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Mobile Erreichbarkeit von Arbeitnehmern

Eine arbeitszeitrechtliche Bewertung

Series:

Peter Körlings

Dieses Buch behandelt das Phänomen  «Mobile Erreichbarkeit». Diese kann als Brücke bezeichnet werden, die den Arbeitnehmer während der Freizeit mit dem Arbeitsverhältnis verbindet. Die damit bewirkte intensive Entgrenzung der Arbeit in örtlicher und zeitlicher Dimension ist vom Gesetzgeber nicht geregelt. Der Autor geht der Frage nach, in welchem Rahmen diese Entgrenzung rechtlich zulässig ist. Dazu bettet er die «Mobile Erreichbarkeit» in das dogmatische Fundament des europäischen Arbeitszeitrechts ein und setzt sich mit den praktischen Fragen ihrer Umsetzung auseinander. Diese Erkenntnisse münden in Empfehlungen zur Umgestaltung der Rechtslage, die sich sowohl auf den europarechtlichen Rahmen als auch auf dessen nationale Ausgestaltung beziehen.

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Zweites Kapitel Arbeitszeitrechtliche Einordnung

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Zweites Kapitel Arbeitszeitrechtliche Einordnung

Die ArbZRL determiniert den Arbeitszeitschutz, den das ArbZG und das BUrlG in nationales Recht umsetzen. Die Betrachtung mobiler Erreichbarkeit muss sich daher streng an den Vorgaben des Unionsrechts orientieren. Sofern das ArbZG bestimmte Flexibilisierungsmittel zur Verfügung stellt, lautet die erste Frage stets, ob sich diese im Rahmen des europarechtlich Zulässigen bewegen. Erst anschließend subsumiert dieses Kapitel daher die einzelnen Aspekte der mobilen Erreichbarkeit. Reformappelle mag man zwar an den nationalen Gesetzgeber richten, das Unionsrecht bindet ihm aber die Hände, sofern sie seine Grenzen überschreiten.

I. Rechtsquellen

1. EU-Grundrechtecharta und europäisches Primärrecht

Art. 31 Abs. 2 der EU-Grundrechtecharta verschafft dem Arbeitnehmer ein Grundrecht57 auf tägliche, wöchentliche und jährliche Ruhezeiten.

Da die Europäische Union die Grundrechtecharta erst mit dem Vertrag von Lissabon im Jahr 2009 anerkannt hat (Art. 6 Abs. 1 EUV), kommt es mitunter zu Widersprüchlichkeiten zwischen älteren Richtlinien und der EUGRC. Im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs der ArbZRL wirft das einerseits die Frage auf, ob Art. 17 Abs. 1 ArbZRL gegen Art. 31 Abs. 2 EUGRC verstößt.58 Das ist dann der Fall, wenn jeder Arbeitszeitschutz fehlt.

Zusätzlich muss dem Problem nachgegangen werden, ob richtlinienwidriges nationales Recht gleichzeitig gegen Art. 31 Abs. 2 EUGRC verstößt. Zwar entfaltet Art. 31 Abs. 2 EUGRC keine unmittelbare Wirkung für Private.59 Wohl aber erkennt der EuGH seit der Rechtssache Kücükdeveci60 eine negative Wirkung der Grundrechte an. Darüber hinaus ist diese Entscheidung bemerkenswert, weil der EuGH feststellt, die Gleichbehandlungsrichtlinie konkretisiere ←51 | 52→den allgemeinen Grundsatz des Verbots der (Alters-) Diskriminierung.61 Damit rückt die Frage, inwieweit Richtlinien Grundrechtsnormen konkretisieren, in den Fokus. Der Rechtsfigur der „grundrechtskonkretisierenden Richtlinie62 steht die Literatur sehr kritisch gegenüber, da eine Richtlinie nicht den Umfang eines Grundrechts bestimmen könne.63 Diese Ansicht verdient nur bedingt Zustimmung, denn jedenfalls der Mindestschutz des Art. 31 Abs. 2 EUGRC ist aus der Vorgängerrichtlinie64 der ArbZRL übernommen. Der Konvent verweist ausdrücklich auf diese Richtlinie,65 aus der die ArbZRL die Vorgaben zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit, wöchentlichen Höchstarbeitszeit und zum Jahresurlaub (Art. 3–7 RL 93/104/EG) wortgleich übertragen hat.66 Das nimmt dem Unionsgesetzgeber natürlich nicht die Möglichkeit, diese Vorgaben weiter auszugestalten, umfasst gleichwohl ein Rückschrittverbot.67 Anders lässt sich die Existenz des Art. 31 Abs. 2 EUGRC auch dogmatisch nicht begründen, denn hätte er keinen konkreten Bezug, wäre er angesichts der Formulierung des Abs. 1 („gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen“) nahezu redundant.68 Hinsichtlich der Anforderungen an tägliche und wöchentliche Ruhezeiten, wöchentliche Höchstarbeitszeiten und den Jahresurlaub dient die ArbZRL also als „sekundärrechtlicher Transmissionsriemen“. Bleibt das nationale Recht hinter diesen Mindeststandards zurück, verstößt es gleichzeitig gegen die EUGRC.

Art. 151 AEUV enthält die primärrechtliche Zielsetzung der Verbesserung der Arbeitsbedingungen, Art. 153 Abs. 1 lit. a AEUV schafft die für den Arbeitszeitschutz notwendige unionsrechtliche Kompetenz.69

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2. Nationales Verfassungsrecht

a) Recht auf Nichterreichbarkeit

Die Forderung eines Rechts auf Nichterreichbarkeit sorgt v.a. in der politischen Auseinandersetzung für erhebliche Kontroversen. Dessen Befürworter möchten dem Arbeitnehmer dadurch Zeiträume schaffen, innerhalb derer er ganz gewiss sein darf, von der Arbeitssphäre völlig unbehelligt zu sein.

In der rechtswissenschaftlichen Literatur herrscht Konsens, der Arbeitnehmer sei nicht per se zur Erreichbarkeit verpflichtet, vielmehr bestehe eine entsprechende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, keine überobligatorischen Leistungen zu verlangen.70

Dieses Recht auf Nichterreichbarkeit hat zwei verschiedene Dimensionen. Einerseits dient es als Überlastungsschutz der Gesundheit des Arbeitsnehmers. Andererseits schafft es Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer seine Persönlichkeit – von seinem Vertragspartner unbehelligt – frei entfalten kann. Der Arbeitgeber hat auf diese Belange Rücksicht zu nehmen.

Quelle der Rücksichtnahmepflicht sind der Gesundheitsschutz des Art. 2 Abs. 2 GG bzw. das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG entspringt und dem Arbeitnehmer ein Recht auf Privatsphäre, also einen „autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann“,71 verschafft. Dazu zählt „auch das Recht, in diesem Bereichfür sich zu sein‘ [und] ‚sich selber zu gehören‘ “. Grundrechte, die eine objektive Werteordnung aller Rechtsbereiche ausdrücken,72 entfalten zwischen Privaten mittelbare Drittwirkung – ihre Wertungen sind bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachten.73 Mehr noch: Die Grundrechte strahlen durch die zivilrechtlichen Generalklauseln in die Rechtsverhältnisse Privater.74 Neben dem hoheitlich überwachten öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutz hat der Gesetzgeber mit §§ 241 Abs. 2, 618 BGB zivilrechtliche ←53 | 54→Generalklauseln geschaffen, über die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber schon auf vertraglicher Ebene Unerreichbarkeit einfordern darf.

Beim Recht auf Nichterreichbarkeit handelt es sich also um ein verfassungsfestes Recht, das die Gerichte bei der Inhaltskontrolle des Arbeitsvertrags beachten müssen. Mit den Regelungen des öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitrechts statuiert der Gesetzgeber zugleich dessen Mindestumfang. Bei arbeitszeitrechtswidriger Anforderung mobiler Erreichbarkeit darf der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gem. § 273 Abs. 1 BGB zurückbehalten und hat darüber hinaus die Möglichkeit, den Arbeitgeber im Wege der vorbeugenden Unterlassungsklage zu verpflichten, von solchen Anweisungen künftig Abstand zu nehmen.75 Soweit mobile Erreichbarkeit gegen geltendes Arbeitszeitrecht verstößt, steht dem Arbeitnehmer ein verfassungsfestes Recht auf Nichterreichbarkeit zu.

b) Sonn- und Feiertagsschutz

Das Grundgesetz schreibt den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe in Art. 140 GG iVm Art. 139 WRV fest. Daraus ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG kein (subjektiv-klagbares) Grundrecht.76 Indes seien die Bestimmungen der Weimarer Kirchenartikel „funktional auf die Inanspruchnahme und Verwirklichung des Grundrechts der Religionsfreiheit angelegt“,77 die auch für die Sonn- und Feiertagsgarantie gelte. Diese Garantie verortet das BVerfG aber keineswegs ausschließlich religiös-christlich, vielmehr gehe sie mit einer „dezidiert sozialen, weltlich-neutral ausgerichteten Zwecksetzung78 einher. Indem Art. 139 WRV regelmäßige Tage der Arbeitsruhe gewährleiste, diene er eben auch der körperlich-geistigen Regeneration (Art. 2 Abs. 2 GG), dem Schutz der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und der Versammlungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG), ja sogar der Menschenwürde, weil er „dem ökonomischen Nutzendenken eine Grenze zieht und dem Menschen um seiner selbst willen dient79 (Art. 1 Abs. 1 GG). Es handelt sich um die Garantie der verfassungsrechtlichen Institution des arbeitsfreien Sonn- bzw. Feiertags, die darauf abzielt, die Grundrechte zu stärken.80 Das BVerfG lädt also die o.g. ←54 | 55→Grundrechte um den Sonn- bzw. Feiertagsschutz auf, so dass Arbeitnehmer den Sonn- und Feiertagsschutz über den Umweg einer entsprechenden Grundrechtsrüge verfassungsfest für sich reklamieren können. Dieses Vehikel hat in die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Eingang gefunden und wird vom BVerwG offenbar als so selbstverständlich betrachtet, dass es auf umfangreichere Ausführungen dazu verzichtet.81 Der Sonn- und Feiertagsschutz des Art. 140 GG iVm Art. 139 WRV rückt durch diese Konstruktion in eine nahezu grundrechtsgleiche Stellung auf, die sich de facto nicht von einem eigenständigen subjektiv-klagbaren Grundrecht unterscheidet.

3. Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation

Die ILO hat eine Reihe von Abkommen beschlossen, die die Arbeitszeit betreffen.82 Welches dieser Abkommen durch Ratifizierung als Bundesrecht gilt,83 spielt insofern keine Rolle, als die ArbZRL in Erwägungsgrund Nr. 6 auf die Grundsätze der ILO zurückgreift. Mithin gelten diese jedenfalls bei der Auslegung der ArbZRL.84 Darüber hinaus gebietet der Grundsatz völkerrechtsfreundlicher Gesetzesauslegung,85 die Abkommen der ILO bei der Auslegung nationalen Rechts zu berücksichtigen.

