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Smarte private Videoüberwachung

Die Zulässigkeit intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum gemäß § 6b BDSG

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Julia Kristina Krumm

Das Buch behandelt die Frage des zulässigen Einsatzes sogenannter intelligenter Videoüberwachungssysteme durch Private im öffentlichen Raum am Maßstab des §6b BDSG a.F. . Die Autorin befasst sich hierzu mit der systemkonformen Auslegung anhand des Grundgesetzes, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der EMRK und der DSRL 95/46/EG sowie der Rechtsprechung der jeweiligen Verfassungsgerichtsbarkeiten. Sie zeigt auf, dass in einem Gefüge komplexer Wertentscheidungen angesichts des betroffenen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und der grundgesetzlichen Diskriminierungsverbote differenzierte Einzelfallabwägungen entlang eines aufgestellten Kriterienkataloges zu treffen sind. Das zu § 6b BDSG a. F. entwickelte Ergebnis besteht auch vor § 4 BDSG n. F. und der EU-DSGVO.

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D. Grundrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Mehrebenensystem als Maßstab der Auslegung des § 6b BDSG

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D. Grundrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Mehrebenensystem als Maßstab der Auslegung des § 6b BDSG

Das Verständnis der Rechtsordnung als hierarchisch abgestuftes System, das aus wertungsmäßig miteinander verbundenen Normen besteht,189 und die systemkonforme Auslegung als Mittel der Normverwerfung haben Auswirkungen auf den Grundrechtsschutz und die Kompetenzverteilung zwischen den Verfassungsgerichtsbarkeiten im europäischen Mehrebenensystem.190 Tauchen zum Beispiel während eines Gerichtsverfahrens bezüglich der unionsrechtskonformen Anwendung des § 6b BDSG Fragen auf und ist die Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts anfechtbar, muss das Gericht diese Frage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorlegen. Entspricht es dieser Pflicht nicht, kann eine Verfassungsbeschwerde wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG erhoben werden, über die nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG das Bundesverfassungsgericht entscheidet.191 Da sich die Bundesrepublik Deutschland als Vertragspartei der Europäischen Menschenrechtskonvention gemäß Art. 1 EMRK verpflichtet hat, die Garantien dieses völkerrechtlichen Vertrages zu achten,192 müssen zudem die Konventionsrechte und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte beachtet werden. Hat der Einzelne vergeblich den Rechtsweg zu den Fachgerichten beschritten und erfolglos eine Verfassungsbeschwerde eingelegt, kann er vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK erheben.

In diesem Spannungsfeld bewegt sich der Rechtsanwender bei der Prüfung, ob die Verwendung intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum zulässig ist. Das Verständnis für die Grundlagen des europäischen Mehrebenensystems ist im Hinblick auf die ←35 | 36→Auslegung des § 6b BDSG unerlässlich. Deshalb werden im Folgenden zunächst die höherrangigen Rechtsgrundlagen erörtert, die für die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe im Tatbestand des § 6b BDSG maßgeblich sind (I.). Anschließend wird das Zusammenspiel der für die Auslegung dieser Normen zuständigen Mehrebenenverfassungsgerichtsbarkeiten193 erläutert (II.).

I. Maßgebliche Rechtsgrundlagen

Für die Auslegung des § 6b BDSG maßgeblich sind Normen folgender Rechtsgrundlagen des Mehrebenensystems: der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der Europäischen Konvention für Menschenrechte und des Grundgesetzes. Sie stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern beeinflussen sich,194 weshalb es sinnvoll ist, sie in Umkehrung der Normenpyramide aus der Perspektive des Rechtsanwenders darzustellen. Die folgenden Ausführungen erörtern die genannten Rechtsgrundlagen und ihre Verflechtungen zunächst im Überblick. Einzelne für die Tatbestandskonkretisierung des § 6b BDSG relevante Rechtsvorschriften und Verfassungsgarantien, wie Art. 8 EMRK, Art. 7 GRCh, Art. 8 GRCh, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 3 GG oder Artikel der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG werden später in Kapitel F. untersucht, wenn es um die konkrete, themenspezifische Auslegung des § 6b BDSG geht.195

1. Datenschutzrichtlinie 95/46/EG

Der Europarat hatte sich seit dem Jahr 1968 darum bemüht, europäische Regelungen zum Datenschutz zu schaffen.196 Einen Meilenstein des europäischen Datenschutzes bei der Verarbeitung personenbezogener Daten stellte die ←36 | 37→Datenschutzrichtlinie 95/46/EG (DSRL) dar.197 Sie zwang die Mitgliedstaaten, nationale Datenschutzregelungen umzugestalten und zu erweitern.198 Die DSRL nimmt deshalb eine Schlüsselrolle im Normengeflecht zum Schutz personenbezogener Daten bei der automatisierten Verarbeitung durch die intelligente Videoüberwachung ein. Die Rechtsnatur einer Richtlinie (a) sowie die richtlinienkonforme Auslegung (b) sind für die Konkretisierung des § 6b BDSG unverzichtbare Grundlagen. Sie werden daher im Folgenden erläutert.

a) Rechtsnatur von EU-Richtlinien

Eine Richtlinie ist gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV „für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel“. Sie besitzt deshalb eine gestufte Verbindlichkeit.199 Erst durch die nationale Umsetzung einer Richtlinie werden dem Einzelnen unmittelbare Rechtspositionen eingeräumt.200 Die Mitgliedstaaten sind dabei jedoch oft wenig zielstrebig.201 Der Europäische Gerichtshof hat vor diesem Hintergrund entschieden, dass Richtlinienbestimmungen vom Einzelnen gegenüber dem Mitgliedstaat vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden können, sog. vertikale Direktwirkung.202 ←37 | 38→Begründet wird dies mit dem effet utile der Richtlinie, ihrer Verbindlichkeit für die Mitgliedstaaten und dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenden Bestreben, eine Nichtumsetzung zu sanktionieren.203 Voraussetzung ist, dass die Umsetzungsfrist ohne vollständige Umsetzung des sekundären Rechtsakts verstrichen ist und die anzuwendenden Richtlinienbestimmungen inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind.204 Grundsätzlich abzulehnen ist die horizontale Direktwirkung von Richtlinienbestimmungen unter Privaten.205 Gegen eine solche sprechen der Wortlaut des Art. 288 Abs. 3 AEUV, der eine Verbindlichkeit für die Mitgliedstaaten festlegt und Private nicht als Adressaten der Richtlinien begreift, sowie ihr staatsgerichtetes, zweistufiges Regelungskonzept und die drohende Verwischung der Grenze zwischen Verordnungen und Richtlinien.206 Außerdem kann den Maßgaben einer Richtlinie auch ohne ihre ←38 | 39→unmittelbare Wirkung mithilfe der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts Genüge getan werden.207

b) Richtlinienkonforme Auslegung

Das nationale Recht ist im Regelungsbereich der Richtlinie, aufgrund der Umsetzungspflicht aus Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Loyalitätsgebot aus Art. 4 Abs. 3 EUV, richtlinienkonform anzuwenden und zweistufig auszulegen.208 Auf der ersten Stufe wird die nationale Rechtsvorschrift anhand der klassischen Auslegungskriterien interpretiert.209 Die zweite Stufe dient der Prüfung, ob das Auslegungsergebnis den Vorgaben der Richtlinie entspricht.210 Hierfür muss diese in einem Zwischenschritt autonom anhand ihres Wortlauts, ihrer Systematik und ihres Telos sowie unter Zuhilfenahme ihrer Erwägungsgründe ausgelegt werden. Es besteht ein absoluter Vorrang derjenigen Auslegung des nationalen Gesetzes, die zur Richtlinienkonformität führt.211 Wurde im ersten Anlauf eine solche nicht gefunden, ist die Prüfung auf der ersten Stufe mit vorrangiger Berücksichtigung der richtlinienkonformen Auslegung erneut zu beginnen.212 ←39 | 40→Da gegenüber Privaten grundsätzlich nur jene Rechtsfolgen eintreten dürfen, die das nationale Recht durch die Wahl einer von mehreren Auslegungsvarianten bereithält, werden dabei rechtmethodische Grenzen eingehalten.213

Zum Zwecke der begrifflichen Abgrenzung kurz erwähnt sei die zur unionsrechtskonformen Rechtsgewinnung zählende richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.214 Sie wird relevant, wenn „das innerstaatliche Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen“215 des Unionsrechts ausgelegt wurde, aber an Wortlautgrenzen stößt.216 In systematischer Fortbildung der aus nationalen und unionalen Normen bestehenden Gesamtrechtsordnung wird dann das festgestellte systemwidrige Regelungsdefizit der nationalen Rechtsvorschrift mithilfe richtlinienkonformer Analogie oder Reduktion behoben.217

2. Charta der Grundrechte der Europäischen Union

Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union wurde gemäß Absatz 4 ihrer Präambel geschaffen, um das durch die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erreichte gemeinschaftsrechtliche Schutzniveau der Grundrechte für die Durchführung des Unionsrechts zu konservieren und zu stärken.218 Der Gerichtshof entwickelte die Unionsgrundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze der Unionsordnung nach dem Vorbild der mitgliedstaatlichen Verfassungen und insbesondere der Europäischen Menschenrechtskonvention, ←40 | 41→von der sich die Charta der Grundrechte der Europäischen Union inhaltlich kaum unterscheidet.219 Am 1. Dezember 2009 wurde die im Dezember 2000220 proklamierte Charta der Grundrechte der Europäischen Union für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union rechtsverbindlich. Sie gilt gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV als primärrechtlicher Grundrechtskatalog für die gesamte Europäische Union221 und ist für die Mitgliedstaaten bei der Durchführung des Unionsrechts gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh grundsätzlich unmittelbar anwendbar.222

Die Unionsgrundrechte223 dienen in erster Linie als Abwehrrechte gegenüber unzulässigen hoheitlichen Eingriffen durch die Europäische Union oder deren Mitgliedstaaten.224 Die für die Zulässigkeit intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum maßgeblichen Rechte auf Achtung des Privatlebens und Schutz personenbezogener Daten sind in Art. 7 GRCh und in Art. 8 Abs. 1 GRCh verankert. Bereits an dieser Stelle sei erwähnt, dass die Prüfung der Freiheitsrechte gemäß Art. 52 Abs. 1 GRCh Folgendes umfasst: eine Berührung des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs, ←41 | 42→einen Eingriff in diesen und die Rechtfertigung der Beeinträchtigung unter Beachtung der Schranken-Schranken.225 Die Grundrechte der Charta besitzen außerdem eine objektiv-rechtliche Dimension, die Einfluss auf die Setzung, die Auslegung und die Anwendung des Sekundärrechts und des nationalen Rechts hat.226 Die Auslegung der Unionsgrundrechte erfolgt gemäß Art. 52 Abs. 3 bis Abs. 7 GRCh autonom mithilfe der allgemeinen Auslegungsregeln, wobei diejenige Konkretisierung zu präferieren ist, die die Grundrechte am effektivsten zur Geltung bringt.227

3. Europäische Konvention für Menschenrechte

Unter dem Eindruck der Geschehnisse des Ersten und Zweiten Weltkrieges sollten Instrumente geschaffen werden, die ein Mindestmaß an Menschenrechten in Europa gewährleisten.228 Dem diente die Europäische Konvention für Menschenrechte als erstes verbindliches Abkommen dieser Art.229 Sie wurde von den Regierungen der Mitgliedstaaten des Europarates als multilateraler völkerrechtlicher Vertrag geschlossen und trat für die Bundesrepublik Deutschland am 3. September 1953 in Kraft.230 Mehr als fünfzig Jahre später hat sie nicht an Bedeutung verloren und zählt siebenundvierzig Vertragsstaaten.231 Das in ihr verbürgte Mindestniveau an Menschenrechtsschutz dürfen die Vertragsstaaten nicht unterschreiten, wobei nach dem sog. Günstigkeitsprinzip das jeweils höhere Schutzniveau maßgeblich ist.232 Ohne in diesem Rahmen vertieft auf die Dogmatik des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Prüfung der Konventionsrechte eingehen zu können, ist jedenfalls festzuhalten, dass die ←42 | 43→Prüfung der Konventionsgarantien im Rahmen einer Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK dem dreistufigen Schema von Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung folgt.233

In der deutschen Rechtsordnung gilt die Europäische Konvention für Menschenrechte im Rang einfachen Bundesrechts.234 Sie wurde durch ein förmliches Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG „in das deutsche Recht transformiert“235, wodurch ein entsprechender Rechtsanwendungsbefehl erteilt wurde.236 Aufgrund der Rangzuweisung und der Völkerrechtsfreundlichkeit des ←43 | 44→Grundgesetzes muss „die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung“237 beachtet und angewendet werden.238 Die Konvention ist „als Auslegungshilfe“239 bei der Auslegung der Grundrechte und Gesetze heranzuziehen.240 Dabei erfolgt aber keine „schematische Parallelisierung“241 der Gewährleistungen. Ihre Grenze findet die Konvention dort, wo ihre Garantien ausnahmsweise nicht zu beachten sind, um nicht gegen tragende Grundsätze der Verfassung zu verstoßen.242

Die Europäische Union selbst ist nicht Vertragspartei der Europäischen Konvention für Menschenrechte, weshalb ihre Organe nicht unmittelbar zur Einhaltung der Konvention verpflichtet sind.243 Art. 52 Abs. 3 GRCh, an dessen Regelungen gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV auch die Union gebunden ist, legt jedoch fest, dass die Unionsgrundrechte die „gleiche Bedeutung und Tragweite“ haben wie die äquivalenten Rechte aus der Konvention.244 Nach Art. 53 GRCh i. V. m. Art. 6 EUV besteht zudem die Pflicht, die Gleichwertigkeit des Schutzniveaus der Grundrechte auf der Ebene der Europäischen Union zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten der Union, die zugleich Vertragsstaaten der Konvention sind, sind auch gemäß Art. 1 EMRK gegenüber ihren Staatsbürgern dafür verantwortlich, ←44 | 45→diesen die Rechte und Freiheiten der Konvention zuzusichern. Die Europäische Union ist deshalb an die „materiellen Grundrechtsgehalte [der Konvention] als allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden“245. Sollte der Beitritt der Europäischen Union zur Europäischen Konvention für Menschenrechte erfolgen,246 wäre sie „Bestandteil des Unionsrechts und damit Rechtsquelle des Unionsrechts im Rang zwischen Primär- und Sekundärrecht“247. Gegenüber den Mitgliedstaaten genösse sie dann Anwendungsvorrang.248

4. Grundgesetz

Das Grundgesetz wurde am 8. Mai 1949 vom Parlamentarischen Rat beschlossen und am 12. Mai 1949 von den Alliierten genehmigt. Es trat am 23. Mai 1949 in Kraft. Wesentliche Grundsätze der Wirkweise der Grundrechte des Grundgesetzes sind: Die Grundrechte binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung und berechtigen grundsätzlich natürliche und juristische Personen des Privatrechts.249 Sie wirken ←45 | 46→als Abwehrrechte des Einzelnen gegenüber staatlichen Eingriffen (status negativus),250 geben ihm einen Anspruch auf Tätigwerden gegenüber dem Staat (status positivus)251 und gewährleisten Mitwirkungsrechte (status activus).252 Außerdem wirken sie als Einrichtungs- und Institutsgarantien.253 Grundrechte sind jedoch nicht ohne Grenzen, denn in ihren Schutzbereich kann gerechtfertigt eingegriffen werden.254 Da die Grundrechte im Grundsatz weit formuliert sind, müssen sie konkretisiert werden.255 Die klassischen Auslegungsregeln256 bilden dabei die Ausgangsbasis. Das Bundesverfassungsgericht entwickelt die Grundrechte über ihre Auslegung und Anwendung im Einzelfall, beispielsweise im Rahmen von Verfassungsbeschwerden nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG.

