Die Spenderkonditionierung

A. Einleitung

I. Ausgangslage

Das Transplantationswesen war in den letzten Jahren wiederholt Gegenstand öffentlicher Diskussionen. Dabei ist neben kürzlich erfolgten sowie geforderten Gesetzesnovellierungen insbesondere die Ressourcenknappheit geeigneter Spenderorgane von großer Bedeutung.¹ Zwar sind die Spenderzahlen im Jahr 2018 erstmals wieder angestiegen, im Jahr 2019 ist jedoch eine erneute Rückläufigkeit zu erkennen (- 2,4 %).² Im Jahr 2019 haben 932 postmortale Organspender zusammen 2995 Organe gespendet (3,2 Organe pro Spender).³ Allein in Deutschland befinden sich aktuell jedoch 9.271 lebensbedrohlich erkrankte Menschen auf der Warteliste für eine Organtransplantation.⁴ Rechnerisch kommen damit auf einen Spender ca. zehn Patienten, die auf ein oder mehrere Organ/-e warten.

Einen ersten Schritt zur Bekämpfung des Organmangels hat der Gesetzgeber bereits im Jahr 1997 mit der Schaffung des Transplantationsgesetzes (TPG) getan.⁵ § 1 Abs. 1 S. 1 TPG benennt seitdem die Förderung der Organspende als primäres Ziel im Transplantationswesen. 23 Jahre nach der Verabschiedung des Gesetzes ist das Verfahren der Organspende durch diverse Reformen weiterentwickelt worden. Trotz der Novellierungen in den Jahren 2012 und 2019, ←16 | 17→die dem unzureichenden Organaufkommen und strukturellen sowie finanziellen Mangelzuständen entgegenwirken sollten, existieren gleichwohl noch Bereiche, denen sich der Gesetzgeber bislang nicht oder nur verhalten genähert hat. Während das TPG regulatorisch an den Voraussetzungen einer Organentnahme ansetzt und durch ein geregeltes Verteilsystem eine effiziente Nutzung der wenigen Organe anstrebt, fehlt es bislang an einer gesetzlichen Legitimationsgrundlage der (prämortalen) Spenderkonditionierung.6 Diese stellt eine im Organspendeprozess essentielle Behandlungsmethode dar, welche eine postmortale Organexplantation erst ermöglicht.

Das Ziel einer solchen spendezentrierten Therapie liegt allein in der Erhaltung transplantabler Organe durch die Aufrechterhaltung der physiologischen Homöostase bei apparativer Unterstützung des Herz-Kreislaufsystems des Patienten. Dieser Umstand an sich scheint zunächst wenig problematisch, in rechtlicher Hinsicht gehen mit ihm jedoch viele Fragen einher, die bisher wenig Beachtung gefunden haben. Fraglich ist zum einen, ob eine Zustimmung zur Organspende zugleich eine Zustimmung zu einer rein spendezentrierten Behandlung beinhaltet. Weiterhin ist zu klären, ab welchem Zeitpunkt mit der Spenderkonditionierung begonnen werden kann. In der Praxis werden die vorbereitenden medizinischen Maßnahmen bereits dann eingeleitet, wenn der Patient zwar zerebral schwer geschädigt, jedoch noch nicht erwiesenermaßen hirntot ist. Da bislang jedoch unklar ist, auf welche Legitimationsgrundlage sich eine organerhaltende Therapie an einem (noch) lebenden Menschen stützen lässt, besteht die Befürchtung einer nicht unerheblichen Verletzung des Selbstbestimmungsrechts dieser Patienten. Ungewissheit besteht ferner darüber, wem die Entscheidungskompetenz in Bezug auf die Durchführung organprotektiver Maßnahmen prä mortem zukommt. Da die prämortale Spenderkonditionierung ausschließlich zu Organspendezwecken durchgeführt wird, nimmt sie eine Sonderstellung zwischen Leben und Tod ein, sodass für die dahingehende Zustimmungserteilung entweder die nächsten Angehörigen als Inhaber des Totensorgerechts oder der für den Patienten zuständige Betreuer bzw. Bevollmächtigte als Vertreter in Gesundheitsangelegenheiten in Betracht kämen.⁷ Schließlich muss die Frage ←17 | 18→nach der Notwendigkeit einer erneuten Novellierung des TPG im Hinblick auf die prämortale Spenderkonditionierung gestellt werden.