Explizite Regelungen der arbeitszeitrechtlichen Fragen mobiler Erreichbarkeit bzw. mobiler Arbeit hat auch die ILO bislang nicht erlassen. Die neueste Regelung zu Arbeitszeiten enthält das Übereinkommen über die Teilzeitarbeit von 1994.86 Die technische Entwicklung hatte mobile Erreichbarkeit Mitte der 1990er Jahre noch nicht möglich gemacht. Zwar hat insbesondere Übereinkommen Nr. 3087 einige Regelungen zum Inhalt, die auf den ersten Blick auch ←55 | 56→für mobile Erreichbarkeit und Arbeit von Interesse sein könnten. So bezeichnet Art. 2 Arbeitszeit als die Zeitspanne, „während der die Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers stehen“ und Art. 7 Nr. 1 lit. b sieht Ausnahmen für Personen, die mit Vorbereitungs- oder Ergänzungsarbeiten beschäftigt sind, vor. Allerdings spiegelt das Übereinkommen Nr. 30,88 wie auch die übrigen ILO-Übereinkommen und Empfehlungen das herkömmliche Verständnis des an einen (räumlich) festen Arbeitsplatz gebundenen Arbeitnehmers wider. Sie eignen sich daher nicht zur Orientierung in der hier behandelten Fragestellung. Lediglich die Regelungen über die Begrenzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf eine 48 Stundenwoche bei täglich maximal zehnstündiger Arbeitszeit, vgl. Art. 3 ff. Übereinkommen Nr. 30 und zum festgelegten wöchentlichen Ruhetag, vgl. Art. 6 Nr. 1 Übereinkommen Nr. 10689 iVm Empfehlung Nr. 10390 gelten unabhängig vom Arbeitsort, finden sich so aber ohnehin schon im europäischen bzw. nationalen Recht. Insgesamt kommt den ILO Übereinkommen für die Frage mobiler Erreichbarkeit keine eigenständige Bedeutung zu.

4. Arbeitszeitrichtlinie und nationale Umsetzung

Das Arbeitszeitrecht ist durch die Arbeitszeitrichtlinie unionsrechtlich determiniert. Die Problematik flexibler Arbeitszeiten iRv mobiler Erreichbarkeit bestand bei Erlass der Richtlinie im Jahr 2003 noch nicht. Die Richtlinie enthält daher, jedenfalls unmittelbar, keine Regelung dieses Phänomens. Zwar bestrebt die Kommission seit 2004 eine Neufassung der Arbeitszeitrichtlinie, u.a. um flexiblere Gestaltungen des (ärztlichen) Bereitschaftsdienstes zuzulassen91 – bislang allerdings ohne Erfolg.92

Die arbeitszeitlichen Grenzen, die das Unionsrecht iSd Arbeitnehmerschutzes zieht, mögen daher zwar nicht zum Phänomen der mobilen Erreichbarkeit passen, gelten für dieses gleichwohl. Das nationale Arbeitszeitrecht darf sich nur innerhalb dieser Grenzen bewegen. Maßstab für die Zulässigkeit mobiler ←56 | 57→Erreichbarkeit ist daher allein die ArbZRL. Auf Ebene des ArbZG gilt es dann zu überprüfen, ob sich die nationalen Vorgaben iRd ArbZRL bewegen, hinter dieser zurückbleiben oder – zulässigerweise – strenger sind. Dadurch erhält die Bewertung der Rechtslage de lege ferenda zwei Ebenen. Erstens die Anpassung nationalen Rechts an die Vorgaben des Unionsrechts, wiederum unterteilt in zwei Unterebenen: Reform richtlinienwidrigen nationalen Rechts einerseits und Liberalisierung überschießenden nationalen Rechts andererseits. Zweitens die Anpassung des europäischen Rechts an eine möglicherweise gewandelte Rechtswirklichkeit, die das nationale Recht dann nachzeichnen müsste.

II. Arbeitszeitrechtlicher Anwendungsbereich

Nach der Vorstellung des europäischen Gesetzgebers soll der Arbeitszeitschutz möglichst viele Arbeitsverhältnisse erfassen. Seine Anwendungsbereichsausnahmen haben für das Massenphänomen mobile Erreichbarkeit daher keine Bedeutung und sollen nur der Vollständigkeit halber kurz aufgeführt werden.

1. Unionsrechtlicher Rahmen

Diesen weiten Anwendungsbereich zieht die Arbeitszeitrichtlinie in Art. 1 Abs. 3 durch Verweis auf Art. 2 der Arbeitsschutz-Rahmen-Richtlinie (ArbSRL). Danach erfasst die ArbZRL nicht nur alle privaten, sondern auch grundsätzlich alle öffentlichen Tätigkeitsbereiche. Eine Ausnahme gilt für spezifisches hoheitliches Handeln iRd Gefahrenabwehr, Art. 2 Abs. 2 ArbSRL. Seeleute iSd Seeleute-Arbeitszeitschutz-Richtlinie93 schließt die ArbZRL aus ihrem Anwendungsbereich von vorneherein aus.94 Darüber hinaus bestimmen Art. 20 f. ArbZRL, dass deren Kernvorschriften nicht für Arbeitnehmer in Transportunternehmen,95 auf Offshore-Anlagen und an Bord seegehender Fischereifahrzeuge gelten. Diese Arbeitnehmer unterfallen einem anderen Arbeitszeitregime.

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Die ArbZRL ist gem. Art. 15 mindestharmonisierend und dient gem. Art. 23 nicht zur Rechtfertigung, ein bestehendes (höheres) Schutzniveau auf das richtlinienkonforme Maß zu reduzieren.

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Das ArbZG entspricht der Systematik der ArbZRL und nimmt in den §§ 19–21a spezifische hoheitliche Tätigkeiten, Beschäftigung im Luftverkehr, in der Binnenschifffahrt96 und im Straßentransport (teilweise) aus seinem Anwendungsbereich aus.

III. Arbeitszeitrechtlicher Arbeitnehmerbegriff

Der Arbeitszeitschutz erfasst nur Arbeitnehmer, was die Frage aufwirft, von welchem Arbeitnehmerbegriff die ArbZRL überhaupt ausgeht und ob er mit dem Arbeitnehmerbegriff des nationalen Rechts identisch ist.

1. Unionsrechtlicher Rahmen

Nach der Rechtsprechung des EuGH,97 der sich die Meinung im Schrifttum angeschlossen hat,98 ist der Arbeitnehmerbegriff der ArbZRL ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der in Art. 45 AEUV gründet. Nationalrechtliche Definitionen spielen also keine Rolle.99 Das wirft einerseits die Frage auf, ob die Bestimmungen der ArbZRL auch für Organe juristischer Personen gelten. Darüber hinaus bereitet auch der Begriff „leitende Angestellte“ in Art. 17 Abs. 1 lit. a ArbZRL Probleme. Diese Fragen hängen insofern zusammen, als GmbH-Geschäftsführern idR die Kompetenzen eines leitenden Angestellten zukommen. „Zweifelsfrei“, wie Preis/Sagan100 meinen, ist dies aber keinesfalls. Greifen die ←58 | 59→GmbH-Gesellschafter mittels § 37 Abs. 1 GmbHG ins Tagesgeschäft ein, was gerade bei Familienunternehmen durchaus vorkommt, kann der Fremd- bzw. Minderheitengesellschaftergeschäftsführer möglicherweise gerade keine Entscheidungen (bspw. Einstellung und Kündigung von Arbeitnehmern) treffen, wie sie für leitende Angestellte typisch sind.

Der EuGH hat in den Rechtssachen Danosa101 und Balkaya102 für den Mutterschutz bzw. das Recht der Massenentlassungen entschieden, dass auch Fremd- und Minderheitengesellschaftergeschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des autonomen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs sind. Diese Rechtsprechung gilt auch iRd ArbZRL.103

Ausdrücklich umfasst die ArbZRL auch Arbeitsverhältnisse im „öffentlichen Tätigkeitsbereich“. Damit unterliegen ihr grundsätzlich auch Beamte104 und der Bereich der freiwilligen Feuerwehr.105

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Das ArbZG gibt über seinen Arbeitnehmerbegriff nur bedingt Aufschluss. Zwar enthält § 2 Abs. 2 ArbZG eine Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers, doch es handelt sich nicht um eine gesetzliche Definition, aus der Abgrenzungskriterien erwüchsen.106 Jenseits der herkömmlichen Abgrenzungsfragen, die für mobile Erreichbarkeit keine entscheidende Rolle spielen und auf die diese Arbeit daher nicht näher eingeht, gebietet die unionsrechtskonforme Auslegung auch den öffentlichen Dienst, d.h. insbesondere Beamte, soweit sie keine spezifischen hoheitlichen Tätigkeiten iRd Gefahrenabwehr ausüben, sowie Fremd- bzw. ←59 | 60→Minderheitengesellschaftergeschäftsführer vom Arbeitnehmerbegriff zu erfassen.

IV. Arbeitszeitrechtlicher Arbeitsbegriff

Nachdem der Arbeitnehmerbegriff des Arbeitszeitrechts feststeht, ist die zentrale Frage zur Einordnung mobiler Erreichbarkeit, was das Unionsrecht eigentlich unter Arbeit versteht. Daran entscheidet sich insbesondere, ob ganz geringfügige bzw. freiwillige Tätigkeiten des Arbeitnehmers überhaupt Rechtsfolgen des Arbeitszeitrechts auslösen.

1. Unionsrechtlicher Rahmen

Maßgeblich sind zunächst die Begriffsbestimmungen „Arbeitszeit“ (Art. 2 Nr. 1 ArbZRL) und „Ruhezeit“ (Art. 2 Nr. 2 ArbZRL). Die Richtlinie schafft einen Dualismus beider Begriffe. Indem sie Ruhezeit negativ als „jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit“ definiert, weist sie dem Begriff der Arbeitszeit die entscheidende Abgrenzungsfunktion zu.107 Dieser ist allerdings mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, die im Zuge der SIMAP-Rechtsprechung des EuGH108 zutage getreten, indes von diesem nicht befriedigend gelöst worden sind.109

a) Wortlautauslegung

Nach Art. 2 Nr. 1 ArbZRL ist Arbeitszeit „jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt“.

Die deutsche Sprachfassung verursacht Verständnisschwierigkeiten, denn erstens erlaubt die Syntax die Annahme, der Passus „gemäß den einzelstaatlichen ←60 | 61→Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten110 beziehe sich nur auf den Satzteil „während der ein Arbeitnehmer arbeitet“. Der übrige Teil der Definition wäre dann von einzelstaatlichen Regelungen unabhängig.111 Dieser Auslegung steht die Übersetzung des Art. 2 Nr. 1 ArbZRL in fast allen anderen Amtssprachen112 entgegen. Außer in der schwedischen Fassung113 befindet sich der Bezug auf die nationalen Regelungen immer am Ende, bezieht sich also auf die gesamte Definition.

