Verbraucheraktivlegitimation im Lauterkeitsrecht

A Individualansprüche des Verbrauchers als „Paradigmenwechsel“?

Viel hat sich im Lauterkeitsrecht getan. Von der Ablehnung des Verbraucherschutzes im Allgemeinen bis hin zu der Verbraucheraktivlegitimation in § 9 II UWG hat sich das Lauterkeitsrecht einmal um 180 Grad gedreht. Nun ist freilich der Verbraucherschutz dem UWG schon lange nicht fremd.3 Er sollte nach dem herkömmlichen Verständnis des UWG aber marktfunktional4 verstanden werden: Es ging nicht um individuelle Schäden des Verbrauchers.5 Vielmehr ging es um die Durchsetzung der (auch) verbraucherschützenden Vorschriften durch Private Enforcer6 zur Erreichung eines lauteren Marktes.7 Mit anderen Worten war die Einhaltung der Spielregeln am Markt das Ziel und nicht die Beseitigung individueller Nachteile Gegenstand des Lauterkeitsrechts.8 Ob dem Verbraucher daher individuelle Schäden entstehen, wurde vielfach9 als irrelevant angesehen, weil damit das subjektive Privatrecht des Verbrauchers adressiert gewesen sein sollte.10 Darum sollte es einem auf den lauteren Markt angelegten Marktverhaltensrecht aber nach überwiegender Ansicht nicht gehen.11 Individualansprüche des Verbrauchers im UWG seien daher „systemfremd“12 und sollten dort nicht normiert werden. Der Verbraucher war beruhend auf diesen – und weiteren13 – Argumenten nicht originär14 im Lauterkeitsrecht aktivlegitimiert15 und sollte „nur“ „Schiedsrichter“ sein.16 Er durfte daher zur Verteidigung der Lauterkeit des Marktes „an der Ladentheke“17 entscheiden, ob er ein Produkt erwerben will oder nicht. So konnte er entscheiden, welches Produkt sich am Markt durchsetzt.18 Insoweit hatte er eine Stellung im Lauterkeitsrecht.19 Ob ihm dabei aber individuelle Nachteile entstehen, war für das Lauterkeitsrecht irrelevant.20 Dieser Frage sollte sich das BGB annehmen.21

„Alles neu macht der Mai“22 könnte man nun aber im Hinblick auf die Einführung des § 9 II UWG23 am 28.05.2022 sagen, der einen solchen24 Individualanspruch des Verbrauchers im Lauterkeitsrecht erstmals normiert. Individuelle Schäden des Verbrauchers müssen jetzt doch berücksichtigt werden. Muss das UWG nun neu gedacht werden?

B Problemstellung, These und Rollenbegriff der Arbeit

Diese drängende Frage wirft die eigentliche Problemstellung auf: Kommt dem Verbraucher und seiner Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht nun eine neue Bedeutung zu oder bleibt doch alles beim Alten? Sieht man sich die aktuelle Literatur hierzu an, scheint es so, als müsse man das UWG tatsächlich neu ausrichten: Vielfach wird von einem „Paradigmenwechsel“,25 „Quantensprung“26 oder jedenfalls von einem rechtspolitisch bedeutenden Schritt27 gesprochen. Für den genannten „Paradigmenwechsel“ spräche im Ausgangspunkt sicherlich, dass sich eine Aktivlegitimation des Verbrauchers im UWG auf den ersten Blick, bezogen auf das Gesagte, sicherlich als beträchtliche Veränderung28 für das Recht gegen den unlauteren Wettbewerb darstellt.

Die Arbeit möchte aber zeigen, dass dem nicht so ist. Sie argumentiert, dass vieles beim Alten bleiben wird, wenn auch auf den ersten Blick das Gegenteil der Fall zu sein scheint. Diese Grundthese möchte die Arbeit anhand des nun einzuführenden Rollenbegriffs präzisieren und beantworten.

Die Arbeit beantwortet daher die Frage nach einem „Paradigmenwechsel“ oder „Quantensprung“ im Lauterkeitsrecht durch die Einführung von § 9 II UWG anhand eines funktionalen Rollenbegriffs. Beurteilt wird die Rolle des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation vor und nach der Einführung von § 9 II UWG. Insoweit wird der „Rollenbegriff“ als Grundlage dafür herangezogen, ob alles beim Alten bleibt oder sich doch eine Änderung einstellt.