II. Gang der Untersuchung

Im folgenden Teil dieser Untersuchung (Kapitel B.) werden zunächst die Grundlagen des Transplantationsgesetzes überblicksartig dargestellt. Dabei werden vorab die organisatorischen und rechtlichen Rahmenbedingungen einer Organspende erörtert, um im Anschluss eingehend das Hirntodkriterium als eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Organentnahme zu behandeln. Ein besonderer Schwerpunkt wird hierbei sowohl auf der Kontroverse der Hirntodbefürworter und -gegner um das richtige Todeskriterium als auch auf dem nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft durchzuführenden Nachweisverfahren liegen, da der Zeitpunkt des irreversiblen Hirnfunktionsausfalls von hoher Bedeutung für die Zulässigkeitsbewertung der (prämortalen) Spenderkonditionierung ist. Überdies enthält dieses Kapitel Ausführungen zu der Einwilligung in die Organspende als zwingende Entnahmevoraussetzung. Diese dienen einem späteren Teil der Arbeit, in dem die Frage aufkommen wird, ob eine Zustimmung zur Organspende auch eine Zustimmung zu den organprotektiven Maßnahmen beinhaltet.

In Kapitel C werden die medizinischen Grundlagen der Spenderkonditionierung erörtert. Die Darstellung der organerhaltenden Maßnahmen im Einzelnen, die aufgrund einer starken Hirnschädigung des Patienten erforderlich werden, sind ein wichtiger Ausgangspunkt für die anschließende rechtliche Bewertung der Zulässigkeit einer spendezentrierten Behandlung.

Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf Teil D. In diesem Kapitel soll die Frage beantwortet werden, ob (prämortale) organerhaltende Maßnahmen durch das jetzige TPG legitimiert werden können oder ob eine dahingehende Regelungslücke existiert. Hierbei wird der irreversible Hirnfunktionsausfall als Abgrenzungskriterium für die prä- und postmortale Spenderkonditionierung herangezogen, wobei sich die Situation im Vorfeld des abgeschlossenen Nachweisverfahrens als besonders problematisch erweisen wird. Die Zulässigkeit spendezentrierter Maßnahmen wird darüber hinaus danach beurteilt, ob eine Erklärung zur Organspende vorliegt oder nicht, da ein Wille zur Organspende bei der Auslegung des Patientenwillens im Hinblick auf organprotektive ←18 | 19→Maßnahmen erheblichen Einfluss nehmen kann. Sodann wird das Verhältnis von Patientenverfügungen zu Organspendeerklärungen und insbesondere zu organerhaltenden Maßnahmen dargestellt und damit einhergehend die Debatte um einen vermeintlichen Widerspruch zwischen den beiden Verfügungen aufgegriffen. Nicht zuletzt wird in diesem Kapitel der Frage nachgegangen, wer in die Durchführung organerhaltender Maßnahmen prä mortem einwilligen kann – der Patientenvertreter des möglichen Organspenders, der dessen Interessen in Gesundheitsangelegenheiten vertreten soll, oder dessen nächster Angehörige als Inhaber des Totensorgerechts.

