Distressed M&A in Deutschland und Italien

A. Zielsetzung dieser Arbeit

Das Ziel dieser Arbeit ist, eine analytische Gegenüberstellung der Regelungen des deutschen und italienischen Rechts in Bezug auf Fälle des sogenannten distressed M&A¹, also des Erwerbs von Unternehmen aus der Krise oder Insolvenz, vorzunehmen. Der Fokus liegt bei diesen Transaktionen zumeist auf den Chancen und Risiken des Käufers beziehungsweise des vom Käufer zu erwerbenden Unternehmens. Dementsprechend soll auch in dieser Arbeit vorrangig untersucht werden, welche Vor- und Nachteile der Erwerb abhängig von Zeitpunkt und Transaktionsform für den potenziellen Käufer haben kann.

Dabei sollen die beiden Rechtsordnungen separat betrachtet und ihre Besonderheiten auf dem gegenständlichen Rechtsgebiet herausgearbeitet werden. Einzelne, besonders relevante Problemfelder werden dabei schwerpunktmäßig und ausführlicher dargestellt. Im Vordergrund stehen dabei, neben der verfahrensrechtlichen Einkleidung in den beiden Rechtssystemen, die materiell-rechtlichen Regelungsinhalte und hierbei die Unterschiede vor und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Ferner sollen im Rahmen der vorzunehmenden vergleichenden Betrachtung die jeweiligen Stärken und Schwächen der unterschiedlichen Regelungsansätze aufgezeigt werden.

Zunächst sollen jedoch im Rahmen dieser Einführung die Begriffe M&A und distressed M&A und deren Besonderheiten näher beleuchtet werden.² Es folgt ein Überblick über die Insolvenzursachen und aktuellen Zahlen zu Unternehmensinsolvenzen.³ Ferner wird das Problem der negativen Wahrnehmung einer Insolvenz angesprochen.⁴ Anschließend werden die Grundzüge der behandelten Transaktionsformen mitsamt deren allgemeinen Vor- und Nachteilen kurz dargestellt.⁵

Abschließend ist zum besseren Verständnis darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen sich in der Regel auf die jeweils am weitesten verbreiteten Gesellschaftsformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)⁶ beziehungsweise der società a responsabilità limitata (s.r.l.)⁷ beziehen, soweit keine anderweitigen Angaben erfolgen.

Redaktionsschluss dieser Arbeit ist der 31. März 2021. Daher werden – mit Ausnahme eines kurzen Ausblicks auf den Kommissionsvorschlag für eine Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts⁸ – die danach beschlossenen bzw. in Kraft getretenen Reformbemühungen in Deutschland und Italien nicht behandelt. Des Weiteren werden Verordnungen und Gesetzesänderungen, die allein oder hauptsächlich der Bewältigung der COVID-19-Pandemie dienen, nicht bzw. nicht maßgeblich in die Betrachtung der beiden Rechtssysteme aufgenommen.

B. Erläuterung des Begriffs M&A/Mergers and Acquisitions

Unter Mergers & Acquisitions (M&A) ist ein weiter Sammelbegriff für Vorgänge im Zusammenhang mit der Übertragung und Belastung von Eigentumsrechten an Unternehmen⁹ zu verstehen. In erster Linie zählen hierzu Unternehmenskäufe, Fusionen und Betriebsübergänge.¹⁰ Unter M&A im weiteren Sinne fallen darüber hinaus auch strategische Allianzen und Kooperationen (z. B. Joint Ventures).¹¹

Dabei unterscheiden sich Mergers (zu Deutsch: Verschmelzungen), also Fusionen, von Acquisitions, d. h. Erwerbsvorgängen, dadurch, dass bei erstgenannter Methode die Vermögensgegenstände der beteiligten Unternehmen zusammengelegt werden. Verschmelzungen können wiederum unterteilt werden in die Verschmelzung durch Aufnahme und Verschmelzung durch Neugründung.¹²

Für die vorliegende Abhandlung relevant ist jedoch in erster Linie die Fallgruppe der Erwerbsvorgänge, also der Acquisitions. Diese bestehen in dem Übergang der Eigentums- und damit Leitungs- und Kontrollrechte an dem zu erwerbenden Unternehmen. Realisiert wird dies anhand eines Erwerbs der Anteile an dem Zielunternehmen (Share Deal) oder der (Gesamtheit der) Vermögensgegenstände des Zielunternehmens (Asset Deal).