Zweitens ergibt sich je nach Lesart des Art. 2 Nr. 1 ArbZRL ein unterschiedliches Verständnis des Zusammenspiels seiner einzelnen Satzteile. Einerseits könnte man die Vorschrift so verstehen, als zähle sie drei verschiedene Varianten der Arbeitszeit auf:

1.[…] arbeitet,

2. dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder

3. Aufgaben wahrnimmt.

Andererseits erlaubt die Formulierung das Verständnis, Arbeitszeit stehe unter drei verschiedenen, kumulativ zu erfüllenden, Voraussetzungen, nämlich

1. „[…] arbeitet,

2. dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und

3. seine Tätigkeit ausübt oder114 Aufgaben wahrnimmt.

Der Umstand, dass die ArbZRL den Substantiven Tätigkeit und Aufgaben verschiedene Verben zuordnet (ausübt bzw. wahrnimmt) spricht für ersteres Verständnis, denn die Wahl von vier Prädikaten ist für eine alternative Aufzählung ←61 | 62→unumgänglich. Andererseits hätte der Richtliniengeber kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen unter Verwendung von nur drei Prädikaten formulieren können: „[…] arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit oder Aufgaben wahrnimmt“. Diese Formulierung hat er aber gerade nicht gewählt.115

Diesem sprachlichen Schluss stehen allerdings die Fassungen des Art. 2 Nr. 1 ArbZRL in anderen Amtssprachen entgegen. Die englische Fassung “‘working time’ means any period during which the worker is working, at the employer’s disposal and carrying out his activity or duties, in accordance with national laws and/or practice” lässt nur das Begriffsverständnis kumulativ zu erfüllender Voraussetzungen zu. Gleiches gilt für die niederländische Fassung „en zijn werkzaamheden of functie uitoefent“, die schwedische Fassung, die Sprachfassungen der romanischen Sprachenfamilie116 und der slawischen Sprachenfamilie117. Diese ausgewählten Vergleichssprachen zeichnen ein eindeutiges Bild: Um Arbeitszeit iSd ArbZRL zu bejahen, müssen die Voraussetzungen arbeiten, dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen und Tätigkeiten ausüben kumulativ erfüllt sein. Die letztgenannte ist entbehrlich, sofern der Arbeitnehmer Aufgaben wahrnimmt.118

Mit dieser Erkenntnis beginnen aber erst die großen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Arbeitsbegriffs der ArbZRL. Diese liegen darin, dass die erste Voraussetzung („arbeitet“) nicht Klarheit, sondern tautologische Begriffsleere schafft,119 denn der Wortsinn „Arbeit“ umfasst ein breites ←62 | 63→Bedeutungsspektrum, das von der einzelnen Verrichtung bis zur Beschäftigung im Allgemeinen reicht.120

b) Die Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH verwendet in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung die Formel: „Entscheidend ist der Umstand, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und sich zu seiner Verfügung zu halten, um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können.121

aa) Persönliche Anwesenheit am Arbeitsplatz

In der SIMAP-Entscheidung bezieht der EuGH den Definitionsteil „arbeitet“ auf die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz.122 Mit der Jaeger-Entscheidung stellt der EuGH klar, dass dies unabhängig davon gilt, wie der Arbeitnehmer die Zeiten der persönlichen Anwesenheit am Arbeitsplatz gestaltet; auch Schlafen zählt danach zur Arbeitszeit.123 Stehe der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber außerhalb des Arbeitsplatzes zur Verfügung, handle es sich hingegen nicht um Arbeitszeit.

Der Bewertung des EuGH liegt folgende Überlegung zugrunde: Hält sich der Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz auf, ist er in der Gestaltung der Zeiten ohne Inanspruchnahmen auf die Möglichkeiten seines Aufenthaltsortes beschränkt, insbesondere fehlt ihm der Kontakt zu Familie und Freunden, also anderen Mitmenschen, die nicht seine Arbeitskollegen sind. Muss er hingegen erst auf Abruf am Arbeitsplatz erscheinen, ist er in der Wahl seines Aufenthaltsortes (eingeschränkt) frei und kann daher die Zeiten ohne Inanspruchnahme (eingeschränkt) nach eigenem Gusto gestalten.

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bb) Intensität der Arbeitsleistung

In der Rechtssache Dellas124 erweitert der EuGH den Arbeitsbegriff um eine negative Abgrenzung: Zu den wesentlichen Merkmalen des Begriffs Arbeitszeit im Sinne der ArbZRL gehöre nicht die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit. Der zeitliche Umfang einer Arbeitsleistung taugt also nicht als Kriterium, diese aus dem Anwendungsbereich der ArbZRL auszunehmen.

cc) Unverzüglichkeit der Arbeitsaufnahme

Kam es dem EuGH zunächst nur auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Arbeitgebers, also auf die Zeitgestaltungsmöglichkeiten an, die der Arbeitnehmer an seinem Aufenthaltsort hat, gewinnt vermehrt der zweite Definitionsteil „um gegebenenfalls sofort seine Leistung erbringen zu können“ an Bedeutung. Wer sofort eine Leistung erbringen muss, wird aus der Freizeitphase herausgerissen. Ihm verwehrt der Arbeitgeber, „sich seinen persönlichen und sozialen Interessen zu widmen“.125 In der Rechtssache Matzak126 hielt der EuGH eine achtminütige Abruffrist für zu kurz.

dd) Einzelfallbetrachtung oder: die Qualität der Freizeit

Damit rückt die Qualität der Freizeit in den Mittelpunkt der Abgrenzungsfragen.127 Zwei Kriterien bestimmen diese Qualität maßgeblich: (1) Ist der Arbeitnehmer frei in der Wahl seines Aufenthaltsortes? (2) Wie schnell muss der Arbeitnehmer nach einem Abruf seine Arbeit aufnehmen?

Es wäre aber zu kurz gegriffen, isoliert auf diese beiden Kriterien abzustellen. Vielmehr bedarf es einer wertenden Gesamtbetrachtung des Einzelfalls.128 Dabei spielt eine maßgebliche Rolle, wie viel Freizeit dem Arbeitnehmer ungestört am Stück zur Verfügung steht und ob dieser sich auf die Gestaltung seiner Freizeit tatsächlich einlassen kann. Ab welcher Schwelle dies gilt, ist aber nach wie vor unklar. Zwar reicht für den EuGH in der Rechtssache Matzak schon aus, dass „objektiv die Möglichkeiten eines Arbeitnehmers in Herrn Matzaks Lage129 ←64 | 65→eingeschränkt sind, sich der Freizeit zu widmen. Diese äußerst weitgehende Formulierung ist aber wohl der besonders eindeutigen Sachverhaltskonstellation des Ausgangsfalls geschuldet und bedeutet nicht, dass jede objektive Einschränkung der Freizeit Arbeitszeit iSd ArbZRL auslöst.

Andererseits ist auch die folgende Randnummer (Rn. 64) der Matzak-Entscheidung, in der der EuGH Fälle „eines Arbeitnehmers, der während seines Bereitschaftsdienstes einfach nur für seinen Arbeitgeber erreichbar sein muss“ abgrenzt, ungenau. Der EuGH lässt dabei nämlich außer Acht, dass Erreichbarkeit niemals um ihrer selbst willen besteht, sondern immer darauf gerichtet ist, eine Arbeitstätigkeit zu ermöglichen.130 Es kommt also maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis Arbeitsabruf und Tätigkeitsaufnahme zueinander stehen.

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Auch die Begriffsbestimmung „Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen“ des § 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG löst den unklaren Arbeitsbegriff der ArbZRL nicht auf. Den Begriff der Arbeit definiert der Gesetzgeber nicht. Er hat das ArbZG gemeinschaftskonform angepasst.131 Dadurch findet die oben dargestellte Rechtsprechung des EuGH auch Eingang iRd Auslegung des Arbeitsbegriffs des ArbZG.132

3. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

a) Hinführung

Wer sich mit dem Arbeitsbegriff befasst, fragt danach, ob eine bestimmte Tätigkeit überhaupt das Tatbestandsmerkmal Arbeit erfüllt. Die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung beschäftigt sich intensiv mit der Frage, ob einerseits freiwillige und andererseits geringfügige Tätigkeiten iRd mobilen Erreichbarkeit überhaupt dem Arbeitsbegriff unterfallen.

Darüber hinaus ordnet das arbeitsrechtliche Schrifttum mobile Erreichbarkeit unmittelbar einer spezifischen Arbeitszeitform zu.133 Dabei sollte die Zuordnung ←65 | 66→zu einer der spezifischen Arbeitszeitform (Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft) erst der zweite Schritt sein, denn im System des ArbZG ermöglichen die besonderen Arbeitszeitformen lediglich Ausnahmenregelungen. Um festzustellen, ob es dieser Ausnahmen überhaupt bedarf, muss man in einem ersten Schritt zunächst die einzelnen Phasen der mobilen Erreichbarkeit arbeitszeitrechtlich bewerten. Diese Arbeit begreift mobile Erreichbarkeit als zweistufiges System. Darauf aufbauend bewertet der folgende Teil, welche der einzelnen Phasen den Arbeitsbegriff des Arbeitszeitrechts erfüllen. Dann setzt sich die Arbeit damit auseinander, ob das Arbeitszeitrecht Raum für Freiwilligkeiten oder Gefälligkeiten, die nicht unter seinen Arbeitsbegriff fallen, offenhält.

b) Phasen mobiler Erreichbarkeit

aa) Beschreibung des tatsächlichen Zustands
(1) Allgemeines

Die verschiedenen Phasen der mobilen Erreichbarkeit sind entweder Arbeitszeit oder Ruhezeit. Das folgende Schaubild zeigt die vier bzw. sechs Phasen mobiler Erreichbarkeit:

Abb. 3: Phasen mobiler Erreichbarkeit

Während der ersten Phase ist der Arbeitnehmer erreichbar, ohne dass ihn schon eine Information des Arbeitgebers erreicht hätte. Die zweite Phase markiert den Moment, in dem das Mobilgerät des Arbeitnehmers eine Information ←66 | 67→aus der beruflichen Sphäre empfängt. Dabei ist zunächst unerheblich, ob der Arbeitnehmer den Informationseingang zur Kenntnis nimmt. Es schließt die dritte Phase an, während der der Inhalt der Information auf die Kenntnisnahme des Arbeitnehmers wartet. Diese Kenntnisnahme (bspw. Lesen einer E-Mail, SMS oder Chat-Nachricht) ist die vierte Phase. Jede Tätigkeit iRd mobilen Erreichbarkeit verläuft mindestens in diesen vier Phasen. Zwei weitere Phasen kommen immer dann hinzu, wenn die Information eine weitere Veranlassung des Arbeitnehmers vor Wiederbeginn seines regulären Arbeitstages fordert. Die fünfte Phase ist die Reaktionsfrist, die verstreicht, bis der Arbeitnehmer die gebotene weitere Veranlassung (bspw. Beantworten der Nachricht, Weiterleiten des Vorgangs) trifft. Diese Veranlassung stellt die sechste und letzte Phase dar.