II. Zusammenspiel der Verfassungsgerichtsbarkeiten im Mehrebenensystem

Die Gerichte zur Ausübung der jeweiligen Verfassungsgerichtsbarkeit besitzen die Deutungshoheit über die dargestellten Rechtsgrundlagen im europäischen Mehrebenensystem. Sie beeinflussen sich durch ihre Rechtsprechung wechselseitig bei der Anwendung und Auslegung, haben aber nicht immer kongruente Ansichten bezüglich des Vorrangs des Grundgesetzes, der Charta oder der ←46 | 47→Konvention und der jeweiligen Letztentscheidungsbefugnis. Um den wechselseitigen Einfluss der Gerichte aufeinander und auf die Auslegung des höherrangigen Rechts sowie des § 6b BDSG im Hinblick auf die intelligente Videoüberwachung besser zu verstehen, werden nun das Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zum Europäischen Gerichtshof (1.) und zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (2.) sowie das Verhältnis des Europäischen Gerichtshofs zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (3.) dargestellt. Aufgrund der besonderen Bedeutung der Unionsgrundrechte und der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG sowie der Grundrechte des Grundgesetzes für die Anwendung und Auslegung des § 6b BDSG liegt ein Schwerpunkt auf dem Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zum Europäischen Gerichtshof.

1. Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zum Europäischen Gerichtshof

Der von der Videoüberwachung Betroffene findet inzwischen sowohl im Grundgesetz als auch in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Rechte, die ihn vor einer unzulässigen automatisierten Datenverarbeitung schützen. Deshalb könnte der Rechtsanwender gezwungen sein, die Prüfung der Zulässigkeit einer intelligenten Videoüberwachungsmaßnahme nicht allein an den nationalen Grundrechten auszurichten, sondern die Unionsgrundrechte als parallelen oder gar einzigen Maßstab heranzuziehen. Mit diesem Gedanken sind Fragen nach dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts und der „Kontrollhoheit“ über den Grundrechtsstandard aufgeworfen. Um beides haben das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahrzehnten gerungen.

a) Eigenständiger oder abgeleiteter Vorrang?

Aus der Perspektive des Bundesverfassungsgerichts ist „der Grund und die Grenze für die Geltung des Rechts der Europäischen Union (…) der im Zustimmungsgesetz enthaltene Rechtsanwendungsbefehl“257. Der abgeleitete Vorrang „kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung“258 erlaube es dem Bundesverfassungsgericht, das Zustimmungsgesetz auf seine Verfassungsmäßigkeit hin zu prüfen und die europäische Integration an den Schranken der Art. 23 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG sowie Art. 79 Abs. 3 GG zu kontrollieren.259 Nach Ansicht ←47 | 48→des Europäischen Gerichtshofs ist das Unionsrecht dagegen – mit Ausnahme der Richtlinien – sowohl im Verhältnis zwischen dem Staat und den Bürgern als auch im Verhältnis der Bürger untereinander unmittelbar anwendbar und bindend.260 Den eigenständigen Vorrang des Unionsrechts vor nationalem Recht folgert der Gerichtshof aus der Gründung der Gemeinschaft, der Übertragung von Hoheitsrechten durch die Mitgliedstaaten und dem effet utile.261 Die Divergenz der Ansichten ist der Tatsache geschuldet, dass es in den Verträgen der Europäischen Union keine klare Regelung zur Vorrangfrage gibt.262

b) Hoheit über den Grundrechtsschutz

Das Bundesverfassungsgericht ließ anfänglich offen, ob das Grundgesetz im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde Prüfungsmaßstab für das Gemeinschaftsrecht sein kann.263 Der Europäische Gerichtshof entschied sodann, dass Handlungen der Gemeinschaftsorgane ausschließlich am Gemeinschaftsrecht zu messen seien und er für die Wahrung der Grundrechte zuständig sei.264 Den daraus folgenden absoluten Geltungsvorrang des Gemeinschaftsrechts und die diesbezügliche Letztentscheidungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs schränkte das Bundesverfassungsgericht im Solange-I-Beschluss265 ein. Es befand, dass in der Gemeinschaft mangels eines formulierten Grundrechtekatalogs noch kein dem Grundgesetz im Wesentlichen gleicher Grundrechtsschutz gewährleistet werde.266 Seit der Entscheidung in Sachen Solange-II267 erachtet es diesen aber als gleichwertig.268 Sowohl im Maastricht-Urteil269 als auch im Bananenmarkt-Beschluss270 betonte es das „Kooperationsverhältnis“271 der Gerichte. Solange und soweit kein „generelles Absinken“272 des „unabdingbar gebotenen ←48 | 49→Grundrechtsschutzes“273 vorliegt, übt das Bundesverfassungsgericht daher seine Prüfungskompetenz nicht aus.274 Dieses „Wächteramt“275 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zum sog. Lissabon-Vertrag276, behielt sich jedoch eine Befugnis zur Identitäts- und Ultra-vires-Kontrolle277 vor und zog der Übertragung von Befugnissen im Mehrebenensystem Grenzen.278 Im Honeywell-Beschluss279 erklärte das Bundesverfassungsgericht einschränkend, dass eine Ultra-vires-Kontrolle nur bei ersichtlichen Grenzüberschreitungen und erfolgloser Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfolgen dürfe.280

c) Kompetenzkonflikte im Bereich der Durchführung von Richtlinien

Das Bundesverfassungsgericht behält sich bei Richtlinien, die keine unmittelbar bindenden Vorgaben enthalten, eine volle Grundrechtskontrolle des nationalen Durchführungsrechtsaktes vor.281 Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs sind die Mitgliedstaaten hingegen beim Erlass von richtlinienumsetzenden nationalen Rechtsakten sowie der Auslegung und Anwendung nationalen richtliniendeterminierten Rechts auch bei einem eingeräumten Ermessensspielraum ←49 | 50→und unabhängig von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt grundsätzlich an die Unionsgrundrechte gebunden.282

Eine der Richtlinien, bei der diese gegensätzlichen Ansichten virulent werden, ist die für die Auslegung des § 6b BDSG maßgebende Datenschutzrichtlinie 95/46/EG. Ihre Bestimmungen sind „notwendig verhältnismäßig allgemein gehalten, da sie auf viele ganz unterschiedliche Situationen Anwendung finden soll“283. Sie enthält „Vorschriften, die durch eine gewisse Flexibilität gekennzeichnet sind, und überlässt es in vielen Fällen den Mitgliedstaaten, die Einzelheiten zu regeln oder zwischen Optionen zu wählen“284. Art. 5 DSRL erlaubt es den Mitgliedstaaten beispielsweise, die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Verarbeitung personenbezogener Daten „näher“ zu bestimmen. In Art. 9 DSRL wird zudem deutlich, dass die Richtlinie die unterschiedlichen Schutzniveaus in den Mitgliedstaaten zur Kenntnis nimmt und akzeptiert, solange diese – gemessen an den Gesamtumständen der Datenverarbeitung – „angemessen“ sind.

Die Frage, wie weit sich die Bindungswirkung erstreckt, wenn den Mitgliedstaaten Ermessensspielräume bei der Durchführung285 des sekundärrechtlichen ←50 | 51→Unionsrechts eingeräumt werden, ist rege diskutiert worden.286 Dem Bundesverfassungsgericht wurde vorgeworfen, es behindere durch den geäußerten Prüfungsvorbehalt die Verwirklichung der Europäischen Union.287 Einen von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abweichenden Weg einzuschlagen, verstoße gegen das Prinzip des Vorrangs des Unionsrechts, beeinträchtige dessen Effektivität und Wirksamkeit und die Rechtssicherheit in der Union.288 Da sekundärrechtliche Rechtsvorschriften an den Unionsgrundrechten zu messen seien, müsse dies im Wege eines Erst-recht-Schlusses ebenso für deren Vollzug durch die Mitgliedstaaten gelten.289 Außerdem sei der nationale Umsetzungsakt als mitgliedstaatlicher Hoheitsakt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 23 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 6 EUV sowie Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh zwar grundsätzlich an die nationale Rechtsordnung gebunden, diese werde aber von der Charta der Grundrechte der Europäischen Union erfasst, die demgemäß anzuwenden sei.290 Bei der Umsetzung, Anwendung oder Auslegung einer Richtlinie, die Ermessen ←51 | 52→einräume, werde dadurch auch nicht gegen den Vorrang des Unionsrechts verstoßen, da der Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh eine derart weite Auslegung ermögliche, der Grundrechtsstandard des Unionsrechts einzuhalten sei und ausreichende Rechtssicherheit für den Bürger bestehen müsse.291

aa) Ausdehnung der Bindungswirkung durch den Europäischen Gerichtshof

Die damit befürwortete weite Bindungswirkung der Unionsgrundrechte knüpft der Europäische Gerichtshof bei sekundärrechtlich veranlassten Umsetzungsakten an die Voraussetzung, dass ein Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht besteht.292 Diesen bejahte der Europäische Gerichtshof in der umstrittenen293 Rechtssache Mangold.294 Da die Mitgliedstaaten die Richtlinie 1999/70/EG umgesetzt hätten, sei gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh Europarecht durchgeführt worden.295 Im Fall ORF296 begründete er die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts über die Anwendung des Art. 8 DSRL als Prüfungsmaßstab für das nationale Gesetz.297 Auch in der Rechtssache Fransson298 wurde ←52 | 53→nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs299 Unionsrecht durchgeführt.300 Er stützte sich dabei auf den Wortlaut301 und die Erläuterungen zu Art. 51 GRCh302 und stellte fest, dass „die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden“303. „Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fallgestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären. Die Anwendbarkeit des Unionsrechts umfasst die Anwendbarkeit der durch die Charta garantierten Grundrechte“304. Die Mitgliedstaaten sind nach ←53 | 54→diesem Verständnis gebunden, wenn Unionsrecht – also Primär- oder Sekundärrecht305 – vorliegt und sie dieses anwenden, umsetzen oder vollziehen.306

bb) Begrenzung durch das Bundesverfassungsgericht

Das Bundesverfassungsgericht reagierte hierauf in der Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Errichtung einer Anti-Terror-Datei.307 Es erklärte, es sei „unzweifelhaft (…) keine Durchführung des Rechts der Union i. S. des Art. 51 I 1 GRCh“308 gegeben, wenn durch das Unionsrecht geregelte Bereiche lediglich berührt würden.309 Es gelte deshalb weiterhin, dass „die europäischen Grundrechte der Charta nur in unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden“310. In diesem Sinne restriktiv wirken das Adjektiv „ausschließlich“ in Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh311 und, dass die zur Durchführung ergriffenen Maßnahmen „erforderlich“ sein müssen.312

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Bestätigung finden die Ausführungen des Gerichts zudem in den Erklärungen des Europäischen Konvents, wonach die Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf die Mitgliedstaaten Anwendung findet, „wenn diese Unionsrecht umsetzen“313. Auf den Sachverhalt waren nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts anstelle der Unionsgrundrechte die Grundrechte des Grundgesetzes anwendbar, da Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh mangels unionsrechtlicher Determinierung der fraglichen innerstaatlichen Normen nicht greife.314 Begrenzend wirke auch der Wortlaut des Art. 51 Abs. 2 GRCh, wonach die Zuständigkeiten der Union weder über die Verträge hinaus ausgedehnt noch neu begründet werden dürften.315 Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Fransson316 erlaube keine andere Sichtweise, da andernfalls das Bundesverfassungsgericht im Wege der Ultra-vires-Kontrolle eingreifen müsse, um die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung zu gewährleisten.317

Die Präambel318 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stützt diese Ansicht. Sie legt fest, dass die Charta „unter Achtung der Zuständigkeiten und Aufgaben der Union und des Subsidiaritätsprinzips die Rechte, die sich vor allem aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den gemeinsamen internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, (…) sowie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergeben“, schützt.

