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Paralleltätigkeiten der Rechtsanwälte und Steuerberater versus Berufsrecht

von Hartmut Krüger (Autor:in)
©2023 Dissertation 320 Seiten

Zusammenfassung

Seit Jahrzehnten sind die in den jeweiligen Berufsordnungen (BRAO, StBerG, WPO) enthaltenen Restriktionen für Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer hinsichtlich weiterer paralleler Tätigkeiten perpetuiert. Die vorliegende Arbeit hinterfragt die bisherigen Argumentationsmuster des Gesetzgebers und der Rechtsprechung. In diesem Zusammenhang werden die Inkompatibilitätsnormen sowie deren Auslegung durch die Rechtsprechung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht überprüft. Letztlich zeigt sich die weitgehende Unvereinbarkeit der Regelungen der Berufsordnungen zu Inkompatibilitäten mit deutschem Verfassungsrecht und den europäischen Grundfreiheiten.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Literaturverzeichnis
  • Einleitung
  • A. Die freien Berufe – Wesen, Bedeutung, Entstehungsgeschichte
  • I. Begriffsbestimmung und Inhalts(leere)
  • II. Einfachgesetzliche Versuche zur Definition der „Freien“ Berufe
  • III. Historie
  • IV. Charakteristika der Freien Berufe heute
  • B. Arten der parallelen Betätigung
  • I. Wirtschaftliche Beteiligungen
  • II. Funktionsbeteiligung
  • 1. Leitungsorgane
  • 2. Aufsichtsorgane
  • C. Berufsfreiheit, Art. 12 GG, – geschützte Tätigkeiten
  • I. Beruf und Parallelberuf
  • II. Schutzintensität bei Parallelberufen
  • 1. Keine verminderte Schutzwürdigkeit der Paralleltätigkeiten
  • 2. Grundrechtliche Gleichwertigkeit des Parallelberufes
  • D. Inkompatibilitäten bei Rechtsanwälten
  • I. Der einfachgesetzliche Rahmen der BRAO
  • II. Zweiteilung der Tätigkeitsfelder des Rechtsanwaltes
  • III. Historische Entwicklung des Berufes Rechtsanwalt
  • IV. Wesensmerkmale des Rechtsanwaltsberufes
  • 1. Unabhängigkeit und unabhängiges Organ der Rechtspflege
  • a) Organ der Rechtspflege
  • b) Aufgaben im forensischen Bereich
  • (1) Grundrechtsschutz
  • (2) Verwirklichung des einfachen Rechts
  • (3) Wechselwirkung zu Richtern
  • (4) Rechtsfortbildung
  • (5) Randbereiche
  • c) Unabhängigkeit – bei der Rechtspflege
  • 2. Verschwiegenheitspflicht – und Recht zur Verschwiegenheit
  • 3. Motivation des Tätigwerdens und Pflicht zur Berufsausübung
  • a) Altruistisches Handeln?
  • b) Verringertes Gewinnstreben?
  • 4. Soziologischer Stand
  • 5. Gesetzliche Privilegierung und Restriktion des Rechtsanwaltsberufes
  • V. Inkompatibilitätsregelungen als Grundrechtseingriff
  • 1. Gesetzesvorbehalt
  • 2. Zitiergebot – einheitliches Grundrecht
  • VI. Bestimmtheit der Tatbestandsmerkmale §§ 7 Nr. 8; 14 II Nr. 8 BRAO
  • 1. Die Regelbeispiele
  • 2. Unvereinbarkeit mit Beruf des Rechtsanwalts allgemein
  • VII. Materielle verfassungsrechtliche Fragen der Inkompatibilitätsregelungen
  • 1. Schutzbereich von Art. 12 GG – Berufswahl, Berufsausübung
  • 2. Tiefgreifender Eingriff in Berufsfreiheit durch Inkompatibilitätsregeln
  • 3. Zweck der Inkompatibilitätsregelungen
  • 4. Konkrete Schutzziele – Erforderlichkeit und Angemessenheit der Inkompatibilitätsregelungen
  • a) Sicherung fachlicher Kompetenz
  • b) Ausreichender Handlungsspielraum
  • c) Sicherung von Freiheit und Unabhängigkeit anwaltlicher Berufsausübung
  • (1) Keine Interessenkollisionen
  • (2) Wirtschaftliche Freiheit
  • (3) Parteiunabhängigkeit
  • (4) Persönliche Unabhängigkeit
  • (5) Unabhängigkeit vom Staat innerhalb der Sacharbeit
  • (6) Zusammenfassung Unabhängigkeit
  • d) Sicherung einer Integrität der Rechtsanwälte, Ansehen und Vertrauensgrundlage
  • e) Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege
  • (1) Aufgaben des Rechtsanwaltes in der Rechtspflege
  • (2) Existenz der Rechtsanwälte
  • (3) Vertraulichkeit durch Freiheit von Interessenkollisionen
  • (4) Abstrakte Interessenkollisionen bei gewerblichen Berufen?
  • (5) Interessenkollisionen bei Maklern und Händlern
  • (6) Interessenkollisionen versus Gefahr von Datenmissbrauch
