Rechtsberatungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern
Eine Untersuchung der Vereinbarkeit von rechtsanwaltlicher Tätigkeit und Aufsichtsratsmandat unter Berücksichtigung der Problemstellungen im Gesellschaftsrecht und im anwaltlichen Berufsrecht
Zusammenfassung
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
- Cover
- Titel
- Copyright
- Autorenangaben
- Über das Buch
- Zitierfähigkeit des eBooks
- Vorwort
- Inhaltsverzeichnis
- Abkürzungsverzeichnis
- A. Einleitung
- B. Aktienrechtliche Vereinbarkeit
- I. Grundkonzept des Aufsichtsrats im deutschen Aktienrecht
- 1. Die Aktiengesellschaft aus der Sicht der ökonomischen Forschung
- 2. Kurzer Überblick über die historische Entwicklung des Aufsichtsratsmandats
- a) Grundsätzliches zur historischen Entwicklung
- b) Exkurs zur Verantwortung des Aufsichtsrats zur Festsetzung angemessener Vorstandsbezüge und den Veränderungen im Zuge des VorstAG
- 3. Zwischenergebnis zur historischen Entwicklung des Aufsichtsrates
- 4. Gesteigerte Verantwortung des Aufsichtsrats im Rahmen der Überwachung
- a) Umfang der Überwachungstätigkeit
- b) Mittel zur Kontrolle des Vorstands
- i. Berichtspflichten
- ii. Informationsrechte
- iii. Sonstige Mittel der Kontrolle
- c) Maßstab der Überwachung
- d) Zwischenergebnis
- II. Rechtsstellung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder und diesbezügliche Auswirkungen von Beratungsverträgen
- 1. Persönliche Voraussetzungen, § 100 AktG
- a) Höchstzahl der Mandate, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AktG
- b) Zu beachtendes Organisationsgefälle, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG
- c) Überkreuzverflechtungsverbot, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG
- d) Cooling-off-Periode, § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG
- e) Funktionstrennung von Leitung und Überwachung, § 105 Abs. 1 AktG
- f) Ungeschriebene Hinderungsgründe infolge zusätzlicher Tätigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds
- 2. Aktienrechtliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder
- 3. Unabhängigkeit des Aufsichtsrats nach dem DCGK und potentieller Ausschluss durch Abschluss eines Beratungsvertrages
- a) Rechtsnatur des Kodex
- b) Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates nach dem Kodex
- c) Ausschluss der Unabhängigkeit nach dem Kodex durch Abschluss eines Beratungsvertrages
- d) Umgang mit Interessenkonflikten
- e) Konsequenzen bei Nichtbefolgung
- 4. Fachliches Anforderungsprofil des Aufsichtsrates
- a) Grundsätzlicher Maßstab nach dem Aktiengesetz
- b) Modifikation durch Satzung
- i. Schranken der Abweichungsmöglichkeiten
- ii. Bedeutung für Tätigkeiten bei Mitbewerbern
- iii. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Satzungserfordernisse
- c) Sonderregelung für den Finanzexperten, § 100 Abs. 5 AktG
- i. Unabhängigkeit des Experten
- ii. Sachverstand des Experten
- iii. Ausschluss der Unabhängigkeit durch parallele Beratungstätigkeit
- 5. Allgemeiner Sorgfaltsmaßstab für die Organtätigkeit der Mitglieder
- 6. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG
- a) Haftung gegenüber der Gesellschaft
- b) Modifikation durch die Business Judgment Rule
- i. Anwendungsbereich der Business Judgment Rule beim Vorstand der Aktiengesellschaft
- ii. Die Business Judgment Rule für den Aufsichtsrat
- c) Haftungsmodifikation aufgrund einer speziellen Qualifikation
- d) Stellungnahme zur Haftungsverschärfung infolge einer Expertenstellung
- e) Weitere Haftungsvoraussetzungen
- f) Ergebnis
- III. Zwischenergebnis und Stellungnahme zur grundsätzlichen aktienrechtlichen Vereinbarkeit von Beratungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern
- IV. Beratungsverträge im Spannungsfeld der regelmäßigen Vergütung der Aufsichtsratstätigkeit im Sinne von § 113 AktG
- 1. Zweck der Vorschrift
- 2. Historische Entwicklung der Norm
- 3. Anwendungsbereich der Regelung
- 4. Rechtstatsachen zur Aufsichtsratsvergütung
- 5. Charakteristik der angemessenen Vergütung
- 6. Aussagen des DCGK zur Vergütung des Überwachungsorgans
- 7. Zwischenergebnis zur Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder mittels Beratungsvertrags
- V. Zusätzliche Vergütung für Tätigkeiten außerhalb des Mandates im Sinne von § 114 AktG