Das Bundesverfassungsgericht misst also die unionsrechtlich determinierte Umsetzung sowie die Richtlinienbestimmungen ohne Spielraum an den Unionsgrundrechten, jene Mittel und Wege hingegen, mit denen sich der Gesetzgeber im sekundärrechtlichen Gestaltungsspielraum bewegt, an den Grundrechten des Grundgesetzes.319 In Fällen wie der Prüfung der Zulässigkeit des Einsatzes ←55 | 56→intelligenter Videoüberwachung nach § 6b BDSG, der sekundärrechtlichen Vorgaben der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG entsprechen muss und nationalen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes entstammt, kommt es damit zu einer „grundrechtlichen Gemengelage“320.

cc) Parallele Anwendung der Unionsgrundrechte und der Grundrechte des Grundgesetzes

Der Europäische Gerichtshof erlaubte zuletzt in Konstellationen, in denen geprüft wird, ob eine Unionsrecht durchführende nationale Vorschrift oder Maßnahme mit den Grundrechten vereinbar ist und das „Handeln (…) nicht vollständig durch das Unionsrecht bestimmt wird, (…) nationale Schutzstandards für die Grundrechte anzuwenden“321. Dies ist nach Ansicht des Gerichtshofs zulässig, sofern dadurch „weder das Schutzniveau der Charta (…) noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden“322. Diese Formel erinnert an die Solange-II-Rechtsprechung323 des Bundesverfassungsgerichts, allerdings in umgekehrter Richtung.324

(1) Für und Wider der Parallelität

Die vom Europäischen Gerichtshof eröffnete kumulative Anwendung beider Grundrechtskataloge325 ist umstritten.326 Würde man sich dem Europäischen ←56 | 57→Gerichtshof anschließen,327 um den Vorrang des Unionsrechts zu wahren und seine einheitliche Anwendung sicherzustellen,328 müsste jede Einzelentscheidung auf ihre Konformität mit der Charta hin geprüft werden.329 Die Frage, ob das gefundene Ergebnis den Vorgaben entspricht, müsste wohl zumeist nach Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden.330 Dies würde die Dauer der Entscheidungsfindung verzögern, die Arbeitsbelastung des Gerichtshofs erhöhen und die Bedeutung des Grundgesetzes verringern.331 Außerdem bestünde die Gefahr, dass eine Handlung nach dem möglicherweise strengeren Maßstab des Grundgesetzes unzulässig, nach den unionsrechtlichen Vorgaben aber erlaubt wäre.332 Favorisierte man hingegen die Lösung des Bundesverfassungsgerichts,333 müssten die Bereiche, in denen die Richtlinie den Mitgliedstaaten Ermessen einräumt, von jenen Teilen, die keinen Umsetzungsspielraum bieten, abgegrenzt werden.334 Dies für jede Richtlinie zu eruieren, wird als eine Vorgehensweise auf vager, wenig tragfähiger Grundlage wahrgenommen, die überdies angesichts der Vielfalt erlassener und noch zu erwartender Sekundärrechtsakte wenig praktikabel erscheint.335

Von maßgeblicher Bedeutung in diesem Konflikt ist Art. 53 GRCh.336 Das durch die Union, die Mitgliedstaaten und das Völkerrecht garantierte ←57 | 58→Schutzniveau der Grund- und Menschenrechte soll nach dem Wortlaut des Art. 53 GRCh „anerkannt werden“. Zweck der Norm ist es, „das Recht der Union, das Recht der Mitgliedstaaten und das Völkerrecht, mit seinem im jeweiligen Anwendungsbereich gegenwärtig gewährleisteten Schutzniveau“337, aufrechtzuerhalten. Art. 53 GRCh darf deshalb nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es einem Mitgliedstaat gestattet ist, nur den eigenen – gegebenenfalls höheren – Maßstab anzulegen.338 Dies verstieße gegen den die Unionsrechtsordnung wesentlich prägenden Grundsatz vom Vorrang des Unionsrechts und verletzte die Grundsätze des gegenseitigen Vertrauens und der gegenseitigen Anerkennung.339 Art. 53 GRCh ermöglicht vielmehr eine „Schutzverstärkung“340 durch die nationalen Grundrechte in den vom Europäischen Gerichtshof genannten Grenzen.341

Die Norm muss im systematischen Zusammenhang mit der wiederholten Bezugnahme der Charta auf die Verbindung der jeweiligen Grundrechtsverfassungen betrachtet werden. So betont beispielsweise Art. 52 Abs. 4 GRCh, dass die Unionsgrundrechte „im Einklang mit“ den mitgliedstaatlichen Verfassungen ausgelegt werden müssen,342 und Art. 52 Abs. 6 GRCh bestimmt, dass „den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten (…) Rechnung zu tragen“ ist. Ein weiteres Prinzip, das für die gemeinsame Berücksichtigung der Unionsgrundrechte und der mitgliedstaatlichen Verfassungen spricht, ist in Art. 4 Abs. 2 EUV geregelt, der „die Achtung der nationalen Verfassungsidentität“343 verlangt. Die Auslegung des Art. 53 GRCh,344 der Befund aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und die Grundsätze sowie die Prinzipien des Unionsrechts bieten also Anknüpfungspunkte für die gemeinsame Anwendung der Grundrechtsverfassungen.

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(2) Kollision der Grundrechtsmaßstäbe

Da sich „das deutsche Grundrechtssystem (…) trotz häufig deckungsgleichen Sprachgebrauchs von der europäischen Grundrechtecharta (…) unterscheidet“345, werden bei der parallelen Anwendung der Grundrechtsmaßstäbe Kollisionen des elaborierten Grundrechtsschutzes des Grundgesetzes mit dem niedrigeren unionalen Grundrechtsschutz befürchtet.346 Verdeutlicht werden kann die Sorge am Beispiel des für die Prüfung der Zulässigkeit der intelligenten Videoüberwachung zentralen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Dieses vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Recht stützt sich auf die Würde des Menschen.347 Es ist Teil des einheitlichen Systems des Grundgesetzes, das bei dessen Würdigung ebenso zu berücksichtigen ist348 wie die korrespondierende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In der Europäischen Gemeinschaft gab es ursprünglich nur wenige vertraglich festgehaltene Grundrechtsgewährleistungen.349 Je weiter die wirtschaftliche, rechtliche und politische Integration zu einem vereinten Europa fortschritt, desto notwendiger wurde ein supranationaler Grundrechtekatalog.350 Der Schutz personenbezogener Daten ist nunmehr in Art. 7 GRCh und Art. 8 GRCh festgeschrieben und durch die Vorgaben der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG konkretisiert. Teilweise wird angenommen, dass deshalb ein in der Regel ähnlich effektiver Schutz wie im nationalen Recht bestehe.351

Es gilt aber – auch für die Grundrechte der Charta der Europäischen Union352 – die Begrenzung der Hoheitsgewalt der Gemeinschaft durch das in Art. 5 Abs. 1 EUV verankerte Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung.353 ←59 | 60→Die Charta entwickelte sich aus den Verfassungen der Mitgliedstaaten, weshalb angenommen wird, dass sich ihre Grundrechte in den einzelnen Ländern aufgrund der souveränen Verfassungsgerichte unterschiedlich weiterentwickeln könnten.354 Vereinzelt wird deshalb vertreten, dass die Unionsgrundrechte ein Verbund von „Einzelverbürgungen“355 und keine einheitsstiftende Verfassung seien und nicht in jedem Fall dasselbe Schutzniveau wie die Grundrechte des Grundgesetzes hätten.356 Käme es zu Kollisionen der Schutzniveaus und käme die primär zu begünstigende richtlinien- oder unionsrechtskonforme Auslegung357 nicht zu einem Ausgleich, wären nach dem Vorrang des Unionsrechts grundsätzlich die Unionsgrundrechte anzuwenden und das Grundgesetz und dessen höheres Schutzniveau müssten zurückstehen.358

Diesen Befürchtungen kann zunächst mit dem Argument begegnet werden, dass sich der Bedeutungsgehalt der Unionsgrundrechte „im Rahmen einer einfachen Subsumtion, bei der auch Abwägungen mit kollidierenden Belangen vorgenommen werden können“359, erschließt. Außerdem ist für eine Bindung an die Unionsgrundrechte eine hinreichende Anknüpfung an ein Handeln im Anwendungsbereich des Unionsrechts notwendig.360 Der Europäisierung sind zudem Grenzen gezogen, da in Bereichen, in denen Umsetzungsspielräume bestehen, zwar eine Bindungswirkung besteht, aber die unionsrechtliche Festlegung weniger stark ist und damit auch diejenige der Unionsgrundrechte.361 Die ←60 | 61→Unionsgrundrechte haben ferner nach Art. 52 Abs. 3 GRCh die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der Europäischen Konvention für Menschenrechte verliehen werden,362 die nach Art. 53 EMRK die Verfassungsrechte der Vertragsstaaten nicht beschränkt oder beeinträchtigt. Es empfiehlt sich also, in den Dialog zu treten363 und die vom Europäischen Gerichtshof eröffneten Freiräume zu nutzen.364

d) Lösung des Kompetenzkonfliktes

Im Bereich des unionsrechtlich determinierten nationalen Rechts fehlt bislang eine letztgültige Klärung der Kompetenzverhältnisse zwischen dem Europäischen Gerichtshof und dem Bundesverfassungsgericht.365 Konsentiert ist der Anwendungsvorrang des Unionsrechts, soweit das Grundgesetz und das nationale Zustimmungsgesetz die Übertragung von Hoheitsrechten erlauben oder vorsehen.366 Zur Vermeidung von Normkollisionen muss das nationale Recht im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union unionsrechtskonform ausgelegt werden.367 Weder die dargestellte Rechtsprechung noch die Charta, ihre Erläuterungen oder die Verträge368 geben endgültigen Aufschluss über die Auslegung des unbestimmten Begriffs der Durchführung in Art. 51 Abs. 1 GRCh. Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, wonach Sachverhalte im Anwendungsbereich des Unionsrechts, selbst wenn der ←61 | 62→Bezug nur theoretisch oder minimal ist, stets an den Unionsgrundrechten zu messen und ihm aus diesem Grund vorzulegen sind,369 wurden vom Bundesverfassungsgericht als Einzelfallbegründungen betrachtet.370 Letzteres hat die Hürde für eine Ultra-vires-Kontrolle aufgrund einer Kompetenzüberschreitung durch den Europäischen Gerichtshof hoch gehängt und ihm eine gewisse „Fehlertoleranz“371 eingeräumt.372 Dies diene dem Ausgleich „unvermeidlicher Spannungslagen (…) und (…) wechselseitige[r]; Rücksichtnahme“373. Auch der Europäische Gerichtshof hat seine Rechtsprechung zugunsten einer parallelen Anwendung der Grundrechte geöffnet.374 Damit bewegen sich die beiden Gerichte in der Tradition ihres kollegialen Austauschs,375 den sie „im Rahmen der ständigen engen Beziehungen“376 durch regelmäßigen Kontakt pflegen.

Der Gesetzgeber war an das von der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG vorgegebene Ergebnis, den Schutz der Privatsphäre natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu sichern und zu verbessern, gebunden, besaß aber hinsichtlich der Mittel einen Umsetzungsspielraum.377 Diesen nutzte er mit der Schaffung des § 6b BDSG. Bei dessen Anwendung auf den Untersuchungsgegenstand müssten, nach den zuvor gewonnenen Erkenntnissen, Private die ihnen durch die jeweiligen Unionsgrundrechte gesetzten Grenzen neben den durch die Grundrechte des Grundgesetzes gesetzten Schranken beachten, könnten sich aber zugleich auf zusätzliche Rechte berufen.378 Im Falle der intelligenten Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen würden Grundrechte für ←62 | 63→den Überwachenden und den Überwachten streiten, sodass ihre grundrechtlich geschützten Interessen im Rahmen von § 6b BDSG gegeneinander und miteinander abgewogen werden müssten. Dabei bestünde das Problem, dass eine über den Unionsstandard hinausgehende Begünstigung des einen Grundrechtsberechtigten durch die mitgliedstaatlichen Grundrechte nicht zulasten des anderen Grundrechtsberechtigten gehen dürfte, wenn dadurch dessen Schutz nach dem Schutzniveau der Charta der Grundrechte unterschritten würde.379 Löste man wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts derartige Konstellationen allein anhand der Unionsgrundrechte, bliebe für die Grundrechte des Grundgesetzes und für eine Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht wenig Raum.380 Es müsste eine Entscheidung getroffen werden, welches Grundrecht vorgeht.381

Um diese Konflikte so weit wie möglich zu vermeiden, wird eine harmonisierende Auslegung im „Grundrechtsverbund“382 präferiert.383 Grundsätzlich ←63 | 64→benötigt eine widerspruchsfreie Rechtsordnung zwar nicht notwendigerweise eine inhaltliche Annäherung, solange Kollisionsnormen Konflikte lösen können, etwa durch jeweils unterschiedliche Interpretationen der Unionsgrundrechte und der Grundrechte des Grundgesetzes, die sodann mithilfe der Regeln des Anwendungsvorrangs entschieden werden müssen.384 Die systemische Einheit des Rechts385 verlangt aber eine positive Kohärenz,386 die im Wege des Dialogs im „Grundrechtsverbund“387 verwirklicht werden kann.388 Das Bundesverfassungsgericht hat die Grundrechte zwar bislang in einem unionsrechtlich determinierten Sachverhalt nicht angewendet,389 da ein im wesentlich gleich zu achtender Grundrechtsschutz vorhanden ist.390 Allerdings sind die nationalen Grundrechte nicht kategorisch von den Unionsgrundrechten getrennt.391 Sie waren stets aufeinander bezogen392 und normativ verklammert.393 Die harmonisierende Auslegung ermöglicht es, die Zerstückelung des Grundrechtsschutzes zu vermeiden und den Anwendungsvorrang des Unionsrechts zu wahren, da bei der „Durchführung“ im Sinne des Art. 51 Abs. 1 GRCh alle innerstaatlichen Maßnahmen an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen werden und deren Auslegung sich an der Charta orientiert394 Die Grundrechtsebenen nähern sich an, ohne die jeweiligen Inhalte gleichzuschalten oder die Frage der ←64 | 65→Letztentscheidungsbefugnis beantworten zu müssen.395 Die Unionsgrundrechte werden „im Rahmen eines aktiven (Rezeptions-)Vorgangs in den Kontext der aufnehmenden Verfassungsordnung ‚umgedacht‘ “396. Dieser Weg bietet sich insbesondere für Dreieckskonstellationen an,397 die ein zusätzliches Potenzial für Konflikte bergen.398 Bei der Anwendung und Auslegung des § 6b BDSG in Bezug auf die zulässige Verwendung intelligenter Videoüberwachung durch nicht öffentliche Stellen im öffentlich zugänglichen Raum sind die anwendbaren Grundrechte des Grundgesetzes und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union deshalb im harmonischen Dialog anzuwenden.

2. Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte

Das Bundesverfassungsgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nutzen einen prozessualen und materiellen Dialog, um Unterschiede in der Gewährleistung der Grund- und Menschenrechte und Rechtsunsicherheit zu vermeiden.399 Für das Bundesverfassungsgericht fungieren die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und die Europäische Konvention für Menschenrechte als „Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten“400.

Grundsätzlich haben die Feststellungsurteile des Gerichtshofs, der nach Art. 32 Abs. 1 EMRK, Art. 19 EMRK für die Auslegung der Konvention zuständig ist, keine Gesetzesqualität und binden gemäß Art. 46 Abs. 1 EMRK nur die am Verfahren beteiligten Vertragsstaaten bezüglich des konkreten ←65 | 66→Streitgegenstandes.401 Die Entscheidungen besitzen aber über den Einzelfall hinaus faktische „Orientierungs- und Leitfunktion (…) für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention“402. Die Bindung wirkt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 59 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG über die betroffene Konventionsbestimmung und das Zustimmungsgesetz sowie über rechtsstaatliche Anforderungen.403 Sie erfordert „die Berücksichtigung (…) der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung“.404 Um nicht gegen die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip zu verstoßen, dürfen diese allerdings nicht schematisch vollstreckt werden.405 Vielmehr sollen „die entsprechenden Texte und Judikate zur Kenntnis genommen werden und in den Willensbildungsprozess (…) einfließen“406. Das Bundesverfassungsgericht erwartet, dass nicht nur der Tenor einschlägiger Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, sondern auch die Begründungen beachtet werden, denn es fordert, die „berücksichtigten Aspekte auch in die verfassungsrechtliche Würdigung, namentlich die Verhältnismäßigkeitsprüfung“407 einzubeziehen.408

←66 | 67→

Wenn wie in mehrpoligen Grundrechtsverhältnissen „widerstreitende Grundrechtspositionen“409 vorliegen, hält das Bundesverfassungsgericht aber trotz der zum Ausdruck gebrachten Offenheit410 an einem „Rezeptionshemmnis“411 fest. Bereits nach Art. 53 EMRK gilt, dass die Konventionsrechte nur so weit berücksichtigt werden dürfen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz nicht eingeschränkt wird.412 Dies ist auf die „Systemunterschiede“413 zwischen dem Grundgesetz und der Europäischen Konvention für Menschenrechte zurückzuführen.414 Im Individualbeschwerdeverfahren nach Art. 34 EMRK, als typischem Rechtsbehelf gegen eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK durch die Videoüberwachung,415 werden beispielsweise die gegensätzlichen Interessen unter Umständen nicht gänzlich abgebildet, da Dritte grundsätzlich nicht Verfahrensbeteiligte des Prozesses sind, sondern nur über Art. 36 Abs. 2 EMRK beteiligt werden können.416 Unterschiede werden auch an der Prüfung der jeweiligen Garantien oder Grundrechte erkennbar. Der Gerichtshof wählt eher eine kasuistische Herangehensweise, weshalb die im Bereich des Grundgesetzes entwickelten Begriffsdefinitionen für die Konvention kaum existieren.417 Zu beobachten sind darüber hinaus konzeptionelle Unterschiede bei der Festlegung des Schutzbereichs.418 Auch deshalb dürfen ←67 | 68→völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Begriffe nicht unreflektiert gleichgesetzt werden.419 Die Gehalte der Konvention müssen „im Rahmen eines aktiven (Rezeptions-)Vorgangs in den Kontext der aufnehmenden Verfassungsordnung ‚umgedacht‘ werden“420, damit „das ‚Mehr‘ an Freiheit für den einen Grundrechtsträger [nicht] zugleich ein ‚Weniger‘ für einen anderen bedeutet“421. Auch bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ergeben sich Abweichungen, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vermehrt verfahrensrechtliche Aspekte, insbesondere den Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren, in den Mittelpunkt der Prüfung stellt und damit das Anforderungsniveau des Bundesverfassungsgerichts unterschreitet.422

Dennoch ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip geeignet, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Konventionsgarantien „schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen“423. Denn beide Gerichte stellen die Abwägung der ←68 | 69→konfligierenden Interessen in den Mittelpunkt.424 Dass bei „multipolaren Konfliktlagen“425 trotzdem Reibung entstehen kann, wurde in der Vergangenheit deutlich.426 Das „letzte Wort“427 des Grundgesetzes stehe aber nicht dem Dialog mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegen.428

3. Verhältnis des Europäischen Gerichtshofs zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte

Die Europäische Union ist noch nicht Vertragspartei der Europäischen Menschenrechtskonvention,429 weshalb sie nicht unmittelbar an diese gebunden ist.430 ←69 | 70→Akte der Europäischen Union selbst können deshalb nicht vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geprüft werden.431 Allerdings sind die Mitgliedstaaten der Union zugleich Vertragsstaaten der Europäischen Konvention für Menschenrechte und an diese gemäß Art. 1 EMRK gebunden, wovon sie sich auch nicht durch die Übertragung von Hoheitsgewalt an eine supranationale Organisation wie die Europäische Union lösen können.432 Über die Prüfung einer nationalen Umsetzungsmaßnahme im Rahmen einer Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK kann der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte deshalb die Einhaltung der Konventionsrechte auch auf Unionsebene kontrollieren.433 Diese weitgehende Letztentscheidungsbefugnis hat der Gerichtshof jedoch selbst eingeschränkt, indem er zum einen den Mitgliedstaaten einen Ermessens- und Beurteilungsspielraum im Einzelfall zubilligte und insofern eine geringere Kontrolldichte akzeptierte,434 und zum anderen anerkannte, dass auf Unionsebene ein der Konvention vergleichbarer Grundrechtsschutz besteht.435

Da die Europäische Konvention für Menschenrechte nach Art. 6 Abs. 2 EUV Bestandteil der allgemeinen Rechtsgrundsätze der Union ist, nimmt der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen auf sie Bezug und achtet die korrespondierende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.436 Damit entspricht er seiner in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Treuepflicht gegenüber den Mitgliedstaaten, denn diese müssen sich für Verstöße gegen die Konvention verantworten.437 Da gemäß Art. 52 Abs. 3 GRCh die Garantien der Konvention die „gleiche Bedeutung und Tragweite“ haben wie die Unionsgrundrechte, ist es dem Europäischen Gerichtshof außerdem möglich, die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Wege ←70 | 71→„normebenenkonformer Auslegung“438 als Grundlage für die Entscheidungen zu den Unionsgrundrechten heranzuziehen.439 Dadurch werden Divergenzen in der Rechtsprechung beider Gerichte minimiert und der Grundrechtsschutz wird auf diese Weise angeglichen.440

Mit dem Beitritt zur Europäischen Menschenrechtskonvention wäre die Europäische Union gemäß Art. 1 EMRK i. V. m. Art. 216 Abs. 1 AEUV verpflichtet, die Konventionsrechte einzuhalten.441 Außerdem würden die Union und ihre Organe, einschließlich des Europäischen Gerichtshofs, den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unterliegen.442 Der Europäische Gerichtshof hält einen Beitritt aufgrund dieser Auswirkungen derzeit für nicht mit Unionsrecht vereinbar.443 Aufgrund der Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 EUV, der Konvention beizutreten, muss sich der Europäische Gerichtshof aber wohl mittelfristig seines Auslegungsmonopols über das Unionsrecht begeben, zumindest ←71 | 72→hinsichtlich der Menschenrechte und soweit Beschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhoben wird.444


189 BVerfGE 7, 198 (207).

190 In Bezug auf das Verhältnis von EuGH und BVerfG sprechen Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1 (22 f.) bspw. von einem Kooperationsverhältnis mit strikter Aufgabentrennung; Näheres dazu in Kap. D. II. 1.

191 BVerfG 128, 157 ff.

192 Ekardt/Lessmann, KJ 2006, 381 (382).

193 Begriff von Ekardt/Lessmann, KJ 2006, 381.

194 Siehe Streinz, Europarecht, 2012, § 3 VII 1 Rn. 200 f.

195 Siehe dazu Kap. F. Da sich die Arbeit auf Fragen der Privatheit und des Datenschutzes konzentriert, stehen die europäischen Gleichheitsrechte nicht im Fokus. Eine Auseinandersetzung mit dem Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung nach Art. 3 GG erfolgt in einem Exkurs im Rahmen der Konkretisierung des § 6b BDSG (Kap. F.). Die Erörterung des Rechts auf Schutz personenbezogener Daten gem. Art. 16 Abs. 1 AEUV ist aufgrund der Parallelität von Schutzbereichs- und Eingriffsvoraussetzungen mit dem wortlautidentischen Art. 8 Abs. 1 GRCh für die weitere Untersuchung von untergeordneter Bedeutung und unterbleibt deshalb.

196 Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, Einl. Rn. 151.

197 Im Anschluss an ihre Unterzeichnung am 24.10.1995 hätte die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG bis zum 24.10.1998 umgesetzt werden müssen, siehe BT-Drs. 14/4329, S. 1. Die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG vereint mitgliedstaatliche Grundgedanken und Leitlinien zur Privatsphäre und dem Datenschutz mit dem, in den Erwägungsgründen Nr. 3 und Nr. 8 DSRL postulierten, gemeinschaftsrechtlichen Ziel der Harmonisierung und Beseitigung von Hindernissen für den Binnenmarkt und dem Ziel, europaweit den Datenschutz zu vereinheitlichen, siehe BT-Drs. 14/4329, S. 27; Simitis, in: ders. (Hg.), BDSG, 2011, Einl. Rn. 219; Taeger/Schmidt, in: Taeger/Gabel (Hg.), BDSG, 2010, Einf. Rn. 35; Westphal, in: Bauer/Reimer (Hg.), HD, 2009, S. 57.

198 BT-Drs. 17/8999, S. 11.

199 Streinz, Europarecht, 2012, § 5 II 3 Rn. 474.

200 GA Reischl, Schlussanträge v. 20.02.1979, Ratti, C-148/78, ECLI:EU:C:1979:44; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, 2007, S. 35.

201 R. P. Schenke, in: Müller-Graf et al. (Hg.), FS Scheuing, 2011, S. 149 (153), der die Gründe hierfür in der Unklarheit darüber sieht, wie die Richtlinie umzusetzen ist, und in der Schwierigkeit, innerstaatlich die erforderlichen Mehrheiten im Parlament zu organisieren.

202 EuGH, Urt. v. 06.10.1970, Franz Grad, C-9/70, ECLI:EU:C:1970:78; Urt. v. 04.12.1974, van Duyn, C-41/74, ECLI:EU:C:1974:133, Rn. 12; Urt. v. 12.07.1990, Foster u. a., C-188/89, ECLI:EU:C:1990:313; Urt. v. 06.03.2014, Napoli, C-595/12, ECLI:EU:C:2014:128, Rn. 46. Dies gilt nach Urt. v. 07.01.2004, Delena Wells, C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12, zugleich, wenn negative Auswirkungen auf die Rechte Dritter zu erwarten sind.

203 EuGH, Urt. v. 05.04.1979, Ratti, C-148/78, ECLI:EU:C:1979:110; Urt. v. 04.12.1974, van Duyn, C-41/74, ECLI:EU:C:1974:133 Rn. 12.

204 EuGH, Urt. v. 05.04.1979, Ratti, C-148/78, ECLI:EU:C:1979:110; Urt. v. 07.01.2004, Delena Wells, C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12; Riesenhuber, in: Wolff/Brink (Hg.), BeckOK DatenSR, 2016, § 32 BDSG Rn. 10; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, 2007, S. 37, mit Erläuterung der Direktwirkung bei Nichtumsetzung und der Frage, ob der Staat oder die private gegnerische Partei haftet (a. a. O., S. 38 f.), sowie der Warnung vor einer Drittwirkung durch die Hintertür bei richtlinienkonformer Auslegung (a. a. O., S. 52 f.). Siehe Kerwer, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 89, Fn. 42, für eine ausführliche Auflistung der Rechtsprechung des EuGH zur Direktwirkungsfrage seit den 1970er Jahren.

205 EuGH, Urt. v. 14.07.1994, Faccini Dori, C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292, Rn. 19; Urt. v. 22.11.2005, Mangold, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709. Eine horizontale Direktwirkung aus der Mangold-Entscheidung schlussfolgernd: Heiderhoff, ZJS 2008, 25 (29). Laut Bauer/Arnold, NJW 2006, 6 (9), habe der EuGH mit „Mangold“ eine „Bombe“ platzen lassen; ebenso Reich, EuZW 2006, 17 (21). Ablehnend: Forschner, ZJS 2011, 456 (464), der von einer Missinterpretation der Mangold-Entscheidung spricht und die Falllösung des EuGH allein auf primärrechtlicher Ebene sieht.