  • (7) Interessenkollisionen durch Staatsnähe
  • 5. Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung
  • a) Offenlegungspflicht bei Dauerberatung
  • b) Kaufmännische, erwerbswirtschaftliche Paralleltätigkeiten
  • 6. Abstrakte Konstellationen für Zulassungsversagung oder -widerruf
  • a) Arbeitnehmer, Syndikusanwälte
  • b) Beamte, Richter und Soldaten, u.ä.
  • VIII. Zusammenfassung
  • 1. Ausgangspunkt: Aufgaben und Stellung des Rechtsanwalts
  • 2. Strukturelle Interessenkollisionen
  • 3. Legitimes Ziel
  • 4. Berufsverbot durch Inkompatibilitätsregelung
  • E. Inkompatibilitäten bei Steuerberatern
  • I. Die gesetzlichen Regelungen zur Inkompatibilität
  • II. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Inkompatibilitätsvorschriften
  • III. Das Berufsbild des Steuerberaters
  • 1. Die Tätigkeit des Steuerberaters
  • 2. Das gesetzliche Leitbild der Tätigkeit
  • a) Unabhängigkeit
  • b) Weitere Berufspflichten
  • IV. Hinweis auf Eingriff in Art. 12 GG
  • 1. Einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit
  • 2. Zitierung des eingeschränkten Grundrechts
  • V. Hinreichende Bestimmtheit des Berufsverbotes
  • 1. Wortlauinterpretation
  • 2. Das vermeintliche Ansehen des Berufes
  • VI. Verbot gewerbliche Paralleltätigkeit versus Art. 12 GG
  • 1. Zweck der Verbotsnorm
  • a) Schutz der Funktionsfähigkeit der Steuerrechtspflege
  • b) Hebung des Steuerberaterberufes
  • c) Wahrung allgemeiner Unabhängigkeit bis Kompetenz und Integrität
  • d) Besonderheiten für Tätigkeiten in nichtselbständiger Beschäftigung
  • 2. Erforderlicher Schutz der Steuerrechtspflege
  • a) Möglichkeit des Schutzes der Funktionsfähigkeit der Steuerrechtspflege
  • b) Milderes Mittel zur Erreichung der (legitimen) Ziele
  • 3. Angemessenheit des Verbotes gewerblicher Paralleltätigkeit
  • a) Schutz der Funktionsfähigkeit der (Steuer)-rechtspflege
  • (1) Der Ansatz der Rechtsprechung
  • (2) Relevante, sensible Daten
  • (3) Vertiefte Kenntnis der wirtschaftlichen Verhältnisse insgesamt
  • (4) Steuerberater im Vergleich zu anderen Geheimnisträgern
  • (5) Informationsnutzung außerhalb gewerblicher Paralleltätigkeit
  • (6) Zusammenfassung
  • b) Ausschluss des Gewinnerzielungsstrebens
  • c) Schutz einer Unparteilichkeit
  • d) Schutz einer Unabhängigkeit des Steuerberaters
  • e) Ansehen und Hebung des Berufes Steuerberater
  • f) Organe und Beteiligte einer (Kapital-)Gesellschaft
  • (1) Gesetzlich definierte Gewerblichkeit der Kapitalgesellschaften
  • (2) Interessenkollision aus Abhängigkeit und Weisungsbefugnis
  • 4. Die Ausnahmegenehmigung, 8. StBerÄndG 2008
  • a) Intention des Gesetzgebers bei Einführung der Ausnahmeregelung
  • b) Die Versuche der Kammern zur Normkonkretisierung
  • c) Interpretation der Gerichte
  • d) Ermessen und Auflagen
  • e) Zusammenfassung
  • VII. Ungleichbehandlung Rechtsanwälte versus Steuerberater, Art. 3 GG
  • 1. Prüfungsmaßstab bei Art. 3 GG
  • 2. Anwendung des Gleichheitssatzes durch die Rechtsprechung
  • 3. Bindung des Gesetzgebers durch geltendes einfaches Berufsrecht
  • 4. Unterschiedliche Einblicksdichte in die Verhältnisse des Mandanten
  • a) Einzelmandat Rechtsanwalt versus Dauermandat Steuerberater
  • b) Kenntnisse der wirtschaftlichen, finanziellen und persönlichen Verhältnisse des Mandanten
  • 5. Angemessenheit einer Ungleichbehandlung
  • VIII. Zusammenfassung
  • F. Exkurs Wirtschaftsprüfer
  • I. Das Berufsbild des Wirtschaftsprüfers
  • II. Die Vorschriften der WPO zur Inkompatibilität mit anderen Berufen
  • III. Verfassungsrechtliche Beurteilung
  • G. Vereinbarkeit der Inkompatibilitätsnormen mit Europarecht
  • I. Dienstleistungsfreiheit
  • II. Niederlassungsfreiheit
  • H. Konsequenzen und Ausblick
  • I. Fehlannahmen zur Rechtfertigung des Verbotes gew. Paralleltätigkeit
  • II. Motive der restriktiven Anwendung der Inkompatibilitätsnormen
  • III. Vergleich mit anderen Berufsverboten
  • IV. Aussicht auf Liberalisierung?
  • V. Grundlegende Thesen