III. Die Entwicklung des Transplantationswesens seit 1997

15 Jahre nach Verabschiedung des Transplantationsgesetzes entschloss sich der Gesetzgeber im Jahr 2012 zu einer ersten großen Gesetzesreform.⁸ Ausgangspunkt hierfür war die Umsetzung der Richtlinie 2010 / 53 EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. Juli 2010 über „Qualitäts- und Sicherheitsstandards für zur Transplantation bestimmte menschliche Organe“.⁹ Auf dieser Basis erließ der Gesetzgeber das „Gesetz zur Änderung des Transplantationsgesetzes (TPGÄndG)“¹⁰ sowie das „Gesetz zur Regelung der Entscheidungslösung im Transplantationsgesetz“¹¹. Letzteres sah eine Ergänzung der bis dato geltenden Zustimmungslösung dergestalt vor, dass die Bevölkerung mittels einer formalisierten und gezielten Information regelmäßig dazu aufgefordert wird, ←19 | 20→eine Organspendeerklärung abzugeben, um die dahingehende Bereitschaft zu fördern und somit eine vermehrte Organgewinnung zu gewährleisten.12 Im Zuge dessen wurden die zuständigen Stellen, insbesondere die Krankenkassen und die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) gesetzlich mit einer umfassenden Aufklärung der Bürgerinnen und Bürger über die Organ- und Gewebespende beauftragt, § 2 TPG. Dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen sollte weiterhin oberste Priorität eingeräumt werden, weswegen Empfehlungen zur Einführung der Widerspruchslösung, die jede Person zum potentiellen Organspender macht, sofern kein ausdrücklicher Widerspruch durch den Betroffenen selbst vorliegt, nicht nachgegangen wurde.¹³ Die Reform bewirkte indessen nicht den gewünschten Anstieg an Spenderzahlen. Grund hierfür war vor allem das Bekanntwerden von Patientendatenmanipulationen durch einen Göttinger Transplantationsmediziner, wodurch dessen Patienten einen höheren Platz auf der Warteliste für ein Spenderorgan einnahmen und die eigentlich berechtigten Patienten so von ihrem Listenplatz verdrängt wurden („Göttinger Transplantationsskandal“).¹⁴ Das Vertrauen der Bevölkerung wurde dadurch tief erschüttert, was sich in den niedrigen Spenderzahlen widerspiegelte.

Im Jahr 2019 erfolgte die zweite große Reform des Transplantationsgesetzes. Durch die Einführung des „Gesetzes für bessere Zusammenarbeit und Strukturen bei der Organspende (GZSO)“¹⁵ sollte den strukturellen sowie finanziellen Mangelzuständen im Transplantationswesen entgegengewirkt werden. Inhaltlich konzentrierte sich diese Gesetzesinitiative auf Regelungen für die Entnahmekrankenhäuser, den Transplantationsbeauftragten sowie die Angehörigenbetreuung.¹⁶

Da der erhoffte Anstieg an Organspendern durch das Änderungsgesetz von 2012 bislang ausgeblieben ist, bestand in der Politik größtenteils Einigkeit darüber, dass eine weitere Reform des Transplantationsgesetzes zur Bekämpfung ←20 | 21→des Organmangels erforderlich war. Uneinigkeit bestand hingegen in der inhaltlichen Ausgestaltung der Reform.

Die Vertreter einer doppelten Widerspruchslösung, strebten die volle Ausschöpfung des gesamten Spenderpotentials an.17 Nach der doppelten Widerspruchslösung ist jede Person ab dem 16. Lebensjahr potentieller Organspender, sofern sie zu Lebzeiten keinen Widerspruch erklärt hat. Wurde die Eintragung eines solchen Widerspruchs in das gleichzeitig mit Einführung der Widerspruchslösung zu erstellende zentrale Register versäumt, sollen die nächsten Angehörigen befragt werden, ob ihnen ein solcher Widerspruch bekannt ist. Die doppelte Widerspruchslösung räumt den nächsten Angehörigen jedoch im Unterschied zu dem derzeit geltenden § 4 Abs. 1 S. 2 TPG kein subsidiäres selbstständiges Entscheidungsrecht zur Organspende ein, wie es die erweiterte Zustimmungslösung¹⁸ tut.¹⁹ Dadurch soll einer zu starken psychischen Belastung der nächsten Angehörigen durch den im Organspendeprozess bestehenden zeitlichen Entscheidungsdruck entgegengewirkt werden.²⁰ Die Unterstützer des doppelten Widerspruchsmodells hoben ausdrücklich hervor, dass ihr Vorschlag die einzig wirksame Lösung zur Bekämpfung des Organmangels darstelle. Die Gesellschaft sei zwar theoretisch zu 84 % spendebereit, praktisch fehle es allerdings an einer konkreten Auseinandersetzung mit dem Thema Organspende.²¹