206 Kerwer, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 113 f. Zur Auseinandersetzung mit Ansichten, die eine Direktwirkung von Richtlinien aufgrund der Direktwirkung des Primärrechts verlangen, siehe Kerwer, a. a. O., S. 116 f. Letztlich müsse eine horizontale Direktwirkung im Bestreben der Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz abgelehnt werden (Kerwer, a. a. O., S. 125 f.).

207 EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Francovich, C-6/90, C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428; Urt. v. 13.06.2006, Traghetti del Mediterraneo, C-173/03, ECLI:EU:C:2006:391; Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (3).

208 EuGH, Urt. v. 10.04.1984, Colson Kamann, C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153. Nach dem Urt. v. 13.11.1990, Marleasing, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395, Rn. 8, ist grundsätzlich das gesamte nationale Recht richtlinienkonform auszulegen, unabhängig davon, ob es der Umsetzung einer Richtlinie dient oder bereits früher erlassen wurde; auch vor Inkrafttreten der Richtlinie müssen dieser künftig entgegenstehende oder widersprechende Maßnahmen somit unterbleiben, siehe Herresthal, JuS 2014, 289 (290). Die Pflicht zur unionsrechtskonformen Auslegung gilt vom Ablauf der Umsetzungsfrist an und erstreckt sich auf den Zeitraum nach der ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie, siehe EuGH, Urt. v. 04.07.2006, Adeneler, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443. R. P. Schenke, in: Müller-Graf et al. (Hg.), FS Scheuing, 2011, S. 149 (163), bezeichnet die richtlinienkonforme Auslegung bei Gesetzen, die zur Umsetzung einer Richtlinie verabschiedet wurden – wie dies bei § 6b BDSG der Fall ist – als Unterfall der historischen Auslegung.

209 Zweistufenlösung i. S. v. Canaris, in: Koziol/Rummel (Hg.), FS Bydlinski, 2002, S. 47 (80). Für ein einstufiges Vorgehen, bei dem die richtlinienkonforme Auslegung bereits zu Beginn Teil des Auslegungsvorganges ist, siehe Herrmann, Richtlinienumsetzung durch die Rechtsprechung, 2003, S. 133.

210 Canaris, in: Koziol/Rummel (Hg.), FS Bydlinski, 2002, S. 47 (80).

211 Canaris, in: Koziol/Rummel (Hg.), FS Bydlinski, 2002, S. 47 (65); Herresthal, JuS 2014, 289 (291).

212 Canaris, in: Koziol/Rummel (Hg.), FS Bydlinski, 2002, S. 47 (80).

213 EuGH, Urt. v. 16.06.2005, Pupino, C-105/03, ECLI:EU:C:2005:386; Urt. v. 04.07.2006, Adeneler, C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443; zu den Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung R. P. Schenke, in: Müller-Graf et al. (Hg.), FS Scheuing, 2011, S. 149 (160).

214 BGHZ 179, 27 (34).

215 EuGH, Urt. v. 04.02.1998, Murphy, C-157/86, ECLI:EU:C:1988:62, Rn. 11.

216 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 191; Herresthal, JuS 2014, 289 (292).

217 BGHZ 179, 27; 192, 148, wonach für den Lückenschluss auf den hypothetischen Willen des Gesetzgebers abzustellen ist, der sich grundsätzlich rechtskonform verhalten solle und wolle, und dessen Wille dementsprechend auf eine richtlinienkonforme Rechtsgewinnung gerichtet sein müsse; Canaris, in: Koziol/Rummel (Hg.), FS Bydlinski, 2002, S. 47 (55); a. A. Herresthal, JuS 2014, 289 (293), der das Abstellen auf den hypothetischen Willen als bloße Fiktion kritisiert.

218 Jarass, GRCh, 2016, Präambel Rn. 8 f. Einige der allgemeinen Rechtsgrundsätze gelten nach Art. 6 Abs. 3 EUV als ungeschriebene primärrechtliche Rechtsquellen in Form des Gewohnheitsrechts fort, ohne positivrechtlich verankert zu sein, siehe Westphal, in: Bauer/Reimer (Hg.), HD, 2009, S. 64.

219 EuGH, Urt. v. 05.02.1963, van Gend en Loos, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1; Urt. v. 15.07.1964, Costa/ENEL, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66; Urt. v. 12.11.1969, Stauder, C-29/69, ECLI:EU:C:1969:57.

220 Zur Entstehungsgeschichte der Charta Knecht, in: Schwarze et al. (Hg.), EU-Kommentar, 2012, Präambel Rn. 5 f.

221 Jarass, GRCh, 2016, Einl. Rn. 8; Dieterich, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Einl. Rn. 101; Gerhardt, ZRP 2010, 161 (162).

222 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 I 5 Rn. 14. Zur Judikatur des BVerfG und des EuGH bzgl. der Reichweite der Bindungswirkung des Unionsrechts und der Unionsgrundrechte siehe Kap. D. II. 1.

223 Die Unterscheidung in subjektive Rechte und Freiheiten sowie objektiv wirkende Grundsätze soll an dieser Stelle nicht erfolgen. Siehe für einen Einblick in die Problematik Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 I 1 Rn. 2, § 14 I 6 Rn. 17, § 14 III.

224 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 675; Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 II 1 Rn. 41, und zu den Leistungs- und Verfahrensrechten der GRCh (a. a. O., § 14 II 2 Rn. 42 f.). Die Gleichheitsrechte der Charta sind zweistufig zu prüfen, sodass zunächst eine Ungleichbehandlung vorliegen und diese dann gerechtfertigt sein muss, siehe EuGH, Urt. v. 05.10.1994, Deutschland gegen Rat der Europäischen Union, C-280/93, ECLI:EU:C:1994:367, Rn. 67 f.; Urt. v. 16.12.2008, Société Arcelor Atlantique et Lorraine u. a., C-127/07, ECLI:EU:C:2008:728, Rn. 23 ff. Siehe Kingreen, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 21 II Rn. 7 f., zur Problematik des bislang nicht eindeutigen Prüfungsaufbaus der Gleichheitsrechte. Zur komplexen Struktur der Gleichheitsrechte siehe Huster, EuR 2010, 325 ff.

225 Siehe bspw. EuGH, Urt. v. 30.07.1996, Bosphorus, C-85/95, ECLI:EU:C:1996:312, Rn. 21 f.; Urt. v. 05.10.1994, Deutschland gegen Rat der Europäischen Union, C-280/93, ECLI:EU:C:1994:367, Rn. 78. Zu allem Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 689 f.; Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VIII 2 Rn. 85 f.

226 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 II 7 Rn. 49.

227 EuGH, Urt. v. 12.11.1969, Stauder, C-29/69, ECLI:EU:C:1969:57, Rn. 3 f.; Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 IV Rn. 53.

228 Walter, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 1 I Rn. 1.

229 Jarass, GRCh, 2016, Einl. Rn. 40.

230 BVerfGE 111, 307 (316); Herdegen, EMRK, 2016, § 3 Rn. 1; Bernhardt, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 137 Rn. 7, 21 f.; Grabenwarter, EMRK, 2008, § 1 Rn. 1; P. Kirchhof, EuGRZ 1994, 16 (17).

231 Bernhardt, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 137 Rn. 40.

232 BVerfGE 74, 358 (370); Bernhardt, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 137 Rn. 72; Grabenwarter, EMRK, 2008, § 2 Rn. 14; Bleckmann, DÖV 1996, 137 (138).

233 EGMR, Urt. v. 02.09.2010, Uzun (No. 35623/05); Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 2 VIII Rn. 67, befindet, dass es an einem einheitlichen Prüfraster fehlt, zeigt aber (a. a. O., Rn. 69 ff.) auf, dass der Konventionstext selbst von Eingriffen (z. B. in Art. 8 Abs. 2 EMRK) und allgemeinen (z. B. Art. 15 Abs. 1 EMRK) sowie besonderen Schrankenregelungen (z. B. Art. 8 Abs. 2 EMRK) spricht.

234 BVerfGE 74, 358 (370); 111, 307 (315). Da sie damit keinen Verfassungsrang besitzt, kann eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG nicht unmittelbar auf eine Konventionsverletzung gestützt werden, siehe BVerfGE 111, 307 (318). Anders allerdings bei einer Verfassungsbeschwerde gegen Landesrecht, siehe BVerfGE 138, 296 (356). Die Konventionsbestimmungen, die Menschenrechte garantieren, haben als Völkergewohnheitsrecht nach Art. 25 GG weiterhin Vorrang vor einfachem Bundesgesetz, siehe BVerfGE 111, 307 (318). Dies betrifft z. B. elementare Konventionsrechte wie das Verbot der Folter nach Art. 3 EMRK, siehe Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 2 I 3 Rn. 13. Alle sonst verbürgten Garantien sind nachrangig zu spezielleren Grundrechten des Grundgesetzes über den Auffangtatbestand des Art. 2 Abs. 2 GG zu berücksichtigen, siehe Grabenwarter, EMRK, 2008, § 3 Rn. 8; P. Kirchhof, EuGRZ 1994, S. 16 (18). Zu den Ansichten, der EMRK Verfassungsrang beizumessen oder sie als Grundrechtsverfassung zu qualifizieren, siehe statt vieler Grabenwarter, EMRK, 2008, § 3 Rn. 7 ff., der erläutert, dass eine Eingliederung der Konvention in das Grundgesetz über Art. 1 Abs. 2 GG i. V. m. dem Völkerrechtsfreundlichkeitsgrundsatz abzulehnen ist, da das Grundgesetz den Begriff der Grundrechte abschließend versteht.

235 BVerfGE 111, 307 (316). Der Streit um die Übernahme der EMRK nach der Transformations- oder der Vollzugslehre soll hier nicht weiter erörtert werden, da er aus Sicht des Rechtsanwenders letztlich „ohne praktische Auswirkungen“ bleibt, siehe Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 45. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 14, folgen bspw. der Vollzugslehre mit dem Argument, dass andernfalls „das Völkerrecht je nach innerstaatlicher Rechtsordnung einen anderen Sinngehalt erhalten würde“.

236 BVerfGE 111, 307 (316 f.). Damit ist die EMRK nur mithilfe des Zustimmungsgesetzes als geltendes Recht zu behandeln, da das nationale Recht und das Völkerrecht zwei unterschiedliche Rechtskreise sind und ihr Verhältnis durch das nationale Recht bestimmt wird (a. a. O., 318).

237 BVerfGE 111, 307 (317).

238 BVerfGE 111, 307 (317); 128, 326 (367).

239 BVerfGE 138, 296 (358).

240 BVerfGE 111, 307 (317); 128, 326 (367); 138, 296 (358); Für ihre sog. Derogationswirkung, kraft deren sie grundsätzlich gleichrangiges Bundesrecht verdrängen kann, siehe Grabenwarter, EMRK, 2008, § 3 Rn. 11. Die faktische Wirkung der EMRK zeigt sich, wenn sie bereits ohne ein anhängiges Verfahren vor dem EGMR beachtet wird, siehe Würtenberger, Der Staat, Beiheft 20 (2012), 287 (300 f.), oder wenn bestimmte Gesetzgebungsakte verabschiedet oder Urteile getroffen werden, die – aufgrund fehlender Ratifikation eines Zusatzprotokolls oder aufgrund geäußerter Vorbehalte – zwar nicht direkt an der EMRK gemessen werden müssten, diese aber trotzdem beachten, siehe Grabenwarter, EMRK, 2008, § 3 Rn. 15. Deutschland hat bspw. das 7. und 12. ZP zur EMRK nicht ratifiziert, siehe Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Einl. Rn. 18. Würtenberger, in: Wahl (Hg.), Verfassungsänderung, 2008, 49 (59) spricht für diese Handhabung von „Vorauskonformismus“. Ausführlich zur Problematik der Vorbehalte nach Art. 57 EMRK Bernhardt, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 137, Rn. 43 f.

241 BVerfGE 128, 326 (366).

242 BVerfGE 111, 307 (319); 128, 326 (371).

243 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 2 I 4 Rn. 20.

244 Insofern bietet die EMRK laut Schorkopf, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2016, Art. 6 EUV Rn. 57, „den Unionsorganen bei der autonomen Anwendung und Auslegung der Charta-Grundrechte inhaltlich eine Richtung im Sinne eines Referenzpunktes“.

245 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 712.

246 EuGH, Gutachten 2/94 v. 28.03.1996, ECLI:EU:C:1997:254, wonach es, ausgehend vom Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, für einen Beitritt in den europäischen Verträgen keine tragfähige Rechtsgrundlage gebe. Der EuGH erachtete in Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454, den Beitritt weiterhin als unionsrechtswidrig. Ausführlich zur Entwicklung des Beitrittsentwurfs, zur Kritik daran und zur Rechtslage nach einem möglichen Beitritt Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 715 f.; Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 35 f.

247 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 I 7 Rn. 32; ebenso Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 35.

248 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 I 7 Rn. 32.

249 Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Bd. I, Vorb. Rn. 109; Dieterich, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Einl. Rn. 4 f. Für von natürlichen Personen gegründete inländische juristische Personen gilt Art. 19 Abs. 3 GG, sodass ihre Grundrechtsberechtigung von der Fähigkeit zur Selbstwahrnehmung des Grundrechts abhängt, siehe BVerfGE 45, 63 (78). Für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten die Grundrechte in der Regel nicht, da sie durch diese gebunden sind (a. a. O., 78 f.); allerdings können sie sich auf die Prozessgrundrechte der Art. 101 Abs. 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG berufen und in Bereichen, in denen sie vom Staat unabhängig sind, bestimmte Grundrechte geltend machen, z. B. staatliche Universitäten Rechte aus Art. 5 Abs. 3 GG. Soweit juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Hand hoheitliche Aufgaben erfüllen, sind die Grundrechte auf sie – unabhängig davon, ob sie privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisiert sind – nicht anwendbar, siehe BVerfGE 45, 63 (80). Ausnahmen gelten für die Verfahrensgrundrechte und für Sachverhalte, in denen der betroffene Lebensbereich unmittelbar Bürgern zugeordnet werden kann (a. a. O., 79).