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Literaturverzeichnis

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Einleitung

In der Praxis der Berufsausübung der Rechtsanwälte und Steuerberater1 stellt sich immer wieder das bislang nicht tiefgründig erörterte, von einer kasuistischen Rechtsprechung geprägte und in den verschiedenen Berufsgesetzen auch noch unterschiedlich geregelte Frage der Kompatibilität dieser sogenannten „Freien Berufe“ mit parallelen anderweitigen beruflichen Tätigkeiten, insbesondere parallelen gewerblichen Tätigkeiten oder funktionalen Aufgaben bei Kapital- oder Personengesellschaften. Diese „Freie Berufe“ werden tendenziell als wenig kompatibel mit den übrigen Berufen angesehen. Man könnte geneigt sein, diese unbefangen von daher eher als „unfreie Berufe“ zu bezeichnen. Sind derartige Restriktionen aus den Berufsordnungen mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit oder der europäischen Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit vereinbar?

Rechts-, Steuer- oder Wirtschaftsberater erhalten zuweilen von den beratenden Mandanten das Angebot oder ihnen wird der Wunsch herangetragen, Funktionen der Leitungs- oder Aufsichtsebene im Beratungsunternehmen zu übernehmen. Dies kann verschiedenste Hintergründe haben. Die Anteilseigner konnten sich beispielsweise von der Kompetenz des Beraters bislang überzeugen und wollen diesen nun intensiver und verbindlicher in die Leitung oder Aufsicht des Unternehmens einbinden. Oder bestimmte Projekte werden in separate Gesellschaften integriert, die einen rechtlich besonders erfahrenen Leiter benötigen, z.B. Transfergesellschaft. Ähnliche Anforderungen bestehen an die Geschäftsleitung bestehen häufig in Sanierungsfällen oder bei der Abwicklung von Gesellschaften.