- 1. Entstehungsgeschichte der Vorschrift
- 2. Zweck der Vorschrift
- a) Normzweck entsprechend der Gesetzesbegründung
- b) Modifikation des Regelungszwecks im Lichte neuerer Entwicklungen der Corporate Governance
- c) Stellungnahme zum Regelungszweck
- 3. Sachlicher Anwendungsbereich der Regelung
- a) Dienst- und Werkverträge über eine Tätigkeit höherer Art
- b) Außerhalb der Tätigkeit im Aufsichtsrat
- c) Einzelfälle eines im Sinne des § 114 AktG zulässigen Beratungsgegenstands
- d) Einzelfälle eines im Sinne der §§ 113, 114 AktG unzulässigen Beratungsgegenstands
- e) Zwischenergebnis
- f) Lösungsvorschlag
- 4. Persönlicher Anwendungsbereich
- a) Gesellschaft
- b) Beratungsverträge mit abhängigen Unternehmen der Gesellschaft
- i. Auffassung der Rechtsprechung infolge der Fresenius-Entscheidung des BGH und Interpretation der Literatur
- ii. Analogielösung von Habersack
- iii. Stellungnahme
- c) Beratungsverträge mit beherrschenden Unternehmen
- d) Schwestergesellschaften
- e) Beratungsvertrag mit einem Vorstandsmitglied
- f) Aufsichtsratsmitglied
- g) Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs zum Schutz vor Umgehungen
- i. Nahestehende Personen
- ii. Beratungsgesellschaften
- h) Ausnahmen vom persönlichen Anwendungsbereich
- i) Zwischenergebnis
- 5. Zeitlicher Rahmen des Anwendungsbereichs / Erfassung von Altverträgen
- 6. Zustimmung des Aufsichtsrats als Voraussetzung für Beratungsverträge
- a) Verständnis des Begriffs Zustimmung
- b) Anforderungen an die Beschlussfassung
- c) Ermessen des Plenums
- 7. Behandlung von Beratungsverträgen, welche gegen die §§ 113, 114 AktG verstoßen
- a) Unzulässiger Vertragsinhalt, § 113 AktG
- b) Rechtsfolgen einer fehlenden Zustimmung
- i. Nichtigkeit bei endgültiger Verweigerung
- ii. Rückzahlungsanspruch
- iii. Wirksamkeit infolge einer Genehmigung
- c) Weitere Rechtsfolgen
- 8. Inhaltliche Anforderungen an einen Beratungsvertrag
- a) Anforderungen an die Konkretisierung des Beratungsvertrags
- b) Rahmenberatungsverträge
- i. Allgemeines
- ii. Rechtsnatur eines Rahmenvertrags
- iii. Rahmenberatungsverträge mit pflichtenkonkretisierenden Einzelabschlüssen
- iv. Alternativlösung
- v. Stellungnahme
- vi. Nachträgliche Konkretisierung nach Beginn der Tätigkeit
- 9. Potentielles Schriftformerfordernis für Beratungsverträge
- 10. Vergleich mit der Rechtslage in Österreich
- a) Darstellung des österreichischen Normgefüges
- b) Vergleich mit der deutschen Ausgestaltung
- c) Potentielle Übertragbarkeit auf § 114 AktG
- VI. Zusammenfassung der Resultate des ersten Teils
- C. Berufsrechtliche Vereinbarkeit
- I. Grundkonzept des Rechtsanwalts im anwaltlichen Berufsrecht
- 1. Rechtsquellen des anwaltlichen Berufsrechts
- a) Allgemeine verfassungsrechtliche Grundlagen
- b) Insbesondere: Berufsfreiheit des Art. 12 GG
- c) Einschränkung der Berufsfreiheit durch BRAO, BORA und FAO und deren verfassungsrechtliche Rechtfertigung
- i. Bundesrechtsanwaltsordnung
- ii. Berufsordnung für Rechtsanwälte
- iii. Fachanwaltsordnung
- 2. Grundprinzipien des anwaltlichen Berufsrechts
- II. Anwaltliche Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern und deren Auswirkungen die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft
- 1. Grundsätzliche Vereinbarkeit nebenberuflicher Tätigkeiten mit dem Anwaltsberuf
- 2. Beschränkung der zusätzlichen Tätigkeiten
- 3. Grenzen der Vereinbarkeit von Aufsichtsratmandat und rechtsanwaltlicher Tätigkeit gemäß § 7 Nr. 8 BRAO beziehungsweise § 14 Nr. 8 BRAO
- III. Anwaltliche Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern und anwaltliche Berufspflichten
- 1. Grenzen der Vereinbarkeit von Aufsichtsratmandat und rechtsanwaltlicher Tätigkeit gemäß den allgemeinen Berufspflichten nach § 43 BRAO
- 2. Grenzen der Vereinbarkeit von Aufsichtsratmandat und rechtsanwaltlicher Tätigkeit gemäß § 43a BRAO
- a) Berufliche Unabhängigkeit des Rechtsanwalts
- b) Verbot der Prävarikation
- c) Interessengegensatz durch Aufsichtsratstätigkeit
- IV. Anwaltliche Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern und Tätigkeitsverbote für Rechtsanwälte
- 1. Tätigkeitsverbote für Rechtsanwälte in ständigen Dienstverhältnissen gemäß § 46 BRAO a.F.