250 BVerfGE 7, 198 (204); Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Bd. I, Vorb. Rn. 83. Diese abwehrrechtliche Funktion ergibt sich aus der geistesgeschichtlichen Entwicklung der Grundrechtsidee und aus den geschichtlichen Vorgängen, die zur Entstehung des Grundgesetzes aus dem Jahr 1949 geführt haben, vgl. v. Münch/Kunig, in: dies. (Hg.), GG, Bd. 1, 2012, Vorb. zu Art. 1–19 GG Rn. 15; Papier, in: Merten/Papier (Hg.), HGR II, 2006, § 55 Rn. 1; Roßnagel/Schnabel, NJW 2008, 3534 (3535); Windel, Der Staat 37 (1998), 385 (386). Geschützt ist die positive Freiheit, etwas zu tun, und die negative Freiheit, etwas zu unterlassen, siehe bspw. BVerfGE 138, 296 für die positive und negative Glaubensfreiheit aus Art. 4 GG.

251 Leistungs- und Teilhaberechte ergeben sich bspw. aus Art. 6 Abs. 4 GG.

252 Bspw. über das Wahlrecht aus Art. 38 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GG.

253 Garantiert ist bspw. der Bestand von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG oder das Eigentum nach Art. 14 Abs. 1 GG.

254 Die Prüfung der Freiheitsrechte ist dabei am geläufigsten in Schutzbereich, Eingriff, Schranken und Schranken-Schranken aufgeteilt, vgl. Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Bd. I, Vorb. Rn. 119 f. Gleichheitsrechte sind hingegen nach der „neuen Formel“ in zwei Stufen zu prüfen, siehe BVerfGE 55, 72 (88); 117, 272 (301) und Kap. F. IV.

255 Für die Methodenfrage im Verfassungsrecht sei beispielhaft verwiesen auf Engisch, Einführung in das juristische Denken, 2010; Larenz, Methodenlehre, 1991.

256 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, 1840.

257 BVerfGE 123, 267 (402).

258 BVerfGE 123, 267 (397).

259 BVerfGE 123, 267 (329); Streinz, in: Sachs/Siekmann (Hg.), FS Stern, 2012, S. 963 (965).

260 EuGH, Urt. v. 05.02.1963, van Gend en Loos, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1; Forschner, ZJS 2011, 456 (457).

261 EuGH, Urt v. 15. 7. 1964, Costa/ENEL, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66.

262 Streinz, Europarecht, 2012, § 3 VII 1 Rn. 197.

263 BVerfGE 22, 293 (298).

264 EuGH, Urt. v. 17.12.1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70, ECLI:EU:C:1970:114, Rn. 3 f.

265 BVerfGE 37, 271.

266 BVerfGE 37, 271 (285).

267 BVerfGE 73, 339 ff.

268 BVerfGE 73, 339 (378).

269 BVerfGE 89, 155 ff.

270 BVerfGE 102, 147 ff.

271 BVerfGE 89, 155 (156); 102, 147 (164).

272 v. Heinegg, in: Epping/Hillgruber (Hg.), BeckOK GG, 2016, Art. 23 GG Rn. 18.

273 BVerfGE 102, 147 (164).

274 Dieterich, in: Müller-Glöge et al. (Hg.), EfKA, 2013, Einl. Rn. 94; Bergmann, EuGRZ 2004, 620 (625).

275 Zippelius/Würtenberger, 2008, § 17 Rn. 51.

276 BVerfGE 123, 267 ff.

277 BVerfGE 123, 267 (353, 381, 398). Das BVerfG prüft bei der Identitätskontrolle, ob Unionsrecht gegen den unantastbaren Kernbereich der Grundrechte nach Art. 79 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 GG und Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG verstößt und untersucht bei der Ultra-vires-Kontrolle, ob ausbrechende Rechtsakte vorliegen, die das Kompetenzgefüge des Unionsrechts sprengen, weil gegen den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 EUV) oder das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV) verstoßen wird.

278 Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (7).

279 BVerfGE 126, 286.

280 BVerfGE 126, 286 (304). Deshalb war das Urteil des EuGH in der Sache Mangold kein ausbrechender Rechtsakt (a. a. O., 308). Das BVerfG legte dem EuGH erstmals in der Sache BVerfGE 134, 366, vor, die es – nachdem der EuGH, Urt. v. 16.06.2015, Gauweiler u.a., C-62/14, ECLI:EU:C:2015:400, festgestellt hatte, dass der OMT-Beschluss mit dem Unionsrecht vereinbar ist – selbst mit Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 u.a. entschied.

281 BVerfGE 118, 79 (95); 121, 1 (15); 125, 260 (306 f.). Die Richtlinie selbst ist nach BVerfGE 118, 79 (81), nur an den Unionsgrundrechten zu messen, insofern ist gem. Art. 263 Abs. 2, Art. 267 AEUV der EuGH zuständig.

282 EuGH, Urt. v. 12.12.1996, X, C-74/95 u. C-129/95, ECLI:EU:C:1996:491, Rn. 26.; Urt. v. 18.05.2000, Arkopharma, C-107/97, ECLI:EU:C:2000:253, Rn. 23, 65; Urt. v. 20.05.2003, ORF, C-465/00, C-138/01 u. C-139/01, ECLI:EU:C:2003:294, Rn. 40; Urt. v. 27.06.2006, Europäisches Parlament/Rat der EU, C-540/03, ECLI:EU:C:2006:429, Rn. 104, wonach die „Anwendung der Vorschriften der Richtlinie in einer mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes im Einklang stehenden Weise“ verlangt wird und „die Mitgliedstaaten die Erfordernisse des Schutzes der (…) Grundrechte (…) bei der Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Regelungen zu beachten haben“ (a. a. O., Rn. 105); Urt. v. 18.10.2007, ORF, C-195/06, ECLI:EU:C:2007:613, Rn. 24; Urt. 29.01.2008, Promusicae, C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54. Entwickelt wurde die Bindungswirkung der Unionsgrundrechte zunächst an Verordnungen, siehe EuGH, Urt. v. 13.07.1989, Wachauf, C-5/88, ECLI:EU:C:1989:321, Rn. 19; Urt. v. 24.03.1994, Bostock, C-2/92, ECLI: EU:C:1994:116, Rn. 16; Urt. v. 13.04.2000, Karlsson, C-292/97, ECLI:EU:C:2000:202, Rn. 27.

283 EuGH, Urt. v. 06.11.2003, Lindqvist, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596, Rn. 83.

284 EuGH, Urt. v. 06.11.2003, Lindqvist, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596, Rn. 83. Dass nicht jede Richtlinienbestimmung diese Freiräume zugesteht, zeigt sich in Urt. v. 08.04.2014, Digital Rights Ireland, C-293/12, C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238, Rn. 58 f., wo der EuGH keinen Spielraum der Richtlinie 2006/24/EPG bzgl. der Anlasslosigkeit sah. Kritisch dazu Teetzmann, EuR 2016, 90 (98), nach dessen Ansicht im Umsetzungsspielraum der ursprüngliche Sinn von Richtlinien liegt (a. a. O., 104).

285 Den Begriff der Durchführung in seiner Gänze zu erfassen, führte hier zu weit, müsste aber ausgehend von Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh zwischen dem Vollzug von Verordnungen und dem von Richtlinien sowie der Organe, die tätig werden, unterscheiden, dazu Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1434). Jarass, NVwZ 2012, 457 (459), unterscheidet zwischen der administrativen Durchführung, die Entscheidungen im Einzelfall erfasst, wie etwa in nationales Recht umgesetzte Richtlinien, und judikativer Durchführung, welche die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts beinhaltet.

286 Siehe stellvertretend Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 12 f.; Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (167), und Nowak, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 6 Rn. 34 f., der aufzeigt, dass die Meinungen zum Verhältnis der Unionsgrundrechte zu den mitgliedstaatlichen Grundrechten von einer „Sperrwirkung für nationale Grundrechte“ bis zur Auffassung der Unionsgrundrechte als „Mindeststandard“ reichen. Den Streitstand ebenfalls darstellend Calliess, JZ 2009, 113 (118).

287 Möllers/Redacy, EuR 2013, 409 (424); a. A. Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (5).

288 Möllers/Redcay, EuR 2013, 409, sprechen vom „judicial activism“ des Gerichts. Eine rechtsvereinheitlichende Wirkung durch eine Bindung der Mitgliedstaaten bejahend: Nusser, Bindung der Mitgliedstaaten, 2011, S. 81 f., der zugleich betont, dass diese Wirkung nicht als Begründung für die Bindung dienen kann, da es die primäre Funktion der Grundrechte sei, Abwehrrechte zu gewährleisten.

289 Borowsky, in: Meyer (Hg.), GRCh, 2014, Art. 51 GRCh Rn. 25; Nowak, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 6 Rn. 31; Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (184); Forschner, ZJS 2011, 456 (459); Papier, DVBl. 2009, 473 (481); Di Fabio, NJW 1990, 947 (952). Zunächst ging Ruffert, EuGRZ 1995, 518 (528), davon aus, dass die Gemeinschaftsgrundrechte lediglich einen „Mindeststandard“ festlegen, inzwischen hat er sich aber dem EuGH angeschlossen, siehe ders., EuR 2004, 165 (177).

290 Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (175).

291 Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Art. 1 Abs. 3 GG Rn. 12; Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (183); Kühling, in: v. Bogdandy/Bast (Hg.), 2009, S. 680 f.; Wallrab, Gemeinschaftsgrundrechte, 2004, S. 84; Schaller, EU-Mitgliedstaaten, 2003, S. 38 f.; Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1437); Ruffert, EuR 2004, 165 (177); Pernice, NJW 1990, 2409 (2417).

292 EuGH, Urt. v. 13.07.1989, Wachauf, C-5/88, ECLI:EU:C:1989:321; Urt. v. 13.04.2000, Karlsson, C-292/97, ECLI:EU:C:2000:202, Rn. 37; Urt. v. 01.03.2011, Chartry, C-457/09, ECLI:EU:C:2011:101, Rn. 22 f.

293 Kritisiert wurde, dass der EuGH unzulässigerweise einen nationalen Rechtsakt für unanwendbar erklärt habe, bevor die Umsetzungsfrist der Richtlinie abgelaufen sei, siehe Landau, in: BVerfGE 126, 286 (324 f.). Dem steht entgegen, dass unabhängig vom Ablauf der Umsetzungsfrist bereits durch die nach Erlass der Richtlinie erfolgte negative Veränderung des nationalen Rechts gegen die Richtlinie verstoßen wird, weil dadurch das Richtlinienziel gefährdet ist, siehe EuGH, Urt. v. 22.11.2005, Mangold, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709, Rn. 67 f.; Forschner, ZJS 2011, 456 (461 f.); Gerhardt, ZRP 2010, 161 (164). Kritisch auch Ronellenfitsch, DuD 2009, 450 (457).

294 EuGH, Urt. v. 22.11.2005, Mangold, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709.

295 EuGH, Urt. v. 22.11.2005, Mangold, C-144/04, ECLI:EU:C:2005:709, Rn. 75; siehe auch Forschner, ZJS 2011, 456 (462) zur gleichzeitigen Weigerung des EuGH, eine Aussage zur unmittelbaren Direktwirkung der Richtlinie unter Privaten zu treffen.

296 EuGH, Urt. v. 20.05.2003, ORF, C-465/00, C-138/01, C-139/01, ECLI:EU:C:2003:294.

297 EuGH, Urt. v. 20.05.2003, ORF, C-465/00, C-138/01, C-139/01, ECLI:EU:C:2003:294, Rn. 44, 68; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 8.

298 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

299 Und somit entgegen der Auffassung zahlreicher mitgliedstaatlicher Regierungen, die in EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 16, eine Durchführung des Unionsrechts i. S. d. Art. 51 Abs. 1 GRCh aufgrund des rein innerstaatlichen Verfahrens als nicht gegeben ansahen. GA Villalón, Schlussanträge v. 12.06.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2012:340, Rn. 40 f., erachtete die nationalen Grundrechte als maßgeblich, da er kein spezifisches Unionsinteresse feststellen konnte, und wollte die Entscheidung darüber, ob Unionsgrundrechte anwendbar sind, der Einzelfallabwägung überlassen sowie nach der Intensität des Anknüpfungspunktes differenzieren.

300 Der EuGH begründete die Eröffnung des Anwendungsbereichs über die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus der Richtlinie 2006/12/EG und Art. 325 AEUV, wonach die allgemeinen Finanzinteressen der Union zu wahren sind, siehe Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 25 f.

301 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 18.

302 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 20, da „sie gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV und Art. 52 Abs. 7 der Charta für deren Auslegung zu berücksichtigen sind“. Die Erläuterungen zum Wortlaut sowie zum Sinn und Zweck der GRCh (2007/C-303/2) wurden vom aus 62 Delegierten bestehenden, vom Jahr 1999 bis ins Jahr 2000 tätigen Europäischen Konvent geschaffen, siehe Knecht, in: Schwarze et al. (Hg.), EU-Kommentar, 2012, Präambel Rn. 27.

303 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 19.

304 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 21; ebenso in Urt. v. 15.01.2014, Association de médiation sociale, C-176/12, ECLI:EU:C:2014:2, Rn. 42. Stellvertretend für die Kritik an der Entscheidung siehe Vogel, StV 5/2013, I, der die „Unionisierung der Grundrechtsstandards“ anmahnte, durch die der „nationale verfassungsrechtliche Standard“ zurückgedrängt werde, und nach dessen Ansicht „insgesamt Grundrechte unter Integrationsvorbehalt“ stünden. Kritisch auch Thym, NVwZ 2013, 889 (890); Kubicki, Veröffentlichung Wissenschaftlicher Dienst, Nr. 02/2013, S. 1 f. Die Begründung des EuGH für die Eröffnung des Anwendungsbereichs wurde von Rabe, NJW 2013, 1407 (1408), als schwach bemängelt, der aber (a. a. O.) ebenso wie Winter, NZA 2013, 473 (476 f.), unter Rechtsschutzgesichtspunkten die Unabhängigkeit von der Stärke eines Anknüpfungspunktes zum Unionsrecht lobte.