Andere Rechtsanwälte oder Steuerberater müssen vielleicht aus wirtschaftlichen Gründen gerade zu Beginn ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit neben ihrer Kerntätigkeit weitere eigene geschäftliche Aktivitäten entwickeln. Die Zahl der zugelassenen Rechtsanwälte und Steuerberater wächst stetig, ohne dass die Betätigungsfelder in gleichem Maße wachsen. In den letzten Jahren vor 2020 entschärfte eine deutlich gestiegene Nachfrage nach Juristen die Situation derselben ←15 | 16→bei Berufsbeginn. Zudem dürfte die zunehmend zu beobachtende Normenflut und Verrechtlichung fast aller Lebensbereiche zwar den Bedarf an Rechts- und Steuerberatungsleistungen erhöhen. Der wachsende Bedarf an rechtlicher und steuerlicher Beratung blieb jedoch lange Zeit hinter der steigenden Zahl der Anbieter von entsprechenden Beratungsleistungen zurück. Der Anteil des einzelnen Beraters am „Kuchen“ wurde rechnerisch kleiner. Somit steigt der wirtschaftliche Druck des einzelnen Beraters, entweder weitere Tätigkeitsfelder im Kerngeschäft zu erschließen oder gegebenenfalls neben der Kerntätigkeit sich anderweitig zu orientieren und Paralleltätigkeiten wahrzunehmen. Diese freie Entscheidung zur mehrfachen parallelen beruflichen Tätigkeit wird durch die Berufsgesetzte mit Restriktionen bis zu Inkompatibilitäten teilweise sehr deutlich eingeschränkt.

Wieder andere Rechtsanwälte oder Steuerberater wollen einfach – ohne wirtschaftlichen Zwang oder ohne Mandanteninitiative – in Ausübung ihrer Berufsfreiheit in mehreren Berufen arbeiten bzw. sich betätigen oder sich frei zur Berufsausübung mit anderen Personen zusammenschließen, um die eigene Persönlichkeit zu verwirklichen, das Risiko der eigenen wirtschaftlichen Existenzgrundlage zu streuen oder weil sie erwarten, damit eine Nachfrage des Marktes besonders gut bedienen zu können.

Den Rechtsanwälten und noch weitergehend den Steuerberatern sind bis heute bestimmte Paralleltätigkeiten2 einfachgesetzlich verboten. Dem Berufsinhaber drohen dabei häufig Auseinandersetzungen mit den Kammern, die berufsrechtliche Sanktionen vorantreiben. Nur zivilrechtliche Folgen dürften weitgehend ausgeschlossen sein. Die Nichtigkeit von Beratungsverträgen bei Verstoß gegen ein Verbot der Paralleltätigkeit wurde zwar teilweise ohne weiteres angenommen. Die überwiegende Ansicht lehnt dies jedoch ab, weil es der Schutzzweck der Verbotsnorm nicht erfordert, auch eine Nichtigkeit des Beratungsvertrages nach § 134 BGB zu statuieren.3 Insbesondere die Rechtsprechung des BGH erkennt in den ←16 | 17→Inkompatibilitätsnormen zwar ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB, verneint aber die Nichtigkeitsfolge4.

Die Verfassungsmäßigkeit der einzelnen Verbotsnormen ist daher zu hinterfragen; mit ihr das heutige Verständnis der freien Berufe und die vielseitigen angeblichen Notwendigkeiten, die ein Verbot bestimmter paralleler Betätigungen rechtfertigen sollen.

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1 Im Folgenden werden Personenbezeichnungen nicht kumulativ in der weiblichen und männlichen Form gebraucht. Die Personenbezeichnungen beziehen sich auf das grammatikalische Geschlecht, welches sich meist maskulin darstellt. Es handelt sich dann lediglich um das generische Maskulinum. Das generische oder grammatikalische Geschlecht beansprucht keine Aussage in Bezug auf das biologische Geschlecht. Die Doppelaufzählung von maskuliner und femininer Form ist ein Fremdkörper in der deutschen Sprache, der Texte nur verlängert und den Gedankenfluss behindert. Sie beruht auf der fehlerhaften Ansicht, dass das grammatikalische Geschlecht eine Aussage über die biologische Zusammensetzung des angesprochenen Personenkreises getroffen werde.