Kenntnisnahme und Reaktion, also vierte und sechste Phase, fordern bewusstes Handeln des Arbeitnehmers. Daher können mehrere dieser Phasen nicht gleichzeitig auftreten. Anderes gilt für die erste, zweite, dritte und fünfte Phase. Sobald und solange der Arbeitnehmer auf Empfang ist, befindet er sich in der ersten Phase. Auch wenn er gerade dabei ist, eine Information, die ihn während dieser Phase erreicht hat, zur Kenntnis zu nehmen, ist er nicht vor weiterem Informationseingang gefeit, z.B. davor, dass ihn weitere E-Mails erreichen, während er eine E-Mail liest.

(2) Telefonat

Bei einem Telefonat fallen die zweite und dritte Phase nahezu zusammen, denn zwischen dem Informationseingang (Klingeln des Telefons) und dessen Abruf (Annehmen des Anrufs) liegen nur wenige Momente. Ähnliches gilt für die vierte und die sechste Phase: Sie schließen unmittelbar aneinander an, die fünfte Phase schrumpft in den Bereich eines Augenblicks, denn zwischen Kenntnisnahme der Information (Anhören des Anrufenden) und Reaktion (Antwort) liegt ein kaum messbarer Zwischenraum. Eher ein Gedankenspiel sind Telefonate, bei denen der Anrufende nach Kundgabe der Information unmittelbar auflegt und keine Reaktion des Arbeitnehmers abwartet.

(3) Informatorische Nachricht

Eine vergleichbare Situation tritt hingegen bei schriftlichen Benachrichtigungen regelmäßig auf. Es handelt sich um rein informatorische Inhalte, die vom Arbeitnehmer keine weitere Veranlassung fordern, sondern lediglich dazu bestimmt sind, dass der Arbeitnehmer sie zur Kenntnis nimmt und ihren Informationsgehalt in seinen Arbeitsprozess einbezieht. Beispiel: In einem Architekturbüro leitet ein Kollege dem Projektleiter einen aktuellen Entwurf zu, auf dessen ←67 | 68→Grundlage dieser weitere Berechnungen durchführt. Bei solchen Informationen entfällt die fünfte und sechste Phase.

(4) Nachricht mit weiterer Veranlassung und ständige Erreichbarkeit

Nachrichten, die eine weitere Veranlassung erfordern, sind der typische Fall mobiler Erreichbarkeit. Diesen typischen Fall kennzeichnet, dass der Arbeitnehmer die Länge der Abruf- und der Reaktionsfrist frei bestimmt. Die betriebliche Wirklichkeit mobiler Erreichbarkeit bedeutet in erster Linie, dass der Arbeitnehmer in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers auch außerhalb der regulären Arbeitszeiten eingebettet bleibt und gerade nicht, dass er in ständiger Alarmbereitschaft am Mobilgerät verharrt.

Letzteres Vorstellungsbild prägt die Diskussion unter dem Stichwort „ständige Erreichbarkeit“. Sie geht – zumeist unausgesprochen134 – davon aus, der Arbeitnehmer müsse einen Informationseingang jederzeit unmittelbar zur Kenntnis nehmen und sofort im Anschluss an die Kenntnisnahme reagieren. Damit ist ständige Erreichbarkeit lediglich eine Spielart mobiler Erreichbarkeit, nicht aber deren Prototyp.

Die starke Verengung der Diskussion zu mobiler Erreichbarkeit auf die Spielart ständige Erreichbarkeit birgt mehrere Probleme. Erstens betrachtet sie das Phänomen mobile Erreichbarkeit von innen aus dem Blickwinkel einer Extremform, statt von außen dessen allgemeine Strukturen aufzuklären. Das zeigt sich im Übrigen auch an der Tendenz, ständige Erreichbarkeit unmittelbar einer besonderen Arbeitszeitform zuzuordnen und anhand ihrer Spezialregeln Lösungen der Probleme zu suchen. Zweitens erfasst der rechtswissenschaftliche Diskurs dadurch nur einen Teil der digitalen Arbeitswelt. Er beschränkt sich einerseits auf eine Bewertung von Anrufen in der Freizeit des Arbeitnehmers, die dieser annehmen muss, denn nur ein verpflichtendes Gespräch bietet unmittelbaren Zusammenhang von Informationserhalt, Kenntnisnahme und Reaktion. Andererseits erfasst die Diskussion dabei alle Fälle, in denen über mobile Erreichbarkeit ein Arbeitsprozess in Gang gesetzt wird, es also zu einem Hin und Her von Nachrichten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitssphäre kommt.

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bb) Bewertung als Arbeitszeit

Die Einordnung der sechsten Phase bereitet keine größeren Schwierigkeiten, weil der Arbeitnehmer das tut, was er auch während der regulären Arbeitszeit täte. Reagiert er auf die Information, indem er bspw. eine E-Mail weiterleitet oder beantwortet, erbringt er eine Arbeitsleistung. Zur Bewertung kommt es gerade nicht auf die Intensität, d.h. auf deren zeitlichen Umfang an.135 Gleiches gilt für die Kenntnisnahme, also die vierte Phase. Das Aufnehmen einer Information und die Bewertung, wann sie welche Veranlassung erfordert, zählen zur Arbeitszeit. Schwierigkeiten mögen sich zwar daraus ergeben, dass der gedankliche Vorgang sich einer genauen zeitlichen Messung entzieht. Auch läuft er idR parallel zur Kenntnisnahme ab. Wer also einen Zweizeiler liest, braucht nicht einmal zehn Sekunden zur Informationsaufnahme und Entscheidung, wie er mit dieser Information umgehen möchte. Gleichwohl ist die Einordnung als Arbeitszeit sachgerecht, denn der Arbeitnehmer tut auch nichts anderes als an seinem Arbeitsplatz.

Anderes gilt zunächst für die erste Phase, da der Arbeitnehmer in dieser Zeit der Diktion des EuGH folgend „frei über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen“ kann. Diese Phase ist keine Arbeitszeit. Auch der Moment des Informationserhalts ändert das nicht, weshalb auch die zweite Phase nicht zur Arbeitszeit zählt.

Abruffrist (Phase 3) und Reaktionsfrist (Phase 5) nehmen hingegen eine Sonderrolle ein und stehen eigentlich zwischen Ruhezeit und Arbeitszeit. Einerseits kann der Arbeitnehmer in dieser Zeit immer noch eigenen Interessen nachgehen, denn weder an den Erhalt der Information (Phase 2), noch an deren Kenntnisnahme (Phase 4) knüpft ein Tätigkeitsautomatismus. Vielmehr bestimmt der Arbeitnehmer die Dauer der dritten und fünften Phase grundsätzlich selbst. Andererseits schwebt das Damoklesschwert nahender Arbeit über dem Arbeitnehmer. Vor allem in der dritten Phase unterliegt die Entscheidungsfreiheit überdies Schranken. Mobile Erreichbarkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer, jedenfalls in gewissen Abständen, neu erhaltene Informationen zur Kenntnis nimmt.

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c) Die Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH bestimmt Arbeitszeit einerseits danach, ob sich der Arbeitnehmer an einem vorgegebenen Ort aufhalten muss, andererseits, innerhalb welcher Frist er auf einen Arbeitsabruf des Arbeitgebers reagieren muss.

Der Versuch, diese Anwesenheitsformel auf die hier diskutierte Problematik anzuwenden, weist auf den zentralen arbeitszeitrechtlichen Konflikt mit mobiler Erreichbarkeit hin: Das herkömmliche Verständnis von Arbeit und Arbeitszeit geht davon aus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit grundsätzlich ortsgebunden, d.h. an einem festen Arbeitsplatz ausübt. Es stuft die Bewertung von Tätigkeiten des Arbeitnehmers in Abhängigkeit zu diesem Ort wie zu einem Fixstern ein. Tätigkeiten, die der Arbeitnehmer iRd mobilen Arbeit ausübt, sind nicht an einen fixen Ort gebunden. Damit wird der Arbeitsort zum Wandelstern, der sich nicht für Positionsbestimmungen eignet.

Konsequenterweise muss man nämlich jeden Ort, an dem der Arbeitnehmer Arbeitstätigkeiten verrichtet als Arbeitsort einstufen. Der Arbeitnehmer, der das Mobilgerät mit sich führt, hält sich dauerhaft am Arbeitsplatz auf, genauer vielleicht: Er hat seinen Arbeitsplatz permanent bei sich.136

Einerseits hält das mitgeführte Mobilgerät den Arbeitnehmer nicht davon ab, die Zeiten ohne Inanspruchnahme nach eigenem Gusto zu gestalten. Er ist sogar noch freier, als der Arbeitnehmer, der klassische Rufbereitschaft leistet. Denn der mobil erreichbare Arbeitnehmer wird zu mobiler Arbeit herangezogen, muss seinen Aufenthaltsort also nicht wechseln. Der in klassischer Rufbereitschaft befindliche Arbeitnehmer darf sich hingegen immer nur in Abhängigkeit zur Abrufzeit vom Arbeitsort entfernen. Je schneller er nach Abruf am Arbeitsplatz erscheinen und die Arbeit aufnehmen muss, desto enger ist sein Bewegungsradius. Je enger der Bewegungsradius, desto beschränkter ist der Arbeitnehmer in der Gestaltung der Zeiten ohne Inanspruchnahme.137 Der mobil erreichbare Arbeitnehmer kann die Arbeit an Ort und Stelle aufnehmen, ihm steht also in den Grenzen der technischen Erreichbarkeit und des sozial Geduldeten jeder Aufenthaltsort und damit eine denkbar weite Gestaltung der Zeiten ohne Inanspruchnahme offen.

Andererseits zeichnet die mobile Erreichbarkeit gerade aus, dass sie das Mobilgerät zum ständigen Begleiter des Arbeitnehmers befördert. Während der in klassischer Rufbereitschaft befindliche Arbeitnehmer vom Arbeitsplatz und ←70 | 71→den damit verbundenen Belastungen räumlich getrennt ist, fallen Arbeitsplatz und Freizeitort beim mobil erreichbaren Arbeitnehmer zusammen. Dem mobil erreichbaren Arbeitnehmer droht, ihn könne die Arbeitssphäre jederzeit aus seiner Freizeittätigkeit herausreißen. Besonders deutlich wird das an den von der Literatur hauptsächlich diskutierten Fällen ständiger Erreichbarkeit. Immer dann, wenn der Arbeitnehmer iRd mobilen Erreichbarkeit in einen Arbeitsprozess eingebunden ist, befindet er sich zwar physisch in seiner Freizeitsphäre, doch bleibt geistig in der Arbeitssphäre verhaftet.