- 2. Beschränkungen in Bezug auf angestellte Rechtsanwälte gemäß § 46 BRAO n.F.
- 3. Tätigkeitsverbot aufgrund nichtanwaltlicher Vorbefassung gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BRAO
- a) Entstehungsgeschichte der Vorschrift
- b) Sinn und Zweck der Norm
- c) Anwendung auf Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern
- i. Tätigwerden in derselben Angelegenheit außerhalb der Anwaltstätigkeit
- ii Das Aufsichtsratsmandat als berufliche Tätigkeit
- iii. Teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs
- iv. Stellungnahme zur teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs
- v. Anwaltliche Unabhängigkeit und deren Gefährdung durch die Bekleidung eines Aufsichtsratsmandats
- 4. Tätigkeitsverbot aufgrund anwaltlicher Vorbefassung, § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO
- 5. Sozietätserstreckung des Tätigkeitsverbots, § 45 Abs. 3 BRAO
- 6. Konsequenzen einer verbotenen Tätigkeit
- 7. Vergleich der Vorschriften von Steuerberatern bzw. Wirtschaftsprüfern
- a) Steuerberater als Aufsichtsratsmitglieder
- b) Wirtschaftsprüfer als Aufsichtsratsmitglieder
- c) Vergleichbarkeit der Beurteilung
- V. Zusammenfassung der Resultate des zweiten Teils
- D. Vergleich der analysierten Ebenen
- I. Aktienrechtlicher Rahmen für die Vereinbarkeit eines Aufsichtsratsmandats mit Beratungsverträgen
- II. Berufsrechtliche Ebene
- III. Schnittmengen, Friktionen und Lösungsansatz
- Literaturverzeichnis
Es ist in deutschen Unternehmen eine beliebte Praxis Rechtsanwälte, welche für ein bestimmtes Unternehmen bereits seit längerer Zeit eine rechtsberatende Tätigkeit ausüben, zusätzlich zu der Funktion als Berater der Aktiengesellschaft, mit einem Aufsichtsratsmandat zu versehen. Denkbar ist ferner auch der chronologisch inverse Fall, dass ein Mitglied des Aufsichtsratsgremiums nach seiner Bestellung zum Aufsichtsrat einen Beratungsvertrag mit der von ihm überwachten Gesellschaft schließt.
Dieses Beratungsbedürfnis der Aktiengesellschaften ist unter anderem damit zu erklären, dass die Unternehmen es vorziehen, ihren Aufsichtsrat mit bekannten und seit mehreren Jahren bewährten Beratern zu besetzen, da diese einerseits das zu beratende Unternehmen kennen und andererseits die für die Gesellschaft relevanten Märkte in der Regel gut einschätzen können. Zwar kann nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass die Berufung der bekannten Berater nicht auch aufgrund von persönlichen Netzwerkverbindungen erfolgt, jedoch sind die Unternehmen in der Regel geneigt, ihren Aufsichtsrat infolge der gestiegenen Anforderungen durch die Bestellung von Fachleuten weiter zu professionalisieren. In solchen Konstellationen wird deshalb oftmals zwischen der Gesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied eine gesonderte Vergütung vereinbart.
Während die ordnungsgemäße und angemessene Vergütung von Aufsichtsräten eine zuletzt intensiv diskutierte gesellschaftsrechtliche und politische Fragestellung war, ist demgegenüber jedoch festzustellen, dass insbesondere hinsichtlich der zusätzlichen Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern mittels Beratungsverträgen einige nicht unerhebliche Probleme auftauchen können.