Anhand dieses Maßstabs würde eine Rollenmodifikation des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation durch § 9 II UWG zu einem entsprechenden „Paradigmenwechsel“ führen. Läge indessen auch nach Einführung des § 9 II UWG keine Rollenmodifikation vor, bliebe alles beim Alten. Dann läge ein solcher „Paradigmenwechsel“ nicht vor.

Die Arbeit geht dabei von einem funktionalen zweigliedrigen Rollenbegriff aus. Einerseits geht es um die Rolle von Verbraucheraktivlegitimation.29 Andererseits geht es um die damit unmittelbar verknüpfte Rolle des Verbrauchers durch seine Aktivlegitimation im UWG.30

Die Arbeit widmet sich deshalb einerseits dem funktionalen Rollenverständnis der Verbraucheraktivlegitimation: Welche Funktion hat die Einführung eines Verbraucherindividualanspruchs im UWG? Insoweit stellt sich die Frage, inwieweit § 9 II UWG auf dogmatischer Ebene eine „Rolle“ spielt,31 er also Bedeutung hat. Eine entsprechende funktionale Rolle könnte die Anspruchsberechtigung für die Schutzlückenschließung von Defiziten im BGB32 und den Schutzzweck des UWG33 spielen. Zudem wird der Begriff der Rollenbegrenzung34 in den Blick genommen: Wann darf § 9 II UWG keine Rolle spielen, d. h. nicht angewendet werden? Das wird dann der Fall sein, wenn er konkurrenzrechtlich zurücktreten muss35 oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden darf.36

Dieses funktionale Rollenverständnis der Verbraucheraktivlegitimation liefert die Grundlage für die darauf aufbauende – gleich begrifflich zu bestimmende – Rolle des Verbrauchers. Die denkbaren „Schutzlücken“37 bestimmen Fälle, in denen § 9 II UWG zu einer Durchsetzung38 des Verbrauchers führen kann, wo vorher keine Durchsetzung möglich gewesen sein könnte. Die Schutzzweckbetrachtung39 liefert eine weitere Grundlage für die Rolle des Verbrauchers: Was ist die hinter § 9 II UWG stehende Intention40 und welche Rolle nimmt der Verbraucher deshalb bei der Durchsetzung im UWG ein?41 Das gilt zuletzt in besonderem Maße für die Frage nach einer Rollenbegrenzung bei konkurrenzrechtlichen Problemen im Hinblick auf das Regelungssystem des BGB und den Ausschluss in AGB. Dann darf § 9 II UWG keine Rolle spielen und nicht angewendet werden.42 Das hat wiederum unmittelbare Auswirkungen auf die Frage der Rolle des Verbrauchers43. Die Fälle, in denen die Verbraucheraktivlegitimation im genannten Verständnis keine Rolle spielen darf, wird der Verbraucher auch nicht durchsetzen dürfen44 und insoweit keine Rolle einnehmen.

Darauf aufbauend lässt sich andererseits die „Rolle“ des Verbrauchers bestimmen, die unmittelbar auf die Erkenntnisse des zweiten Kapitels zurückgreift. Hier ist funktional die Frage adressiert, welche Aufgabe dem Verbraucher bei der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts zugewiesen wird45 und ob er diese Aufgabe im Rahmen der ihm zugewiesenen „Rolle“ auch wahrnimmt.46 Wie in Kapitel 2 findet sich hier spiegelbildlich die Frage nach einer „Rollenbegrenzung“.47 Damit sind Fälle adressiert, die im Spannungsfeld der Interessen der Unternehmer48 nicht durchgesetzt werden sollen: Missbräuchliche und unberechtigte Ansprüche. Es handelt sich dann insoweit um eine Rollenbegrenzung, als sich Unternehmer bei der Geltendmachung von missbräuchlichen und unberechtigten Ansprüchen gegenüber den Verbrauchern verteidigen können müssen.49

Ziel ist es daher, bezogen auf die Frage des genannten „Paradigmenwechsel“ durch die Brille des „Rollenbegriffs“ zu beantworten, ob ein solcher „Paradigmenwechsel“ durch eine Rollenmodifikation vorliegt oder nicht.