2 Klassisch wird das Thema der beruflichen Inkompatibilitäten unter dem Begriff „Zweitberuf“ oder „Nebentätigkeit“ diskutiert. Diese Begriffswahl ist missverständlich. Es werden nicht lediglich die zeitlich später ergriffenen (zweiten) Berufe angesprochen, sondern auch frühere oder gleichzeitig begonnene berufliche Tätigkeiten; ebenso jede weitere anderweitige Tätigkeit (nicht nur die Zweite). Zudem muss es sich bei der gleichzeitigen Tätigkeit neben der Ausübung des Berufes als Rechtsanwalt oder Steuerberater nicht um eine zeitliche, wirtschaftliche oder vom Anspruch her untergeordnete Tätigkeit handeln, so dass auch der Begriff des Nebenberufes verkürzt wäre. Daher wird nachfolgend nur von Parallelberufen gesprochen, da dieser Begriff für alle Varianten einer anderweitigen Betätigung offensteht.

3 BGH, Urteil vom 23.10.1980, IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263–268, speziell zum Maklervertrag; Würdinger in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 652 BGB (Stand: 28.09.2020) § 652 Rn. 41; Armbrüster in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018, § 134 Rn. 112 m.w.N. auch zur Gegenansicht.

4 BGH, Urteil vom 23.10.1980, IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263–268, I.1.b): „Bei § 57 Abs. 4, 2 StBerG handelt es sich in der Tat um ein Verbotsgesetz im Sinn von § 134 BGB. Das StBerG will hier jegliche gewerbliche Tätigkeit des Steuerberaters unterbunden wissen. Verwehrt sind dem Steuerberater damit auch Rechtsgeschäfte, und zwar sowohl solche, durch die dieser dem Verbot zuwider allgemein zu gewerblicher Tätigkeit verpflichtet werden soll, als auch diejenigen Einzelgeschäfte, durch die er das verbotene Gewerbe gerade betreibt und fortführt. Das Verbot richtet sich ausschließlich gegen den Steuerberater und nicht auch gegen dessen Vertragspartner. Ob der Verstoß des Steuerberaters gegen § 57 StBerG gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes führt, hängt davon ab, ob sich nicht aus dem Verbotsgesetz ‚ein anderes‘ ergibt. … Fehlt es wie hier an einer ausdrücklichen Regelung, dann kommt es auf den Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes an, der für jede Vorschrift anders liegt und jeweils besonders ermittelt werden muß. … Die Prüfung durch den Senat hat ergeben, daß § 57 Abs. 4, 2 StBerG es seinem Sinn und Zweck nach nicht erfordert, dem einzelnen, im Rahmen eines verbotenerweise ausgeübten Gewerbes zustandegekommenen Maklervertrag die zivilrechtliche Wirksamkeit zu nehmen.“; zuletzt ebenso BGH, Urteil vom 25.09.2014, IX ZR 25/14, juris Rn. 16.

Details

Seiten
320
Jahr
2023
ISBN (PDF)
9783631903025
ISBN (ePUB)
9783631903032
ISBN (Paperback)
9783631881170
DOI
10.3726/b20874
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2023 (Mai)
Schlagworte
Gesetzliche Regelungen Vergleich von niederem und höherem Recht Unvereinbarkeiten mit dem deutschen Verfassungsrecht
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2023. 320 S.

Biographische Angaben

Hartmut Krüger (Autor:in)

Hartmut Krüger, studierte 1997-2001 Rechtswissenschaften an der FAU Erlangen-Nürnberg; arbeitet seit 2003 als Rechtsanwalt; 2009 Fachanwalt für Insolvenz- und Sanierungsrecht; Sozius einer wirtschafts- und insolvenzrechtlich orientierten Kanzlei in Nürnberg und Berlin; Promotion 2022 mit der vorliegenden Arbeit.

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Titel: Paralleltätigkeiten der Rechtsanwälte und Steuerberater versus Berufsrecht