ Ausweislich der Gesetzesgliederung handelt es sich dabei um die Regelungen des zweiten Teils des TKG.

Allgemeinsprachlich ist unter Markt eine Verkaufsveranstaltung zu verstehen, zu der in regelmäßigen Abständen, Händlerinnen und Händler Waren zum Verkauf anbieten.⁶¹ Das Anbieten von Waren stellt ein wirtschaftlich relevantes Verhalten dar, welches originär durch Private erfolgt. Dies wird für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen ausdrücklich durch die Verfassung vorgegeben.⁶²

Details

Seiten: 534
Jahr: 2020
ISBN (PDF): 9783631842393
ISBN (ePUB): 9783631842409
ISBN (MOBI): 9783631842416
ISBN (Paperback): 9783631841495
DOI: 10.3726/b17861
Sprache: Deutsch
Erscheinungsdatum: 2021 (Januar)
Schlagworte: Drittschutz Regulierung TKG Schutznorm Vorsteuerung Richtlinienpaket Multipolarität Zugang Regulierungsverfügung Verwaltungsgerichtlicher Drittschutz
Erschienen: Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2020. 534 S.

Biographische Angaben

Patrick Höckelmann (Autor:in)

Patrick Höckelmann studierte Rechtswissenschaften an der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum mit Schwerpunkt Wirtschaftsverwaltung, Umwelt und Infrastruktur. Anschließend arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Europarecht von Prof. Dr. W. Cremer. Im Rahmen des Referendariats sowie anschließend als Associate war er in führenden Großkanzleien insbesondere in den Bereichen des Infrastrukturrechts sowie des Bau- und Vergaberechts tätig. Er ist Richter am Sozialgericht und qualifizierter Güterichter.

Rechtsschutz Dritter im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung

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