Die Arbeit entwickelt, dass sich das funktionale Rollenverständnis auch nach der Einführung des § 9 II UWG nach wie vor regelmäßig gleich darstellen wird:

Verbraucheraktivlegitimation hat im UWG vorher keine Rolle50 gespielt, weil der Verbraucher nicht originär51 durch das UWG aktivlegitimiert war. Trotz Aktivlegitimation in § 9 II UWG wird sich hieran regelmäßig nichts ändern:

Schutzlücken kann man schon mit bestehenden Rechtsbehelfen schließen.52 Den Schutzzweck des Lauterkeitsrechts ändert die Verbraucheraktivlegitimtion auch nicht.53 § 9 II UWG spielt daher im Hinblick auf die Bedeutung für diese Gesichtspunkte nach wie vor keine Rolle. Eine Rollenmodifikation liegt daher auf dogmatischer Ebene nicht vor. Vielmehr muss die Rolle der Verbraucheraktivlegitimation, d. h. deren Bedeutung, im Anwendungsbereich Mängelgewährleistungsrecht begrenzt werden.54 Gleiches gilt für einen Ausschluss des § 9 II UWG in AGB.55

Nichts anderes ergibt sich für die darauf aufbauende Rolle des Verbrauchers.56 Dieser war – wie zu zeigen sein wird – herkömmlich „Schiedsrichter“.57 Abstrakt wäre es zwar möglich, dass dieser nun „Funktionär der Lauterkeit des Marktes“ und „Verteidiger seines subjektiven Privatrechts“ ist.58 Ihm könnte daher eine neue Doppelrolle zukommen.59 Eine Durchsetzung durch den Verbraucher selbst oder durch Kollektivmechanismen wird aber ganz regelmäßig ausscheiden.60 Der Verbraucher wird daher ganz regelmäßig keine neue Rolle einnehmen. Nimmt er seine Rolle ausnahmsweise einmal doch wahr, bedarf es im Rahmen einer Rollenbegrenzung der Verteidigungsmöglichkeiten des Unternehmers gegen missbräuchliche und unberechtigte Ansprüche.61

Es kommt daher insgesamt ganz regelmäßig zu keiner Rollenmodifikation im Rahmen des zweigliedrigen funktionalen Rollenbegriffs als Bewertungsmaßstab. Ein „Paradigmenwechsel“ liegt nicht vor. Vielmehr bleibt regelmäßig alles beim Alten: Verbraucheraktivlegitimation spielt keine Rolle. Der Verbraucher bleibt in der Rolle des „Schiedsrichters“.

C Ziel der Untersuchung, Eingrenzung der Forschungsfrage und Forschungsstand

Ziel der Untersuchung ist daher, zu bestimmen, welche Rolle der Verbraucher62 und seine Aktivlegitimation63 im Lauterkeitsrecht spielen. Damit eng verbunden ist die Frage, wo und wie diese Rolle begrenzt64 werden muss. Zulezt wird in einer Gesamtschau die Rollengewährung und Rollenbegrenzung des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation in den Blick genommen, um einen § 9 II UWG n. F. und einen Umgang bei seiner Durchsetzung vorzuschlagen.65

Die Arbeit versteht sich im Rahmen der Eingrenzung der Forschungsfrage bewusst nicht als Abhandlung zu der vorgelagerten und schon untersuchten Frage, ob es einer solchen Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht bedarf.66 Ob man § 9 II UWG daher wieder aus dem Gesetz streichen sollte oder nicht, ist nicht Gegenstand der Arbeit. Es geht auch nicht um die Beantwortung jeder denkbaren Einzelfrage zum Umfang67 des § 9 II UWG. Der Umfang wird daher nur dann in den Blick genommen, wenn er eine Relevanz68 für die Beurteilung der Forschungsfrage hat.