Den Effekt verstärkt die Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers, wann er Informationen abruft und wann bzw. wie er sie bearbeitet. Der Arbeitnehmer steht vor der Herausforderung, sein Pflichtbewusstsein, d.h. möglichst schnell und effizient die Aufgaben der Arbeitssphäre zu erledigen, mit seinem Freizeitwert zu vereinbaren. An dieser Stelle sei ein Vorgriff auf die ruhezeitrechtliche Bewertung gestattet: Die Konzeption des Arbeitszeitrechts sieht diese Herausforderung nicht vor.

d) Ausnahmen vom Arbeitsbegriff

Die rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung beschäftigt sich iRd Arbeitsbegriffs ausführlich mit der Frage, wie das Arbeitszeitrecht einerseits freiwillige und andererseits Tätigkeiten ganz geringfügigen Umfangs handhabt. Solche Tätigkeiten entziehen sich vermeintlich einer arbeitszeitrechtlichen Bewertung, weil es auf den ersten Blick unbillig bzw. praxisfern wirkt, die strengen Rechtsfolgen des Arbeitszeitrechts an sie zu knüpfen. Die wissenschaftliche Diskussion ist allerdings recht unübersichtlich. Zunächst fehlt eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Phänomen mobiler Erreichbarkeit und seinen verschiedenen Phasen. Zweitens unterbleibt häufig eine klare Trennung von Tatbestand- und Rechtsfolgenseite. Drittens tauchen vergütungsrechtliche Denkmuster in der Diskussion auf, obwohl sie nichts mit der arbeitszeitrechtlichen Bewertung zu tun haben. Viertens haben bestimmte Rechtsbegrifflichkeiten in die Diskussion Einzug gehalten, die dem Arbeitszeitrecht fremd sind.

aa) Gefälligkeiten
(1) Literaturmeinungen

Unter dem Stichwort „Gefälligkeiten“ diskutiert Schuchart,138 bestimmte „nicht rein arbeitsbezogene Tätigkeiten“ aus dem Anwendungsbereich des ArbZG auszunehmen. Darunter seien etwa kurze Terminabsprachen oder organisatorische ←71 | 72→Rückfragen zu verstehen. Ihrer Ansicht nach handle es sich um ein „aliud zur eigentlichen Arbeitsleistung“. Sie vergleicht solche Tätigkeiten als „sozial adäquat“ mit Geschäftsessen, von denen sie mit Bezug auf Schliemann139 annimmt, sie seien keine Arbeitszeit iSd ArbZG. Allerdings spricht sie sich für eine sehr restriktive Anwendung ihres Gefälligkeitenbegriffs aus.

Auch Däubler, Krause und Oetker befürworten Ausnahmen für Gefälligkeiten,140 wobei nur Krause ein Beispiel nennt, nämlich die Mitteilung an einen Kollegen, ein Termin werde verlegt.

(2) Stellungnahme

Im Arbeitszeitrecht gibt es keine Gefälligkeiten.

Der Begriff Gefälligkeit ist schon dogmatisch mindestens irreführend, denn er dient im Bürgerlichen Recht der Abgrenzung lediglich sozialer (iSv zwischenmenschlicher) Verpflichtungen zu klagbaren rechtlichen Bindungen. Wer aus Gefälligkeit handelt, dem fehlt der subjektive Tatbestand einer Willenserklärung, die auf die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gerichtet ist.141 Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht aber mit dem Arbeitsvertrag schon ein Rechtsgeschäft. Platz für Gefälligkeiten ist also nur außerhalb dieses Dauerschuldverhältnisses, d.h. außerhalb des arbeitsvertraglichen Pflichtenkanons. In Frage kommt dies etwa dann, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Eintrittskarten für ein Konzert beschafft, ihm Tipps für eine geplante Reise gibt oder zu sportlichen Aktivitäten berät, natürlich immer vorausgesetzt, es handelt sich bei Konzertbesuch, Reise oder Sport um Freizeitaktivitäten und nicht um die Arbeitssphäre. Hingegen handelt es sich bei den hier diskutierten „Gefälligkeiten“ immer um Tätigkeiten, die im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichtenerfüllung anfallen, bspw. Terminvereinbarungen oder Rücksprachen zu bestimmten Arbeitsergebnissen. Damit geht es gar nicht um die Frage, ob sich der Arbeitnehmer überhaupt rechtlich binden möchte, denn das hat er schon, sondern allenfalls darum, ob eine bestimmte Leistungshandlung des Arbeitnehmers Erfüllungswirkung haben soll. Diese Frage spielt aber iRd Arbeitszeitrechts keine Rolle, sondern bezieht sich auf die Vergütung dieser Leistung. Das Arbeitszeitrecht schützt den Arbeitnehmer vor den gesundheitlichen Gefahren fremdbestimmter ←72 | 73→Beanspruchung. Kommt er einer Pflicht des Arbeitsverhältnisses nach, setzt er sich diesen Gefahren notwendigerweise aus.142

Deswegen überzeugt Oetkers143 Meinung, nicht jede arbeitsbezogene Aktivität sei rechtlich erfassbar, nicht. Auch das von ihm angeführte Beispiel des Gewerkschaftssekretärs, der auf dem Weg zur Kundgebung am 1. Mai ein Problem mit Kollegen diskutiert, lässt sich arbeitszeitrechtlich kategorisieren. Wer sich mit Freunden, Bekannten oder sogar Kollegen über die Arbeit austauscht, erbringt keine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung, muss umgekehrt sogar darauf achten, nicht eine Geheimhaltungspflicht (Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB) zu verletzten. Anderes gilt für denjenigen, zu dessen arbeitsvertraglichen Pflichten die Diskussion mit Kollegen zählt.

Ebenso ist der Terminus „aliud“ durch das Schuldrecht schon klar belegt: Er gehört zum Bereich des Leistungsstörungsrechts. Wer ein aliud leistet, erbringt eine andere als die geschuldete Leistung und damit höchstens eine Schlechtleistung.144 Tätigkeiten wie Terminabsprachen oder organisatorische Rückfragen gehören in den Branchen, die mobile Erreichbarkeit nutzen, originär zu den arbeitsvertraglichen Pflichten. Von Schlechtleistung kann keine Rede sein. Die Terminologie „aliud“ passt daher nicht in den Kontext.

Auch der Vergleich mit Geschäftsessen überzeugt nicht, die genannten Tätigkeiten als „sozial adäquat“ aus dem Anwendungsbereich des ArbZG auszuklammern, denn es leuchtet schon nicht ein, warum Geschäftsessen nicht zur Arbeitszeit zählen sollen. Die Kategorie „gesellschaftlich übliche Betätigung145 ist ein Fremdkörper in der synallagmatischen Verknüpfung (arbeits-) vertraglicher Pflichten. Gehört es zur arbeitsvertraglichen Pflicht, mit Kunden oder Vorgesetzten essen zu gehen oder eine Sportveranstaltung zu besuchen, arbeitet der Arbeitnehmer zweifelsohne iSd Arbeitszeitschutzes.

Vor allen Dingen bleibt aber unklar, worin Gefälligkeiten bestehen sollen und wo die Grenze zu Arbeitstätigkeiten iSd ArbZG verläuft. Würden Terminabsprachen weiterhin als Gefälligkeiten gelten, wenn sie sich häufen? Und welcher Zeitraum wäre dabei zu berücksichtigen? Was ist mit organisatorischen Rücksprachen, die neue Arbeitsschritte in Gang setzten? Die Kategorie ←73 | 74→Gefälligkeiten“ entpuppt sich als Büchse der Pandora, die – einmal geöffnet – Unsicherheiten in die Welt der mobilen Erreichbarkeit bringt, die niemand rechtssicher einhegen wird.

bb) Freiwilligkeit

Anders als bei Fließbandarbeit, die die einzelnen Arbeitsschritte strukturiert vorgibt, findet mobile Erreichbarkeit in einer Arbeitswirklichkeit statt, die der Arbeitnehmer weitgehend frei gestaltet. Mobile Erreichbarkeit entgrenzt sowohl Arbeitszeit als auch -ort und entzieht dadurch dem Arbeitgeber den Einfluss auf den Arbeitnehmer. Dieser kann nun jederzeit und überall etwas tun, was im weitesten Sinne zu seinen arbeitsvertraglichen Pflichten gehört. Das wirft die Frage auf, ob es einen Zusammenhang zwischen Arbeitsleistung und Arbeitgeber braucht. Werden also bestimmte Tätigkeiten des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber arbeitszeitrechtlich146 nicht zugerechnet, obwohl sie in den Anwendungsbereich des ArbZG fallen? Sie unterscheidet sich von der gerade diskutierten Frage insoweit, als es eben nicht mehr um die grundsätzliche Abgrenzung zwischen arbeitsvertraglicher und außervertraglicher Sphäre geht, sondern um die Bewertung einzelner arbeitsvertraglicher Leistungen. Die dogmatische Zuordnung verschwimmt mitunter. Der Arbeitsbegriff, der iRd Diskussion zu Gefälligkeiten, die diesen eben nicht erfüllen sollen, die Grenzlinie bildet, spielt bei der Zurechnung eine geringere Rolle. Während zwar ein Teil der Literatur freiwillige Leistungen nicht als Arbeit iSd Arbeitszeitrechts subsumiert, wirkt es bei anderen eher so, als gebe es ein (ungeschriebenes) Zurechnungserfordernis.

(1) Literaturmeinungen

In der arbeitszeitrechtlichen Diskussion zeigen sich auf den ersten Blick zwei Strömungen. Während die eine Meinung einen Zurechnungszusammenhang verlangt, ist die andere der Ansicht, jede Tätigkeit im dienstlichen Interesse zähle zur Arbeitszeit.

(a) Pro Freiwilligkeit

Diejenigen, die eine Zurechnung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber verlangen, eint die Ansicht, ohne Zurechnung handle der Arbeitnehmer freiwillig. Sie unterscheiden sich in den Anforderungen an diese Zurechnung. ←74 | 75→Den Hintergrund bildet die Befürchtung, der Arbeitnehmer habe es anderenfalls in der Hand, einseitig Rechtsfolgen zu Lasten des Arbeitgebers auszulösen.

Habe der Arbeitgeber Tätigkeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit untersagt, dürfe der Arbeitnehmer ihm diese nicht aufdrängen. Täte er es doch, lösten sie keine arbeitszeitrechtlichen Konsequenzen aus. Während Bayreuther, Gaul, Jacobs, Monsch, Wank und Wiebauer fordern147, der Arbeitgeber dürfe diese jedenfalls nicht dulden, geht Schlegel148 noch einen Schritt weiter. Danach dürfe beim Arbeitnehmer schon nicht der Eindruck entstehen, der Arbeitgeber verlange Freizeittätigkeit von ihm.

Ähnliches vertritt Schuchart,149 nach deren Meinung die Tätigkeit dem Arbeitgeber dann zugrechnet werden solle, wenn dieser hätte erkennen können, dass der Arbeitnehmer Tätigkeiten iRd mobilen Erreichbarkeit geleistet hat. Es reiche aus, wenn der Arbeitgeber die Tätigkeit dadurch, dass er sie dulde, annehme und so genehmige.