Mergers oder gar strategische Kooperationen dagegen spielen in Fällen von Unternehmensübernahmen in einem Krisen- oder Insolvenzszenario in der Praxis eine sehr untergeordnete Rolle,¹³ weshalb sie in dieser Abhandlung nicht vertieft thematisiert werden.

C. Distressed M&A: Erklärung und Definition des Begriffs der „Krise“

Eine einheitliche, präzise Definition der „Krise“ oder des englischen Begriffs distressed im Zusammenhang mit Unternehmensübernahmen ist weit weniger offensichtlich, als dessen Verwendung im juristischen Sprachgebrauch es vermuten lassen könnte. In diesem Abschnitt werden verschiedene Ansätze für die Definition einer Krise dargestellt und auf ihre Übereinstimmung mit einer distressed M&A-Transaktion untersucht.

1. Allgemein

Grundsätzlich kann unter einem Unternehmen in distress ein solches verstanden werden, welches aufgrund von Liquiditätsknappheit Schwierigkeiten hat, seine Verbindlichkeiten zu bedienen. Das Unternehmen befindet sich also in einer finanziellen Schieflage, dem financial distress¹⁴. So umschreibt beispielsweise das „Legal Knowledge Portal“ distress in prägnanter Art und Weise wie folgt:

2. (Insolvenz-)rechtliche Krise

Die Krise oder die Beschreibung eines finanziellen Krisenzustands ist insbesondere in der insolvenzrechtlichen Terminologie zu finden. Beispielhaft stellt das italienische Insolvenzrecht für die Zahlungsunfähigkeit (insolvenza) auf Nichterfüllung oder andere Umstände ab, welche offenbaren, dass der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, die eigenen Verbindlichkeiten ordnungsgemäß zu erfüllen.¹⁶ Im europäischen, speziell im deutschen Insolvenzrecht kommen zu diesem Punkt der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit die drohende Zahlungsunfähigkeit und die bilanzielle Überschuldungsbetrachtung¹⁷ hinzu. Distressed M&A-Transaktionen spielen sich jedoch auch außerhalb insolvenzrechtlicher Verfahren oder zeitlich vor dem Eintreten von Insolvenzverfahrenseröffnungsgründen ab. Deshalb sind diese Definitionen nicht vollständig geeignet, um den Begriff distressed M&A einzugrenzen. Krisen, welche die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmens gefährden und daher eine distressed M&A-Transaktion auslösen können, aber nicht die Einleitung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigen, fallen nicht unter den Insolvenzbegriff.¹⁸

Im italienischen Recht ist die Bestätigung des Vorliegens eines Krisenzustands zum Teil gesetzlich vorgesehen. Dies kann durch das sogenannte Ministerialkomitee zur Koordinierung der Industriepolitik (Comitato di ministri per il coordinamento della politica industriale, kurz CIPI) geschehen.¹⁹ Das CIPI stellt auf Vorschlag des Arbeitsministeriums das Vorliegen eines besonderen Falls einer betrieblichen Krise mit erhöhter sozialer Relevanz im Hinblick auf die lokale Beschäftigungssituation und die produktive Situation des Sektors fest. In einem Gesetzesentwurf im Jahre 2008 war des Weiteren die Erklärung des Krisenstadiums durch das Wirtschaftsministerium auf Antrag des Unternehmens (zum Zweck der steuerlichen Entlastung für Investitionen in kriselnde Unternehmen) vorgesehen.²⁰ Voraussetzungen für diese Feststellung waren dort allerdings nicht geregelt.