Zum Verbraucherschutz im UWG gibt es freilich schon viele Werke.69 Insbesondere zum Erfordernis einer Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht70 und der Rolle des Verbrauchers im UWG als „Schiedsrichter“71 wurde geforscht. Die Arbeit geht aber einen Schritt weiter und möchte vor dem Hintergrund des neuen § 9 II UWG beurteilen, ob sich dieses herkömmliche und schon untersuchte Verständnis des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht geändert hat. Dazu gibt es, soweit ersichtlich, noch keine Abhandlung. Kürzlich ist zwar das Werk von Havlik72 erschienen, der sich jedenfalls auch mit § 9 II UWG auseinandersetzt. Dieser untersucht aber übergeordneter das Verhältnis von BGB und UWG bei kollektiver und individueller Rechtsdurchsetzung. Es geht ihm daher in weiten Teilen nicht um die Rolle des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation im UWG. Nur bezüglich etwaiger Auslegungsfragen,73 Schutzlücken74 und Konkurrenzen zum BGB75 lassen sich partiell Überschneidungen aufweisen, die in dieser Arbeit berücksichtigt werden.

D Methode

Es handelt sich methodisch zuvorderst um eine dogmatische Arbeit. Es werden aber auch rechtstatsächliche und rechtsökonomische Grundlagen miteinbezogen. Das gilt im ersteren Fall für eine Tendenzbestimmung des rechtstatsächlichen Verbraucherverhaltens bei der Rechtsdurchsetzung von § 9 II UWG. So kann die Grundlage für die Bewertung der Rolle des Verbrauchers geschaffen werden. Im letzteren Fall wird die Frage nach einem Präventivzweck für den Schutz- und Normzweck des § 9 II UWG und die Rolle des Verbrauchers bei der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts virulent. Der Schutzzweck wird auch für die Rollenbegrenzung bei einer Abgrenzung nach Schutzzwecken relevant. Er bietet im Rahmen einer konkurrenzrechtlichen Betrachtung eine Grundlage für die durchsetzbaren Fälle des Verbrauchers. Zuletzt beschäftigt sich die Arbeit neben einer an Prinzipien orientierten Auslegung bei der Konkurrenzfrage auch76 mit einer Folgenbewertung.

E Gang der Untersuchung

Die Untersuchung ist in vier Kapitel unterteilt.

Das erste Kapitel (S. 13 – S. 72) beschäftigt sich einerseits mit der Frage nach dem herkömmlichen Verständnis der Rolle des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht. Andererseits wird § 9 II UWG, soweit es für die Forschungsfrage relevant ist, ausgelegt.

Das zweite Kapitel (S. 73 – S. 204) geht der Frage nach, ob die Verbraucheraktivlegitimation im Lauterkeitsrecht eine Rolle für die Schutzlückenschließung bei Defiziten im Bürgerlichen Gesetzbuch spielt. Untersucht wird zudem, welche Rolle die Verbraucheraktivlegitimation für den Schutzzweck des Lauterkeitsrechts spielt. Zuletzt wird die Frage einer Rollenbegrenzung in den Blick genommen: Kann § 9 II UWG in AGB ausgeschlossen werden und kommt es zu Wertungswidersprüchen mit dem BGB, die eine Einschränkung des Anspruchs nach sich ziehen? Die vorgenommene Bestimmung der Rollengewährung und Rollenbegrenzung liefert die Grundlage für Kapitel 3. Der sinnvollerweise zu gewährende Umfang des § 9 II UWG legt fest, was der Verbraucher in welchem Umfang abstrakt durchsetzen kann.

Das dritte Kapitel (S. 205 – S. 294) arbeitet darauf aufbauend die Rolle des Verbrauchers bei der Durchsetzung des § 9 II UWG heraus. Es wird danach gefragt, ob dem Verbraucher eine neue „Doppelrolle“ zukommt: Ist er nunmehr Verteidiger seines subjektiven Privatrechts, Funktionär der Lauterkeit des Marktes oder gar beides? Zudem wird die Frage nach einer Rollenbegrenzung bei der Geltendmachung missbräuchlicher und unberechtigter Ansprüche aus § 9 II UWG in den Blick genommen.

Das vierte Kapitel (S. 295 – S. 324) diskutiert, wie man die Rolle des Verbrauchers und seiner Aktivlegitimation im Lauterkeitsrecht bei der Rollengewährung und Rollenbegrenzung sinnvoll ausbalancieren kann. Es wird ein § 9 II UWG n. F. und ein Umgang bei seiner Durchsetzung vorgeschlagen.