Der Freiwilligkeit räumt dagegen v. Steinau-Steinrück150 größeren Raum ein. Er sieht eine fließende Grenze zwischen freiwilligen Arbeitsleistungen, die der Arbeitnehmer aus einem inneren Drang erbringe und dessen Pflicht zur mobilen Erreichbarkeit. Für ihn fallen alle Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich des ArbZG, die lediglich das „faktische Ergebnis des freiwilligen Herumtragens eines Mobiltelefons“ sind.151

Noch weiter gehen Wisskirchen/Bissles/Domke,152 die eine ausdrückliche Anordnung des Arbeitgebers zur mobilen Erreichbarkeit verlangen. Das gelte sogar dann, wenn der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit unausgesprochen erwarte. Habe der Arbeitgeber mobile Erreichbarkeit nicht ausdrücklich angeordnet, sei eine Tätigkeit des Arbeitnehmers keine Arbeitszeit iSd ArbZG.

(b) Contra Freiwilligkeit

Ein anderer Teil der Literatur sieht hingegen für Freiwilligkeit iRd ArbZG per se keinen Raum.

←75 | 76→

Krause153 ist der Ansicht, in einem ersten Schritt zähle jede Tätigkeit im dienstlichen Interesse zur Arbeitszeit, Sanktionsfragen stellten sich erst auf nachgelagerter Ebene. Er wendet sich gegen die Lösung über eine Genehmigung etwa durch Annahme der Arbeitsleistung, da diese lediglich „fiktiven Charakter“ habe, weist also darauf hin, dass es sich dabei nur um ein Konstrukt handelt. Zudem entstünden durch das Genehmigungsmodell Schwebelagen, in denen zunächst nicht klar sei, ob eine Tätigkeit des Arbeitnehmers Arbeitszeit oder Ruhezeit sei.154 Nach Krauses Meinung gehe es den Befürwortern der (eingeschränkten) Zurechnungslehre darum, den Arbeitgeber vor aufgedrängten Arbeitsleistungen zu schützen. Dieser Gefahr sei er aber nicht ausgesetzt, da er die Möglichkeit habe, sie zu untersagen.155 Er untermauert seine Argumentation mit Bezug auf die Sozialkommissarin Diamantopoulou, die auf eine Anfrage des Europäischen Parlaments geantwortet hatte, die ArbZRL kenne die Rechtsfigur der freiwilligen Arbeit nicht.

An diese Sichtweise schließt Däubler156 mit dem Argument an, der Arbeitgeber könne, nehme man freiwillige Leistungen aus dem Anwendungsbereich des Arbeitszeitschutzes aus, Arbeitstätigkeiten in die Freizeit verlagern und diesen so de facto zur Disposition der einzelnen Arbeitnehmer stellen, was angesichts des öffentlichen Interesses am Arbeitszeitschutz „völlig inakzeptabel“ sei. Im Übrigen eigne sich der Arbeitgeber das Arbeitsergebnis an und genehmige die Leistung des Arbeitnehmers dadurch.

Ebenso akzentuiert Falder157 die gesetzliche Konzeption des Arbeitszeitrechts als öffentlich-rechtliches Arbeitsschutzrecht. Auch für ihn gibt es keine freiwillige Aufnahme der Arbeitstätigkeit, da der Arbeitnehmer nicht auf den Schutz des ArbZG verzichten könne. Hinzu komme, dass die Motivation des Arbeitnehmers immer zumindest auf die Förderung seiner Karriere bezogen sei und er damit eine für das Arbeitsverhältnis relevante Motivation habe.

←76 | 77→

Auch Anzinger/Koberski, Baeck/Deutsch, Schliemann und Wichert vertreten,158 allerdings auf die Unterbrechung der Ruhezeit bezogen, jede Tätigkeit des Arbeitnehmers sei Arbeit iSd ArbZG.

(2) Stellungnahme

(a) Mangelnde Disponibilität

Das Arbeitszeitrecht kennt keine freiwillige Arbeitsleistung, da dessen Schutz nicht disponibel ist. Das folgt aus seinem öffentlich-rechtlichen Charakter. Niemand käme auf die Idee, § 15 Abs. 2 ArbSchG, der Arbeitnehmern die bestimmungsgemäße Verwendung persönlicher Schutzausrüstung vorschreibt, unterliege einem Freiwilligkeitsvorbehalt. Gleiches gilt für die zahlreichen Unfallverhütungsvorschriften. Auch der Arbeitszeitschutz dient dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers. Auf den ersten Blick scheint der Arbeitnehmer zwar selbst einschätzen zu können, ob ihn die Arbeitstätigkeit gefährdet. Ob – was erheblich bezweifelt werden darf – das wirklich der Fall ist, kann indes offenbleiben, denn der Gesetzgeber hat durch die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Arbeitszeitschutzes entschieden, dass diese Frage nicht zur Disposition des einzelnen Arbeitnehmers steht.

(b) Zurechnungserfordernis oder: einseitiges Auslösen nachteiliger Rechtsfolgen

Die Sorge der Gegenansicht, der Arbeitnehmer könne dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung aufdrängen, führt zu der Frage, welchen Zusammenhang es zwischen Arbeitgeber und einer Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bedarf. So pauschal ist sie aber irreführend. Die Antwort auf diese Frage hängt nämlich von der jeweils betroffenen Rechtsfolge ab und wird daher an entsprechender Stelle dargestellt. Verkürzt zusammengefasst lässt sich aber der Befürchtung, der Arbeitnehmer könne einseitig Rechtsfolgen zulasten des Arbeitgebers herbeiführen, wie folgt entgegentreten:

Sofern die Gefahr öffentlich-rechtlicher Sanktionen (§§ 22 f. ArbZG) droht, bietet das Schuldprinzip dem Arbeitgeber hinreichenden Schutz.159

←77 | 78→

Vergütungsrechtliche Folgen löst die Bewertung von Arbeit iSd ArbZG zunächst nicht aus, denn Vergütungsrecht und Arbeitszeitrecht sind voneinander unabhängig.160

Bleibt noch das Problem, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht beschäftigen darf, wenn dieser die Mindestruhezeit nicht eingehalten hat. Das mag auf den ersten Blick unbillig erscheinen, denn der Arbeitnehmer, der während der Ruhezeit Arbeitsleistungen ohne Wissen oder sogar gegen den Willen des Arbeitgebers erbringt, schafft diese Bredouille eigenverantwortlich zulasten des Arbeitgebers. Dagegen steht dem Arbeitgeber aber das Arsenal arbeitsrechtlicher Sanktionen, v.a. die Abmahnung und die verhaltensbedingte Kündigung zur Verfügung. Eine andere Lösung liefe auf eine Dispositionsbefugnis des Arbeitnehmers über die Vorschriften des öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutzes hinaus. Dürfte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz eigenmächtiger Verstöße gegen die Mindestruhezeit beschäftigen, läge es in der Hand des Arbeitnehmers zu entscheiden, ob er diese einhält oder nicht.161 Möchte der Arbeitgeber diese Situation um jeden Preis verhindern, bleibt ihm nur, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit mobiler Arbeit etwa durch technische Sperren zu entziehen. Verpflichtet ist er dazu aber nicht.162

(c) Öffentlich-rechtliche Schwebelagen

Neben dieser grundsätzlichen Kritik sind auch Zweifel im Detail angebracht. Schwebelagen, wie sie entstünden, käme es auf die nachträgliche Zurechnung an, passen nicht zum öffentlich-rechtlichen Charakter des Arbeitszeitschutzes. Ob eine Tätigkeit gefährlich ist oder nicht, entscheidet deren abstrakte Bewertung im Vorhinein.

(d) Praktische Erwägungen

Zudem verursacht diese Ansicht auch das praktische Problem, worin überhaupt die Annahme der Arbeitsleistung liegen soll. Arbeitnehmer, die mobile Erreichbarkeit leisten, genießen typischerweise große Freiheiten zur Einteilung ihrer Arbeit. Das bedeutet auch, dass der Arbeitgeber einzelne Arbeitsschritte nicht unmittelbar verwertet bzw. sie überhaupt zur Kenntnis nimmt. Vielfach liefert der Arbeitnehmer Ergebnisse ab, ohne dass der Arbeitgeber weiß und es ihn ←78 | 79→interessiert, wie und wann diese zustande gekommen sind. Insofern nutzt der Arbeitgeber jede Tätigkeit des Arbeitnehmers für seine Zwecke.163 Ganz grundsätzlich bleibt zweifelhaft, ob für echte Freiwilligkeit in einem Arbeitsumfeld, das immer Arbeit bereithält, überhaupt Platz ist.164

V. Höchstarbeitszeiten

Den Arbeitnehmerschutz begreift das Arbeitszeitrecht zunächst als Überlastungsschutz vor überbordender Arbeit. Es differenziert nicht zwischen unterschiedlichen Tätigkeiten oder Intensitäten, sondern statuiert eine pauschale Zahl Arbeitsstunden, die der Arbeitnehmer wöchentlich nicht überschreiten darf, die sog. Höchstarbeitszeit.

1. Unionsrechtlicher Rahmen

Die Beschränkung wöchentlicher Höchstarbeitszeiten nach Art. 6 ArbZRL nimmt Einfluss auf die Gestaltung mobiler Erreichbarkeit. Die ArbZRL deckelt die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum auf 48 Stunden, vgl. Art. 6 lit. b ArbZRL, kennt zunächst allerdings keine tägliche Obergrenze. Eine solche zieht Art. 3 ArbZRL (mittelbar). Danach muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer täglich elf Stunden Ruhezeit gewähren, darf ihn also maximal 13 Stunden beschäftigen. Der siebentägige Betrachtungszeitraum ermöglicht eine gewisse Flexibilität bei der Verteilung der Arbeit. Haben die Arbeitsvertragsparteien bspw. eine Fünftagewoche vereinbart, steht es dem Arbeitgeber frei, an einem Arbeitstag volle 13 Stunden auszuschöpfen, wenn er den Arbeitnehmer an den übrigen Tagen entsprechend weniger beschäftigt, also in dem Beispiel an den übrigen Tagen nur noch 8,75 Stunden.

Zudem lässt Art. 16 lit. b ArbZRL zu, dass die Mitgliedsstaaten einen viermonatigen Bezugszeitraum der wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorsehen. Unter Einhaltung der täglichen und wöchentlichen Ruhezeit darf der Arbeitgeber die maximale Arbeitszeit des Arbeitnehmers iHv 768 Stunden innerhalb von 16 Wochen frei verteilen.

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2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Das ArbZG verwendet das, verglichen mit der ArbZRL, strengere System täglicher Höchstarbeitszeiten. Gem. § 3 S. 1 ArbZG darf die Arbeitszeit werktäglich höchstens acht Stunden betragen; an Sonn- und Feiertagen besteht ein grundsätzliches Beschäftigungsverbot, vgl. § 9 Abs. 1 ArbZG.165 Einen zehnstündigen Werktag erlaubt § 3 S. 2 ArbZG, sofern die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit innerhalb eines Ausgleichszeitraums von sechs Kalendermonaten bzw. 24 Wochen166 bei acht Stunden bleibt.