305 Jarass, NVwZ 2012, 457 (458).

306 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 8; Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1434), wonach „Durchführungsmaßnahmen (…) alle Rechtsakte der Legislative, Exekutive und Judikative der Mitgliedstaaten im innerstaatlichen Recht [sind], die objektiv auf Unionsrecht beruhen oder dem Unionsrecht unterliegen“.

307 BVerfG, NJW 2013, 1499 ff.

308 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501), wonach zum einen der Anwendungsbereich der Datenschutzrichtlinie 95/46/EG nicht eröffnet sei und es zum anderen keine weitere Unionsrechtsnorm gebe, die die Errichtung einer Anti-Terror-Datei verlange oder verbiete oder diesbezüglich Vorgaben mache.

309 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1500), wonach das „Antiterrordateigesetz (…) innerstaatlich bestimmte Ziele [verfolgt], die das Funktionieren unionsrechtlich geordneter Rechtsbeziehungen nur mittelbar beeinflussen können, was für eine Prüfung am Maßstab unionsrechtlicher Grundrechtsverbürgungen nicht genügt“ (a. a. O., 1501). Das Gericht lehnte in der Folge ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nach Art. 267 AEUV einstimmig ab, (a. a. O., 1518). Thym, NVwZ 2013, 889 (890), spricht deshalb von einer „Kriegserklärung“.

310 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501); übereinstimmend mit EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 20.

311 Borowsky, in: Meyer (Hg.), GRCh, 2014, Art. 51 GRCh Rn. 4, 24a.

312 Siehe bspw. Art. 40 Abs. 2, 192 Abs. 3, 209 Abs. 1, 291 Abs. 1 AEUV. Die Mitgliedstaaten sind folglich nicht schon bei einer „rein hypothetischen Aussicht“ auf eine Durchführung des Unionsrechts zuständig, siehe EuGH, Urt. v. 29.05.1997, Kremzow, C-299/95, ECLI:EU:C:1997:254, Rn. 16; Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1434).

313 Europäischer Konvent, Brüssel 22.10.2002, CONV 354/02, S. 5.

314 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501).

315 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501). Dafür, dass die „Einbeziehung der Charta die Verteilung der Zuständigkeiten (…) keineswegs verändert“, siehe Europäischer Konvent, Brüssel 22.10.2002, CONV 354/02, S. 5.

316 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

317 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501). So auch später BVerfG, NJW 2016, 1149 f.

318 Zur Entstehungsgeschichte der Präambel siehe Knecht, in: Schwarze et al. (Hg.), EU-Kommentar, 2012, Präambel Rn. 18 f.

319 BVerfGE 118, 79 (95 f.); 125, 260 (306 f.); Kraus, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 3 Rn. 93; Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (166, 188). Thym, NVwZ 2013, 889 (892), spricht deshalb von der „Trennungsthese“. Siehe auch Calliess, JZ 2009, 113 (120).

320 Kraus, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 3 Rn. 93.

321 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 29; Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 60.

322 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, Rn. 29.

323 BVerfGE 37, 271 ff.

324 F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3686), schlug bereits vor den Entscheidungen des EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 und Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107 als Weg der Aufgabenverteilung zwischen EuGH und BVerfG ein umgekehrtes Solange-Verfahren vor.

325 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 74, spricht von einer „doppelten Grundrechtsbindung“. Siehe auch Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (388).

326 Siehe bspw. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 14, der eine kumulative Anwendung im Ergebnis wohl ablehnt. Zwischen unionsrechtlich veranlassten und nicht unionsrechtlich veranlassten Regelungen unterscheidend und nur für erstere eine parallele Grundrechtsbindung befürwortend: Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 74. Für eine nach dem Maß der unionsrechtlichen Determinierung abzustufende Bindung an die Vorgaben der Grundrechte-Charta siehe Ohler, NVwZ 2013, 1433 (1438). Thym, JZ 2015, 53 (57) befürwortet eine harmonisierende Auslegung der jeweiligen Grundrechte, siehe dazu auch unten Kap. D. II. 1. d); ders., NVwZ 2013, 889 (895) erkennt im Ansinnen des EuGH ein „redlich gemeinte[s]; Kompromissangebot“. Für ein „Nebeneinander beider Grundrechtsschichten“ ist Weiß, EuZW 2013, 287 (289), während Rabe, NJW 2013, 1407 (1408) die Ausdehnung der Bindungswirkung der Unionsgrundrechte angesichts der Entstehungsgeschichte und des Wortlautes des Art. 51 Abs. 1 GRCh für „kühn“ hält.

327 So Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 74; Kühling, in: v. Bogdandy/Bast (Hg.), 2009, S. 682 f.; Nowak, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 6 Rn. 38.

328 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 13.

329 Thym, NVwZ 2013, 889 (895).

330 Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (189).

331 Thym, NVwZ 2013, 889 (892, 895).

332 Siehe allgemein zu diesem Problem Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (396).

333 Dazu Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2011, Art. 51 GRCh Rn. 11; Eckstein, ZIS 2013, 220 (225); Calliess, JZ 2009, 113 (120).

334 Herdegen, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR X, 2012, § 211 Rn. 36.

335 Nusser, Bindung der Mitgliedstaaten, 2011, S. 45, bezweifelt deshalb, ob diese Vorgehensweise praktisch anwendbar ist. Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (170), spricht davon, dass eine „Typisierung von Richtlinien (…) kaum möglich“ sei, „weil der Grad der Spielräume nicht in Kategorien fassbar“ wäre.

336 Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (394).

337 Erläuterungen zur Charta, Brüssel 18.07.2003, CONV 828/1/03, S. 52.

338 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 64.

339 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, Rn. 58 f.

340 Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (399).

341 Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (399).

342 Für Weiß, EuZW 2013, 287 (289), ergibt sich daraus ein „Nebeneinander beider Grundrechtsschichten“.

343 Franzius, ZaöRV 75 (2015), 384 (401).

344 Jarass, GRCh, 2016, Art. 53 GRCh Rn. 28 f.; Matz-Lück, in: ders./Hong (Hg.), Grundrechte und Grundfreiheiten, 2012, S. 161 (194); Calliess, JZ 2009, 113 (119).

345 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (459).

346 F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3681). Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (460), sah vor der Entscheidung BVerfGE 123, 267 f., „eine substanzielle Gefährdung des Grundgesetzes (…), wenn die nationale Grundrechteordnung durch die Grundrechtsordnung der EU verdrängt wird und diese Grundrechtsordnung kein kongruentes Schutzniveau gewährleistet“.

347 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (459).

348 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (461).

349 Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 1 Rn. 8 f, wonach solche vor allem im Hinblick auf die Grundfreiheiten und die Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes niedergelegt wurden.

350 Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 1 Rn. 12 f.

351 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (460).

352 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (461).

353 Nicolaysen, in: Heselhaus/Nowak (Hg.), HEGR, 2006, § 1 Rn. 5.

354 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (460).

355 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (461).

356 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (461).

357 Skouris, in: Kluth (Hg.), 2007, S. 31 (42).

358 Herdegen, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR X, 2012, § 211 Rn. 39 f. Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (460), meint, dass die Charta der Grundrechte der Europäischen Union kein kongruentes Schutzniveau gewährleiste, weshalb die Substanzsicherungsklausel greife und die nationalen Grundrechte vorgingen, solange die europäischen Grundrechte kein vergleichbares Schutzniveau erreicht hätten. Nach seiner Meinung (a. a. O.) werde dies aber „niemals geschehen, will man die EU nicht einem Germanisierungsdruck aussetzen“.

359 Ronellenfitsch, DuD 2009, 451 (461).

360 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 79.

361 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 79. Die Bindung an die Unionsgrundrechte ist deshalb mit F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3685), jedenfalls in jenen Fällen anzunehmen, in denen für die Ziele der europäischen Integration bedeutsame sekundärrechtliche Materien, etwa der Binnenmarkt oder das Beihilferecht, betroffen sind und von den Mitgliedstaaten diesbezüglich Verordnungen angewandt oder Richtlinien umgesetzt werden.

362 Deren Auslegung durch den EGMR beachtet der EuGH bereits jetzt, siehe bspw. EuGH, Urt. v. 14.10.2004, Omega, C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614, Rn. 33; dazu auch unten Kap. D. II. 3.

363 Siehe F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3682), der eine „generelle Hierarchisierung der Normenkomplexe“ nicht als Lösung sieht, sondern einen Dialog befürwortet.

364 EuGH, Urt. v. 14.10.2004, Omega, C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614, Rn. 36 f.; Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105; Thym, NVwZ 2013, 889 (895).

365 Hoidn, in: Roßnagel (Hg.), DSGVO, 2017, § 2 Rn. 111. Den Dialog der Gerichte begrüßend: Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 (7).

366 BVerfGE 73, 339; 89, 155; 123, 267; 126, 286; 129, 78; 134, 366. Ein Geltungsvorrang des Unionsrechts, der in EuGH, Urt. v. 09.03.1978, Simmenthal II, C-106/77, ECLI:EU:C:1978:49, Rn. 17 f., angedeutet wurde und der zur Folge hätte, dass dem Unionsrecht entgegenstehendes nationales Recht nichtig ist, wird aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH abgelehnt, siehe bspw. BVerfGE 31, 145 (174); 123, 267 (402) und EuGH, Urt. v. 22.10.1998, IN.CO.GE., C-10/97 bis C-22/97, ECLI:EU:C:1998:498.

367 EuGH, Urt. v. 10.04.1984, Colson Kamann, C-14/83, ECLI:EU:C:1984:153, Rn. 26.

368 Hatje, in: Schwarze et al. (Hg.), EU-Kommentar, 2012, Art. 51 GRCh Rn. 17.

369 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

370 BVerfG, PM Nr. 31/2013 v. 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07: „Der Senat geht davon aus, dass die in der EuGH-Entscheidung enthaltenen Aussagen auf Besonderheiten des Umsatzsteuerrechts beruhen, aber keine grundsätzliche Auffassung äußern“.

371 BVerfGE 126, 286 (307). Insofern sieht auch Politis, EuZW 2014, 1 (11), im Falle der Fluggast-VO aufgrund punktueller Rechtsprechung keine „strukturelle Verschiebung im Kompetenzgefüge“.

372 Siehe ausführlich zum eigenen Prüfungsanspruch im Rahmen der Ultra-vires-Kontrolle und der Identitätskontrolle BVerfG, Urt. v. 21.06.2016 – 2 BvR 2728/13 u. a., Rn. 115–162.

373 BVerfGE 126, 286 (303).

374 EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107.

375 BVerfG, PM v. 30.01.2001, Nr. 17/2001.

376 EuGH, PM v. 22.03.2004, Nr. 21/04.

377 Brühann, EuZW 2009, 639 (644). So argumentiert das BVerfG auch im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung, siehe BVerfGE 125, 260 (307 f.), wenn zwischen der Verpflichtung durch die Richtlinie und den zu ergreifenden Maßnahmen getrennt wird.

378 F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3682).

379 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 14 VI 2 Rn. 77.

380 Dies sei insbesondere in Dreieckskonstellationen der Fall meint Thym, JZ 2015, 53 (56), und verweist auf EuGH, Urt. v. 13.05.2014, Google Spain & Google, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, Rn. 68 ff. In diese Richtung argumentierend: ders., NVwZ 2013, 889 (895).

381 Für Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 13, kann das wegen des Anwendungsvorrangs nur das Unionsgrundrecht sein. So auch Streinz/Michl, EuZW 2011, 384 (386).

382 Thym, JZ 2015, 53 (53), der den Begriff „in einer erkenntnisleitenden Absicht“ verwendet, sodass dieser „der zusammenfassenden Beschreibung der Überlappungen und Wechselwirkungen zwischen nationalen und überstaatlichen Grundrechten“ diene (a. a. O., 59).

383 Jarass, GRCh, 2016, Art. 53 GRCh, Rn. 28 f. Ebenso Thym, JZ 2015, 53 (61), dessen Modell „mit den Vorgaben des Unionsrechts und der EMRK vereinbar [sei] und gleichwohl im Kern auf einer verfassungsimmanenten Neukombination von Grundrechtsartikeln und Integrationsklauseln anstelle des bisherigen Trennungsmodells“ beruhe (a. a. O., 57). Die Rückkopplung zwischen den Grundrechtsverfassungen ermögliche „eine wechselseitige Öffnung, die den formalen Eigenstand der verschiedenen Rechtsordnungen nicht aufhebt“, sondern im Ergebnis einen normativen Integrationsprozess anleite (a. a. O., 59). Zur Rückversicherung vor einer Unitarisierung könne auf den EuGH, Urt. v. 26.02.2013, Melloni, C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107, der die Anwendung der nationalen Grundrechte neben der Charta zulässt, die Abwesenheit einer EU-Grundrechtsbeschwerde und die Bezugnahme auf das Grundgesetz, bspw. in Art. 51 Abs. 4 GRCh und Art. 53 GRCh sowie Art. 6 EUV, verwiesen werden (a. a. O., 58). Ein ähnlicher Ansatz findet sich bei Grabenwarter, in: v. Bogdandy/Bast (Hg.), 2009, S. 173 f.

384 Thym, JZ 2015, 53 (56).

385 Engisch, Einführung in das juristische Denken, 2010, S. 163, 275.

386 Hoffmann-Riem, EuGRZ 2002, 473, bezeichnet die Kohärenz des Rechts als „Desiderat von Rechtssicherheit“ und nicht als „Ziel an sich“, aber als „Mittel zur leichteren Orientierung“.

