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Kampf den Feinden oder Schutz der Minderheiten?

Der Einfluss staats- und gesellschaftstheoretischer Auffassungen auf die strafrechtliche Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung

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Felix Fleckenstein

Die stetige Hochrüstung des Strafrechts, der Rückbau prozessualer Schutzmechanismen, die Etablierung von Ausnahmezuständen zur Bekämpfung von «Staatsfeinden»: Phänomene, die seit Jahren konstatiert werden und sich unter dem Schlagwort «Feindstrafrecht» zusammenfassen lassen – eine kontroverse Theorie, die diese Entwicklung präzise beschreibt, sie aber auch legitimiert.

Der Autor untersucht, inwieweit sich diese Theorie auf Positionen von Carl Schmitt, dem «Kronjuristen des Dritten Reiches», zurückführen lässt. Er entwickelt daran eine Kritik, die auf den Arbeiten Hans Kelsens fußt, einem erbitterten Gegner Schmitts im Streit der Weimarer Staatsrechtslehre. Dabei gerät das Bundesverfassungsgericht als Institution, die Minderheiten schützen soll, immer wieder in den Fokus.

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B. Allgemeiner Teil I: Darstellung der staatstheoretischen Ausgangspunkte

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B.   Allgemeiner Teil I: Darstellung der staatstheoretischen Ausgangspunkte

Mit Carl Schmitt und Hans Kelsen werden zwei Staatstheoretiker betrachtet, deren rechtsphilosophische und politische Ansichten – trotz stellenweise vergleichbarer Ausgangspunkte – nicht unterschiedlicher sein können.20 Im Folgenden sollen diese jeweils idealtypischen Positionen herausgearbeitet und gegenübergestellt werden, wobei der Fokus auf den für die vorliegende Arbeit entscheidenden Aspekten liegen wird – also solchen, die für das Strafrecht und die innere Sicherheit v.a. im Einsatz gegen im weiteren Sinne opponierende Personen relevant sind. Hierzu wird auf die zur Zeit der Weimarer Republik entwickelten21 – Auffassungen beider rekurriert.

So wird zunächst Schmitts Theorie dargestellt (I.), bevor sich Kelsen (II.) und dann den daraus resultierenden, diametralen Ansichten beider Staatstheoretiker zu der Frage einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit (III.) als folgenreiche Zuspitzung dieses Disputs22 zugewandt werden soll.

I.   Darstellung der allgemeinen Positionen Carl Schmitts

Im Folgenden sollen (nur) die für diese Arbeit relevanten Aspekte der Staatstheorie Schmitts dargestellt werden.23 Dabei werden schwerpunktmäßig Schmitts Positionen zu Zeiten der Weimarer Republik betrachtet, dazu einige Aspekte seines Frühwerks; hier ist also, der Einteilung H. Ottmanns folgend24, neben Schmitts Phase als Kritiker des staatsrechtlichen Positivismus (1910–1916) insb. die als Dezisionist und Theoretiker des souveränen Staates der Neuzeit (1919–1932) im Blick. Dies zum einen, um sich nicht in den Streitigkeiten über Kontinuitäten oder Brüche in seinem Werk vor und ← 33 | 34 → während seiner Rolle als sog. Kronjurist des Dritten Reichs25 zu verlieren,...

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