§ 3 S. 2 ArbZG, der mit „Kalendermonate“ Zeitmonate meint167 und dem Arbeitgeber die Verteilung der Arbeitszeit innerhalb des Ausgleichszeitraums freistellt,168 ist unionsrechtswidrig, da die ArbZRL nur einen viermonatigen Bezugszeitraum gestattet.169 Die Vorschrift ließe sich möglicherweise durch teleologische Reduktion für die Fälle des § 7 ArbZG aufrechterhalten, da er sich auf Art. 19 UAbs. 1 ArbZRL stützt, der einen sechsmonatigen Bezugszeitraum gestattet.170 Im Übrigen, also für das Gros der Fälle, scheitert eine teleologische Reduktion, ungeachtet des erheblich umstrittenen Umfangs richtlinienkonformer Rechtsfortbildung,171 am klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 ArbZG. Der Wortlaut „sechs“ lässt sich nämlich nicht in den Wortlaut „vier“ abändern.172 Einer derartigen geltungserhaltenden teleologischen Reduktion hat darüber hinaus das BVerfG einen Riegel vorgeschoben.173

←80 | 81→

3. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

Insgesamt spielen Höchstarbeitszeiten iRd mobilen Erreichbarkeit eher eine untergeordnete Rolle, wie das folgende Beispiel illustriert.

Arbeitsvertraglich ist eine 40 Stundenwoche von montags bis freitags vereinbart, also 8 Stunden pro Arbeitstag. Innerhalb von 24 Wochen muss der Arbeitnehmer bei fünf Wochenarbeitstagen (24*5*8 =) 960 Stunden arbeiten. Höchstens zulässig wären (24*6*8 =) 1152 Stunden, denn auch der Samstag kommt – unabhängig von der vertraglich festgeschriebenen Arbeitszeitverteilung – als Ausgleichstag in Frage.174 Es bleiben 192 Stunden Differenz, bis die erlaubte Höchstarbeitszeit erreicht ist. Verteilt man diese 192 Stunden nun innerhalb des 24 Wochenzeitraums auf die Arbeitstage (5/Woche), dürfte der Arbeitnehmer an jedem Arbeitstag zusätzlich (192/[24*5]=) 1,6 Stunden = 96 Minuten arbeiten.

Tätigkeiten während mobiler Arbeit nehmen üblicherweise nur eine kurze Dauer in Anspruch. Dem im Acht-Stunden-Tag beschäftigten Arbeitnehmer reichen dafür 96 Minuten täglich. Das ändert sich immer dann, wenn der Arbeitgeber die Höchstarbeitszeitengrenze ohnehin schon ausreizt. In solchen Fällen ist aber die Frage, ob Höchstarbeitszeiten mobiler Erreichbarkeit im Wege stehen, tatsächlich eine Frage der Verlängerung der Arbeitszeit.

Auch wenn – wofür gute Gründe sprechen175 – der Gesetzgeber das System täglicher auf wöchentliche Höchstarbeitszeiten umstellen sollte, folgt daraus nicht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an einigen Tagen rund um die Uhr zu mobiler Erreichbarkeit heranziehen dürfte, denn auch ein System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten findet seine Grenzen in den Ruhezeitenbestimmungen.

VI. Ruhe- und Pausenzeiten

Neben dem Überlastungsschutz der Höchstarbeitszeiten nutzt das Arbeitszeitrecht mit Ruhe- und Pausenzeiten einen weiteren Mechanismus, um Arbeitnehmer vor gesundheitlichen Gefahren zu bewahren. Pausenzeiten garantieren kurzfristige Unterbrechungen des Arbeitstages. Ruhezeiten sichern Erholung von der Arbeit und ermöglichen dem Arbeitnehmer Raum für – von der Arbeitssphäre unbeeinträchtigte – Freizeit. Das Arbeitszeitrecht kennt tägliche, wöchentliche und jährliche Ruhezeiten. Sie alle gewährleisten von Arbeit ←81 | 82→ununterbrochene Ruhe. Das nationale Recht regelt die tägliche und wöchentliche Ruhezeit im ArbZG, die jährliche Ruhezeit im BUrlG. Die weiteren Ausführungen folgen dieser Trennung, weshalb sie die jährliche Ruhezeit, den Urlaub, gesondert besprechen.

1. Unionsrechtlicher Rahmen

a) Begriffsbestimmung

Die Begriffsbestimmungen des Art. 2 ArbZRL befassen sich gleich zweifach mit Ruhezeiten. Zunächst grenzt Nr. 1 die Ruhezeit negativ gegen die Arbeitszeit ab. Dann greift Nr. 9 den Begriff der Ruhezeit nochmals auf und konstatiert, diese diene dem Gesundheitsschutz als Schutz vor Gefahren durch Übermüdung und durch einen unregelmäßigen Arbeitsrhythmus. Der Gesundheitsschutz hat also eine doppelte Stoßrichtung. Erstens als Ausgleich der körperlichen Anstrengung, die Arbeit verursacht (Schutz vor Übermüdung). Zweitens zielt er auf kontinuierliche Beschäftigung (Schutz vor einem unregelmäßigen Arbeitsrhythmus). Kontinuität bedeutet immer auch Planbarkeit. So enthält das unionsrechtliche Ruhezeitenregime die Maßgabe, dass die Beschäftigung für den Arbeitnehmer planbar, d.h. absehbar sein muss. Das europäische Arbeitszeitrecht weist der mobilen Erreichbarkeit damit eine klare Richtung: Der Arbeitnehmer muss über Phasen verfügen, in denen er vom Arbeitsverhältnis nicht behelligt und somit für den Arbeitgeber unerreichbar ist.176

b) Tägliche und wöchentliche Ruhezeiten

aa) Allgemeines

Die ArbZRL differenziert zwischen einer täglichen „Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden“ (Art. 3 ArbZRL) und einer 24 Stunden währenden „kontinuierlichen“ wöchentlichen Mindestruhezeit (Art. 5 ArbZRL). Mit anderen Worten: Die ArbZRL bestimmt eine Sechstagewoche bei täglicher ununterbrochener elfstündiger Ruhe. Sie kennt zwar keinen ausdrücklichen Sonntagsschutz, mobile Erreichbarkeit ist mit ihr aber weder rund-um-die-Uhr noch Tag-für-Tag vereinbar.

Mit der ArbZRL unvereinbar ist, der täglichen Ruhezeit die Funktion der physischen Erholung, der wöchentlichen Ruhezeit die Funktion der kontinuierlichen Beschäftigung – also Planbarkeit von Arbeit und Freizeit – zuzuordnen. ←82 | 83→Einer derartigen Trennung, nach der der Arbeitgeber Kontinuität lediglich dadurch gewährleisten muss, dem Arbeitnehmer einen feststehenden freien Wochentag einzuräumen, iRd übrigen Woche die täglichen Ruhezeiten hingegen nach eigenem Gusto verteilt, widerspricht Art. 2 Nr. 9 ArbZRL, der ganz grundsätzlich von Ruhezeiten spricht. Erst das zweite Kapitel der ArbZRL unterteilt zwischen täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten.

bb) Abweichende Bezugszeiträume, Art. 16 lit. a ArbZRL

Ein gewisses Maß an Flexibilisierung der wöchentlichen Ruhezeit erlaubt Art. 16 lit. a ArbZRL durch seinen vierzehntägigen Bezugszeitraum. Die Mitgliedsstaaten dürfen die Unterschreitung der wöchentlichen Ruhezeit zulassen, sofern sie sicherstellen, dass der Arbeitgeber die Richtlinienvorgaben in einem zweiwöchigen Zeitraum insgesamt einhält.

Beispiel: Der Arbeitgeber beschäftigt den Arbeitnehmer in der ersten Woche von Montag bis Sonntag durchgehend. In der zweiten Woche muss er ihm dann zweimal 24 Stunden kontinuierliche Ruhezeit gewähren, ihn also bspw. Samstag und Sonntag nicht zur Arbeit heranziehen.

Für die tägliche Mindestruhezeit kennt die ArbZRL die Möglichkeit abweichender Bezugszeiträume nicht.

c) Ruhepausen

Art. 4 ArbZRL fordert eine Ruhepause bei mehr als sechsstündiger täglicher Arbeit, überlässt die nähere Ausgestaltung dem nationalem Gesetzgeber bzw. den Tarif- und Sozialpartnern. Damit stellt die ArbZRL lediglich auf die Gesamtdauer der täglichen Arbeit ab und nicht darauf, ob und wie viele Stunden der Arbeitnehmer am Stück arbeitet. Der EuGH hatte sich bislang nur am Rande mit Ruhepausen auseinanderzusetzen.177

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

a) Tägliche Ruhezeit

§ 5 Abs. 1 ArbZG setzt die Richtlinienvorgabe zur täglichen Ruhezeit defizitär in nationales Recht um, da er den Arbeitgeber lediglich verpflichtet, eine ununterbrochene Ruhezeit von elf Stunden „nach Beendigung der täglichen Arbeit“ zu gewährleisten. Aus dieser Formulierung geht der Kern der europäischen Ruhezeitenregelung, der in jedem 24 Stunden Zeitraum einen Block von elf Stunden ←83 | 84→Ruhezeit verlangt, nicht klar hervor. Vielmehr lässt sie auch eine Interpretation zu, nach der die tägliche Arbeitszeit alleine von der Höchstarbeitszeitenregelung abhängt und sich die Ruhezeit lediglich anschließt. Wie oben ausgeführt, begrenzt die ArbZRL durch ihre Regelungen zur täglichen Ruhezeit die tägliche Höchstarbeitszeit auf maximal 13 Stunden.