Gegen den Vorschlag zur Einführung der doppelten Widerspruchslösung im Transplantationsgesetz wurden zum Teil tiefgreifende Bedenken geäußert. Das Hauptargument liegt dabei in dem Eingriff in das negative ←21 | 22→Selbstbestimmungsrecht (status negativus) des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.22 Die (doppelte) Widerspruchslösung zwinge den Einzelnen zu einer Auseinandersetzung mit dem eigenen Tod und bürde diesem zudem eine Entscheidungslast auf, sofern kein Wille zur Organspende bestehe.²³ Es sei jedoch das Recht eines jeden Menschen, sich gerade nicht mit dem eigenen Sterben zu befassen und dementsprechend eine solche Erklärung nicht abgeben zu müssen.²⁴ Im Ergebnis werde die Bevölkerung erheblich verunsichert, sodass diese Regelung nicht zu erhöhten Organspendezahlen, sondern im Gegenteil zu einem Rückgang der Spendebereitschaft führen könne.²⁵

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der (doppelten) Widerspruchslösung können jedoch als unbegründet verworfen werden, sofern weiterhin die Möglichkeit eines vereinfachten, d.h. formlosen Widerrufs besteht.²⁶ Angesichts der ←22 | 23→grundsätzlich positiven Einstellung der Bevölkerung zur Organspende dürfte die Angst vor einem Rückgang der Spendebereitschaft ebenso unbegründet sein, sodass die (doppelte) Widerspruchslösung ein geeignetes Handlungsinstrument darstellt, um die Transplantationszahlen zu steigern und vielen Wartelistenpatienten zu einem längeren Leben mit einem Spenderorgan zu verhelfen.27

Aufgrund der erheblichen Bedenken, welche gegen die doppelte Widerspruchslösung geäußert wurden, stellten die Gegner dieses Modells am 06. Mai 2019 einen eigenen Gesetzentwurf zur Änderung des Transplantationsgesetzes im Bundestag vor. Genau wie bei dem Entwurf zur Einführung der doppelten Widerspruchslösung handelte es sich bei dem „Gesetzentwurf zur Stärkung der Entscheidungsbereitschaft“ ²⁸ um ein parteiübergreifendes Vorgehen. Inhaltlich forderte der Entwurf ein Weiterbestehen der Entscheidungslösung, da die Einwilligung in eine Organspende stets eine bewusste und freiwillige Entscheidung bleiben müsse, die keinem staatlichen Zwang unterliegen dürfe. Die Organspende sei vielmehr durch eine regelmäßige Abfrage der Bürger bei Behördengängen oder durch eine regelmäßige (bei Bedarf alle zwei Jahre), ergebnisoffene Beratung bei Hausarztbesuchen zu fördern. Weiterhin sei die Einrichtung eines bundesweiten Online-Registers für Erklärungen zur Organ- und Gewebespende, auf welches alle Bürger vereinfacht Zugriff erhielten, zwingend. Auf diese Weise würde der Organmangel bekämpft, das Selbstbestimmungsrecht der Bevölkerung jedoch umfassend gewahrt werden.²⁹

Am 16. Januar 2020 haben 432 Abgeordnete in dritter Beratung für das Gesetz zur Stärkung der Entscheidungsbereitschaft bei der Organspende gestimmt.30 Vor dem Hintergrund der notwendigen Vorbereitung soll das Gesetz zwei Jahre nach dessen Verkündung, voraussichtlich im ersten Quartal 2022, in Kraft treten.³¹