Es ist erstaunlich, dass obwohl die Beratung einer Aktiengesellschaft durch Rechtsanwälte (sowie andere beratende Berufe) auf den ersten Blick üblich erscheint, sich bei näherem Hinsehen zahlreiche Probleme ergeben. Überraschend ist weiterhin, dass viele dieser Probleme bisher kaum diskutiert wurden, obwohl sie deutschlandweit in den Unternehmen mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit in nicht unerheblichem Maße auftreten dürften. Insbesondere die Rollenverteilung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand und der fortschreitende Wandel des Selbstverständnisses des Aufsichtsrats vom rein vergangenheitsbezogenen Überwachungsorgan hin zum zukunftsbezogenen Berater des Vorstands bietet in deutschen Aktiengesellschaften in juristischer Hinsicht erhöhtes Konfliktpotential und eignet sich daher für eine Untersuchung im Folgenden. ← 23 | 24 →
Das Konfliktpotential resultiert dabei insbesondere daraus, dass das beratende Aufsichtsratsmitglied einerseits gemäß § 111 Abs. 1 AktG zur Überwachung der Geschäftsführung verpflichtet ist und sich andererseits als Vertragspartner der selbigen zur Beratung verpflichtet. Dabei ist das daraus resultierende Spannungsverhältnis infolge der Personalunion der idealerweise unabhängig überwachenden Aufsichtsratsmitglieder und im Sinne der Mandantin arbeitenden Beratern im Einklang mit den gesetzlichen Regelungen aufzulösen. Zwar ist es grundsätzlich anerkannt, dass Aufsichtsratsmitglieder zusätzlich zu ihrem Amt als Berater der Gesellschaft agieren können, jedoch bestehen in Bezug auf die Einzelheiten des parallelen Tätigwerdens erhebliche Rechtsunsicherheiten.
Ein besonders problematischer Aspekt des Problemkreises stellt die potentielle Einflussnahme des Vorstands auf Aufsichtsratsmitglieder im Zuge der Beraterhonorare dar, die vorbehaltlich der Grenzen des § 114 AktG – anders als die regelmäßige Aufsichtsratsvergütung nach § 113 AktG, welche via Satzungsregelung bzw. Hauptversammlungsbeschluss festgesetzt wird – auf vertraglicher Basis mit dem Vorstand als eigentlich zu überwachendem Organ determiniert wird. Die janusköpfige Rolle eines als Berater fungierenden Aufsichtsratsmitgliedes und die mögliche Beeinflussung der Unabhängigkeit bieten sich insbesondere auch im Zuge der jüngeren Corporate Governance Debatte als Untersuchungsgegenstand an. Weiterhin führt die parallele Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied und Berater dazu, dass der betreffende Amtsinhaber einerseits aktienrechtliche Beschränkungen zu beachten hat und andererseits hierdurch nicht gegen die jeweiligen berufsrechtlichen Vorgaben und deren unterschiedliche Regelungsansätze verstoßen darf.
Für das Aufsichtsratsmitglied stellt sich hierbei auch die Frage, wie es sämtlichen Anforderungen der dualen Tätigkeit genügen kann.
Dies ist insbesondere in der aktienrechtlichen Literatur ein umstrittenes Forschungsfeld. Erschwert wird ein duales Tätigwerden auch durch einige zuletzt ergangene Entscheidungen der Rechtsprechung wie beispielsweise die sog. Fresenius-Entscheidung des BGH1, welche die zu untersuchenden Problemstellungen einerseits nur unzureichend behandelt haben, jedoch andererseits die Anforderungen für Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern stetig erhöht haben, sodass teilweise bereits eine Verdrängung anwaltlicher Berater aus den Überwachungsgremien deutscher Aktiengesellschaften befürchtet wurde. Für ein Aufsichtsratsmitglied stellt sich in Bezug auf die veröffentliche Literatur und ← 24 | 25 → aufgrund der Diskrepanz der ergangenen Entscheidungen vielfach die Frage, wie es seinerseits ein normgemäßes Verhalten sicherstellen kann.
Details
- Seiten
- 296
- Erscheinungsjahr
- 2017
- ISBN (PDF)
- 9783631736999
- ISBN (ePUB)
- 9783631737002
- ISBN (MOBI)
- 9783631737019
- ISBN (Hardcover)
- 9783631736609
- DOI
- 10.3726/b12113
- Sprache
- Deutsch
- Erscheinungsdatum
- 2017 (Oktober)
- Schlagworte
- Aufsichtsrat Aktienrechtliche Vereinbarkeit Tätigkeitsverbote Berufsrecht Rechtsanwalt Berufsrechtliche Vereinbarkeit
- Erschienen
- Frankfurt am Main, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2017. 296 S.
- Produktsicherheit
- Peter Lang Group AG