387 Thym, JZ 2015, 53.

388 Thym, JZ 2015, 53 (56).

389 BVerfG, NJW 2013, 1499 (1501).

390 BVerfGE 73, 339 (387).

391 Thym, JZ 2015, 53 (57).

392 BVerfGE 39, 338 (368), wonach „die mitgliedsstaatliche Rechtsordnung und die Gemeinschaftsrechtsordnung nicht unvermittelt und isoliert nebeneinander stehen, sondern in vielfältiger Weise aufeinander bezogen, miteinander verschränkt und wechselseitigen Einwirkungen geöffnet sind“.

393 BVerfGE 39, 338 (384), wonach durch „die dargelegte normative Verklammerung der in den Verfassungen der Mitgliedsstaaten und in der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Grundrechtsverbürgungen mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts (…) der Sache nach auch dem Erfordernis eines von einem Parlament beschlossenen Grundrechtskatalogs Genüge getan“ ist.

394 Thym, JZ 2015, 53 (57).

395 Thym, JZ 2015, 53 (56 f.), wonach dies durch eine Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs der Grundrechte des Grundgesetzes möglich sei (a. a. O., 57). Die bislang geltenden Prinzipien, wie die Ultra-vires- und die Identitätskontrolle, blieben unverändert bestehen, aber der Vorrang des Unionsrechts wäre – wie im Spielraumbereich heute schon – im Einzelfall zu bestimmen (a. a. O., 58). Da nach dem Verbundmodell das GG neben der GRCh anzuwenden wäre, könnte das BVerfG inzident über Sachverhalte urteilen, die europarechtlich determiniert seien (a. a. O., 60).

396 BVerfGE 128, 326 (370); Thym, JZ 2015, 53 (61).

397 Thym, JZ 2015, 53 (61).

398 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 51 GRCh Rn. 14; Jarass, GRCh, 2016, Art. 53 GRCh Rn. 31 f.

399 F. Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3683).

400 BVerfGE 111, 307 (317); 128, 326 (367 f.). Ekhardt/Lessmann, KJ 2006, 381 (388), sehen hierin bzgl. der EMRK und ihres Ranges als Bundesgesetz eine „Konfusion in der Normenhierarchie“.

401 BVerfGE 111, 317 (320); 128, 326 (403). Dem EGMR ist es jedoch gemäß Art. 41 EMRK möglich, Restitutionen in Form von Entschädigungszahlungen durch Leistungsurteil gegen den handelnden Staat zu verhängen, siehe Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Einl. Rn. 27, Art. 46 EMRK Rn. 42; Grupp/Stelkens, DVBl. 2005, 133 (134 f.). Zu den sog. Pilotverfahren des EGMR, die eine Vielzahl rechtlich gleichgelagerter Fälle betreffen und durch Musterurteile, bei denen zum einen systemische Defizite in den Staaten klar beim Namen benannt und Abhilfemaßnahmen möglichst konkret im Urteilstenor vorgegeben werden, siehe Deutscher Bundestag, WD 3 – 3000 – 167/08 und Klein, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 150 Rn. 106 f.

402 BVerfGE 111, 307 (320); 128, 326 (368).

403 BVerfGE 111, 307 (322 f.). In allen Fällen, die Garantien der EMRK betreffen, muss deshalb die eigene Rechtsordnung auf Konventionskonformität hin überprüft werden, siehe Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Art. 46 EMRK Rn. 15; Klein, in: Merten/Papier (Hg.), HGR VI/1, 2010, § 150 Rn. 131 f.; Grabenwarter, EMRK, 2008, § 16 Rn. 2.

404 BVerfGE 111, 307 (323).

405 BVerfGE 111, 307 (323). Da eine § 31 BVerfGG entsprechende Regelung in der EMRK fehlt, kann jedes Gericht innerhalb der Willkürgrenzen von der Auslegung der Normen durch den EGMR abweichen, BVerfGE 128, 326 (403).

406 BVerfGE 111, 307 (324).

407 BVerfGE 111, 307 (324).

408 BVerfGE 128, 326 (371).

409 BVerfGE 111, 307 (327). Diese Fälle sind geprägt durch eine „sensible Abwägung(..) zwischen verschiedenen subjektiven Rechtspositionen“ im Bereich „ausbalancierter Teilsysteme des Rechts“ wie etwa dem Schutz der Persönlichkeit (a. a. O., 324 f.).

410 Siehe BVerfGE 128, 326 (365), wonach neue Aspekte die Auslegung des GG aufgrund des Grundsatzes der Völkerrechtsfreundlichkeit so wesentlich beeinflussen könnten, dass es einer rechtserheblichen Änderung entspreche, und Entscheidungen des EGMR geeignet seien, die Rechtskraft zu durchbrechen.

411 BVerfGE 128, 326 (370).

412 BVerfGE 128, 326 (Ls. 2 c).

413 Nußberger, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HdStR X, 2012, § 209 Rn. 50.

414 Nußberger, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HdStR X, 2012, § 209 Rn. 51, wonach die Differenzen insbesondere im Zuschnitt der Schutzbereiche, der Bestimmung der Schranken und der Auflösung von Grundrechtskonkurrenzen zu sehen seien.

415 EGMR, Urt. v. 05.02.2003, Allan (No. 48539/99); Urt. v. 17.03.2003, Perry (No. 63737/00); Urt. v. 28.04.2003, Peck (No. 44647/98); Urt. v. 12.01.2010, Gillan u. Quinton (No. 4158/05); Urt. v. 02.09.2010, Uzun (No. 35623/05).

416 BVerfGE 111, 307 (328).

417 Uerpmann-Wittzack, in: Ehlers (Hg.), EuGR, 2014, § 3 I 1 Rn. 4.

418 Das BVerfG begriff die Privatsphäre in BVerfGE 101, 361 (382 f.), als einen über das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gesicherten Bereich privater Lebensgestaltung und rechtfertigte den Eingriff durch die legitime Forderung nach unterhaltender Berichterstattung und dem Fehlen schutzwürdiger Privatheit. Der EGMR, Urt. v. 24.06.2004/24.09.2004, Caroline (No. 59320/00) bestimmte das Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK funktional und nicht räumlich, stellte eine Menschenrechtsverletzung fest, verlangte die Abkehr von der Figur der absoluten und relativen Person der Zeitgeschichte i. S. d. §§ 22, 23 KUG und betrachtete zur Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 8 Abs. 1 EMRK schwerpunktmäßig die Betroffenheit und Schutzwürdigkeit der Privatsphäre oder suchte nach einem anzuerkennenden Informationsinteresse für die Veröffentlichung von Bildern. Der BGH wendete in BGHZ 171, 275 (278), in Reaktion hierauf ein abgestuftes Schutzkonzept an, bei dem die Interessenabwägung im Einzelfall im Vordergrund steht. Dies kritisierend: Söder, ZUM 2008, 89 (91 f.); Engels/Jürgens, NJW 2007, 2517 (2519 f.); Götting, GRUR 2007, 530 (531); befürwortend: Teichmann, NJW 2007, 1917 (1918). Vorangegangen waren die Entscheidungen BGH, NJW 2005, 594 f.; NJW 2006, 599 f., sowie die aufgrund des Spannungsverhältnisses zwischen § 31 BVerfGG und Art. 1 EMRK unterschiedliche Rezeption in KG, NJW 2005, 603; OLG Hamburg, NJW-RR 2006, 1202; OLG Hamburg, Urt. v. 13.12.2005 – 7 U 84/05; Urt. v. 31.01.2006 – 7 U 88/05. Den Schutz der Privatsphäre auch jenseits örtlicher Abgeschiedenheit inzwischen anerkennend: BVerfGE 120, 180 (207 f.), wo das Gericht die Modifikation des Schutzkonzeptes durch BGHZ 171, 275 (281), sowie den Verzicht auf die Figur der absoluten und relativen Person der Zeitgeschichte akzeptierte.

419 BVerfGE 128, 326 (370).

420 BVerfGE 128, 326 (370).

421 BVerfGE 128, 326 (371).

422 Ehlers, in: ders. (Hg.), EuGR, 2014, § 2 Rn. 65, 99; R. P. Schenke, in: Heckmann et al. (Hg.), FS Würtenberger, 2013, S. 1079 (1096 f.).

423 BVerfGE 111, 307 (327); 128, 326 (371 f.).

424 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 149: „there must exist a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised: the Court must determine whether a fair balance has been struck between the demands of the general interest in this respect and the interest of the individual company concerned. In so determining, the Court recognises that the State enjoys a wide margin of appreciation with regard to the means to be employed and to the question of whether the consequences are justified in the general interest for the purpose of achieving the objective pursued“; ebenso Urt. v. 11.07.2002, Goodwin (No. 28957/95), Rn. 72: „[t];he Court recalls that the notion of ‚respect‘ as understood in Article 8 is not clear cut, especially as far as the positive obligations inherent in that concept are concerned: having regard to the diversity of practices followed and the situations obtaining in the Contracting States, the notion’s requirements will vary considerably from case to case and the margin of appreciation to be accorded to the authorities may be wider than that applied in other areas under the Convention. In determining whether or not a positive obligation exists, regard must also be had to the fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual“. Das BVerfG verwendet in diesem Zusammenhang das Prinzip der „praktischen Konkordanz“, siehe BVerfGE 77, 240 (253); 83, 130; 89, 214 (232). Zur Kritik an der praktischen Konkordanz als „gegensätzevereinigender Zauberformel“ siehe Fischer-Lescano, KJ 2008, 166 (168).

425 BVerfGE 120, 180 (212).

426 Im Zusammenhang mit EGMR, Urt. v. 24.06.2004/24.09.2004, Caroline (No. 59320/00), sprachen Engels/Jürgens, NJW 2007, 2517 (2517), bspw. von „Aufruhr”. Kritisch auch Hoppe, ZEuP 2005, 656 (659); Benda, AnwBl. 2005, 602 (603).

427 BVerfGE 128, 326 (369).

428 BVerfGE 128, 326 (369).

429 EuGH, Gutachten 2/94 v. 28.03.1996, ECLI:EU:C:1997:254; Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2016, Rn. 715 f.; Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 35 f.

430 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 152; Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 29.

431 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 152.

432 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 154.

433 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98).

434 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 149: „margin of appreciation with regard to the means to be employed and to the question of whether the consequences are justified in the general interest for the purpose of achieving the objective pursued“; Urt. v. 11.07.2002, Goodwin (No. 28957/95), Rn. 72.

435 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 165.

436 Bspw. EuGH, Urt. v. 22.10.2002, Roquettes Frères, C-94/00, ECLI:EU:C:2002:603, Rn. 29, wo der EuGH sich der Auslegung des Art. 8 EMRK aus EGMR, Urt. v. 16.12.1992, Niemietz (No. 13710/88) sowie Urt. v. 16.04.2002, Société Colas Est (No. 37971/97), anschloss und seine eigene Auslegung des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung in Urt. v. 21.09.1989, Hoechst/Kommission, C-46/87 u. 227/88, ECLI:EU:C:1989:337, Rn. 17 f., aufgab.

437 EGMR, Urt. v. 30.06.2005, Bosphorus Airways (No. 45036/98), Rn. 136.

438 Kraus, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 3 Rn. 55.

439 Siehe z. B. EuGH, Urt. v. 22.10.2002, Roquettes Frères, C-94/00, ECLI:EU:C:2002:603; Urt. v. 09.11.2010, Schecke und Eifert, C-92/09 u. C-93/09, ECLI:EU:C:2010:662, Rn. 51 f., in dem der EuGH Art. 52 Abs. 3 GRCh und Art. 53 GRCh heranzieht und in Übereinstimmung mit den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, Abl. der EU v. 14.12.2007, C 303/17, 20, C:2007:303: TOC, erklärt, Art. 7 GRCh und Art. 8 GRCh entsprächen Art. 8 EMRK. Außerdem verweist der EuGH auf den EGMR, Urt. v. 16.02.2000, Amann/Schweiz (No. 27798/95), und Urt. v. 04.05.2000, Rotaru/Rumänien (No. 28341/95), um den Schutzbereich von Art. 7 GRCh und 8 GRCh zu bestimmen und festzulegen, „dass Einschränkungen (…) gerechtfertigt sein können, wenn sie denen entsprechen, die im Rahmen von Art. 8 EMRK geduldet werden“ (a. a. O., Rn. 52). Siehe auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 6 EUV Rn. 21; Schorkopf, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2016, Art. 6 EUV Rn. 57.

440 Dreier, in: ders. (Hg.), GG, 2013, Bd. I, Vorb. v. Art. 1 GG, Rn. 29; Bergmann, EuGRZ 2004, 620 (624).

441 EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 180.

442 EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 181.

443 EuGH, Gutachten 2/13 v. 18.12.2014, ECLI:EU:C:2014:2454, Rn. 182 f., worin vor allem kritisiert wird, dass die Schutzstandards der EMRK mit denen der GRCh nicht abgestimmt und deshalb der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts gefährdet seien und dass die vorrangige Zuständigkeit des EGMR die dem EuGH durch die Verträge eingeräumte Stellung beeinträchtigen und das Vorabentscheidungsverfahren umgehen würden; siehe dazu Giegerich, in: Dörr et al. (Hg.), EMRK/GG, 2013, Kap. 2 Rn. 36.

444 Siehe Schorkopf, in: Grabitz et al. (Hg.), EU, 2016, Art. 6 EUV Rn. 57; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, 2016, Art. 6 EUV Rn. 32, der in diesem Zusammenhang die Bedeutung der EMRK als Rechtserkenntnisquelle der Unionsgrundrechte betont; Reich, EuZW 2011, 379 (383); Bergmann, EuGRZ 2004, 620 (624).