Eine richtlinienkonforme Auslegung ermöglicht dem Rechtsanwender, dieses Problem in den Griff zu bekommen. Diese setzt am Begriff der „täglichen Arbeitszeit“ in § 5 Abs. 1 ArbZG an, denn sie darf wegen des Zusammenspiels zwischen Ruhe- und Höchstarbeitszeit, maximal 13 Stunden betragen. Sofern der Arbeitnehmer diesen Zeitraum nicht überschreitet, hat er „nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit“ immer noch die Möglichkeit elf zusammenhängende Stunden zu ruhen, ohne das von der ArbZRL vorgegebene 24 Stunden-Intervall zu überschreiten.

b) Wöchentliche Ruhezeit

Durch den von § 9 Abs. 1 Var. 1 ArbZG geschützten arbeitsfreien Sonntag setzt der nationale Gesetzgeber die Richtlinienvorgabe eines wöchentlichen Ruhetags (Art. 5 ArbZRL) auf besondere Weise um. Die ArbZRL kennt nämlich keinen spezifischen Sonntagsschutz.178 Dieser geht vielmehr auf die verfassungsrechtlich geschützte Sonn- und Feiertagsruhe zurück, Art. 140 GG iVm Art. 139 WRV.179 Sofern das ArbZG deren Durchbrechung erlaubt (§ 10 ArbZG), sichert § 11 Abs. 3 S. 1 ArbZG dem betroffenen Arbeitnehmer innerhalb zweier Wochen den unionsrechtlich vorgeschriebenen Ruhetag zu. Dieser Bezugszeitraum ist mit der ArbZRL vereinbar, s. oben.

c) Ruhepausen

§ 4 S. 1 ArbZG verschafft dem Arbeitnehmer bei mehr als sechsstündiger täglicher Arbeit eine Ruhepause von 30 Minuten. Überschreitet die tägliche Arbeitszeit neun Stunden, wächst die Pausenlänge auf 45 Minuten an. Die Mindestdauer einer Pause beträgt 15 Minuten. Das Recht der Ruhepausen unterliegt – entgegen dem Vorstellungsbild der ArbZRL – nur in geringem, für diese Problematik unbeachtlichem, Umfang der Tarifdisposivität.180

←84 | 85→

Schon die Begriffsbestimmung der Arbeitszeit in § 2 Abs. 1 S. 1 ArbZG grenzt die Arbeitszeit gegen Ruhepausen ab. Ruhepausen gehören also nicht zur Arbeitszeit, folglich darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in diesem Zeitraum nicht zur Arbeitsleistung heranziehen. Ebenso darf er sich nicht vorbehalten, den Arbeitnehmer jederzeit aus der Pause zurückzurufen.181

3. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

a) Grundsatz

Das Ruhezeitenregime verblockt 45 % (11/24 Stunden) und damit fast die Hälfte eines Tages zur völligen Störungsfreiheit. Dadurch steht es mobiler Erreichbarkeit im Weg, die auf die Flexibilisierung iSd Abwechslung von Arbeit und Freizeit in kurzen Intervallen zielt. Es fordert die Planbarkeit der Arbeitstätigkeit. Da die ArbZRL keinen Bezugszeitraum hinsichtlich der täglichen Ruhezeit eröffnet, ist das monolithische Ruhezeitenregime grundsätzlich unverrückbar.

b) Ausnahmsweise Unterbrechung der Ruhezeit

Die Literatur greift dieses Problem in der Kontroverse über eine Einschränkung der Ruhezeitenregelungen bei geringfügigen Arbeitsleistungen auf.

aa) Literaturmeinungen
(1) Pro Unterbrechung

Die Befürworter182 einer Beschränkung durch teleologische Reduktion sind der Ansicht, kurzfristige Unterbrechungen der Ruhezeit, sog. „nicht nennenswerte Arbeitsleistungen“ gefährdeten den Regenerationszweck der Ruhezeit nicht. Ein Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit eine bestimmte zeitliche Schwelle nicht erreiche, erbringe keine erhebliche Arbeitsleistung, die den Erholungswert beeinträchtige. ←85 | 86→Die Erheblichkeitsschwelle liege bei 10–15 Minuten.183 Vereinzelte Stimmen schränken sie aber auf eine einmalige Unterbrechung der Ruhezeit ein.184

Zur Absicherung dieser Argumentation dienen zwei Entscheidungen des BAG aus den Jahren 1986 bzw. 1989.185 Das BAG hatte in vergütungsrechtlichen Streitigkeiten über den Anspruch eines Schulhausmeisters auf Betreuung abendlicher außerschulischer Veranstaltungen (Vereinssport) der Schulsporthalle zu entscheiden. Der Hausmeister stand während dieser Veranstaltungen lediglich für Notfälle zur Verfügung. Er leistete Bereitschaftsdienst, der damals arbeitszeitrechtlich als Ruhezeit galt, gleichwohl einen Vergütungsanspruch auslöste. Um Personalkosten zu sparen, entzog der Schulträger dem Hausmeister die Hallenbetreuung und berief sich dazu u.a. auf einen Verstoß gegen die ArbZO. Er war nämlich der Ansicht, durch Abschließen der Halle und Ausschalten des Lichtes am Ende des Bereitschaftsdienstes leiste der Hausmeister Arbeit iSd ArbZO, weshalb sich daran eine elfstündige Mindestruhezeit anschließen müsse. Dies stehe aber dessen arbeitsvertraglicher Pflicht entgegen, den Schulbetrieb am nächsten (frühen) Morgen zu betreuen. Dieses Argument überzeugte das BAG nicht. Beim Ausschalten des Lichtes und Abschließen der Halle handle es sich um „keine nennenswerte Arbeitsleistung“, da die Tätigkeiten nicht über das hinausgingen, „was jeder Bereitschaftsdienstleistende zu tun hat, wenn er den Bereitschaftsdienst nicht in seiner Wohnung, sondern an einem anderen von dem Arbeitgeber bestimmten Ort leistet. Auch dieser hat nach Beendigung des Bereitschaftsdienstes den Ort zu verlassen und das Licht auszuschalten und abzuschließen […]“.186 Die Befürworter einer teleologischen Reduktion meinen, diese Rechtsprechung sei auf mobile Erreichbarkeit zu übertragen, sofern es um kurze telefonische Rücksprachen oder gelegentlichen E-Mail-Kontakt gehe, da auch solche Tätigkeiten „keine nennenswerten Arbeitsleistungen“ seien.

←86 | 87→
(2) Contra Unterbrechung

Die Gegner187 einer teleologischen Reduktion führen zunächst systematische Argumente an. Es sei paradox, einerseits jede Tätigkeit auf die Höchstarbeitszeit anzurechnen, andererseits bestimmte Tätigkeiten nicht die Ruhezeit unterbrechen zu lassen.188 Zudem berge die teleologische Reduktion Rechtsunsicherheiten und verursache nur weitere (neue) Abgrenzungsfragen.189 Im Übrigen gehe einer kurzen Tätigkeit regelmäßig eine längere gedankliche Beschäftigung voraus.190 Die Hausmeisterrechtsprechung des BAG sei als Präjudiz ungeeignet, da Bereitschaftsdienst mittlerweile insgesamt – und damit auch jede noch so kurzzeitige Tätigkeit – als Arbeitszeit zähle.191 Diese Sichtweise bestätige der EuGH192 in der Dellas-Entscheidung, da er in Rn. 43 klarstelle, dass die Intensität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit nicht zu den wesentlichen Merkmalen des europarechtlichen Arbeitszeitbegriffs gehöre.

bb) Stellungnahme

Die Diskussion um eine teleologische Reduktion iRd Ruhezeitenregimes geht an der technischen Wirklichkeit mobiler Erreichbarkeit vorbei. Die Befürworter haben ein Bild aus den Anfängen der Digitalisierung vor Augen, bei dem der Arbeitnehmer punktuell auf sein Postfach zugreift und dort E-Mails abruft. Push-Funktionen, die Nachrichten unmittelbar auf das Mobilgerät des Arbeitnehmers weiterleiten und dort durch optisches bzw. akustisches Signal ankündigen, haben das punktuelle Abrufen ersetzt.193 Besonderes Wesensmerkmal dieser ←87 | 88→Technologie ist die Einbindung des Arbeitnehmers in das Kommunikationsnetz des Arbeitgebers. Mögen die Arbeitstätigkeiten auch keinen großen zeitlichen Umfang einnehmen, so fallen sie doch mit einer gewissen Häufigkeit an. Diesen Aspekt blenden die meisten Verfechter der teleologischen Reduktion aus. Wer ihn in seine Erwägungen einbezieht, gelangt ohnehin zu dem Ergebnis, mehrfache Arbeitsaufnahmen während eines Ruhezeitraums erfasse die teleologische Reduktion nicht. Damit hat sie aber für den typischen Fall mobiler Erreichbarkeit keine Relevanz.

Auch systematisch überzeugen die Argumente zur teleologischen Reduktion des Ruhezeitenregimes nicht. Richtigerweise müssten sie auf Ebene der ArbZRL ansetzen, da das nationale Recht an die Richtlinienvorgaben gebunden ist.194 Die Diskussion findet fast ausschließlich auf nationalrechtlicher Ebene statt und verweist allenfalls auf die unionsrechtlichen Zusammenhänge. Denkt man konsequent von der ArbZRL, löst sich auch der – von der Gegenauffassung zu Recht monierte – Widerspruch, die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei gleichzeitig Arbeitszeit und Ruhezeit, was angesichts des antagonistischen Verhältnisses zwischen Arbeitszeit und Ruhezeit nicht angehe. Wer den teleologischen Ansatz auf Art. 3 ArbZRL überträgt, bemerkt, dass Hebelpunkt der teleologischen Reduktion einzig der Arbeitszeitbegriff sein kann. Zunächst ist dort nämlich von einer „ununterbrochenen Ruhezeit“ keine Rede. Vielmehr spricht die Norm von einer „Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden“. „Zusammenhängend“ kennzeichnet aber lediglich das Verhältnis mehrerer voller Stunden Ruhezeit zueinander und bietet daher keinen geeigneten Ansatzpunkt zur teleologischen Reduktion. Möchte man diese vornehmen, lässt sich einzig am Begriff „Mindestruhezeit“ anknüpfen. Diesen definiert Art. 2 Nr. 2 ArbZRL in Abgrenzung zum Arbeitszeitbegriff. Folglich bleibt nur, vermeintlich „nicht nennenswerte Tätigkeiten“ aus dem Anwendungsbereich des Arbeitsbegriffs auszuklammern.

Dagegen spricht in der Tat schon die Dellas-Entscheidung195 des EuGH, wonach die Intensität der Arbeitsleistung nicht zu den wesentlichen Merkmalen des Arbeitsbegriffs der ArbZRL zählt.

Auch die Hausmeisterrechtsprechung des BAG lässt nicht zu, geringfügige Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich des Arbeitszeitrechts auszuklammern. Schon die Formulierung „keine nennenswerte Arbeitsleistung“ wählt das BAG unglücklich. Wie der Gesamtzusammenhang zeigt, hielt das BAG die streitgegenständlichen Tätigkeiten für einen Annex zum Bereitschaftsdienst, der sich ←88 | 89→daraus ergibt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer verpflichtet, sich an einer bestimmten Stelle aufzuhalten. Vergleichbar ist das Auf- und Abschließen also lediglich mit dem Ein- und Ausschalten des Mobiltelefons, weil es ausschließlich um die Bereitstellung des Arbeitsplatzes geht. Keinesfalls meinte das BAG damit aber, geringfügige Tätigkeiten unterbrächen die Arbeitszeit generell nicht. Im Gegenteil: In der älteren Entscheidung stellt es noch ausdrücklich klar, dass – „sofern im Einzelfall doch einmal […] Arbeitsleistungen anfallen196 diese die Ruhezeit unterbrächen. Bei einem Schulhausmeister, der in den 1980er Jahren für Notfälle zur Verfügung stand, könnte eine solche Tätigkeit bspw. ein kurzes Telefonat mit dem Rettungsdienst bei Sportunfällen gewesen sein. Diese Tätigkeit hätte das BAG als Arbeitsleistung eingestuft. Nichts anderes gilt für kurze Tätigkeiten iRd mobilen Erreichbarkeit.

Im Übrigen drängt sich die Frage auf, wieso eigentlich die Dauer der Tätigkeit entscheidend sein soll und nicht deren Inhalt. Ist die Arbeitsleistung eines Börsenhändlers, der mit dem Kauf einer Option (Dauer weniger als eine Minute) ein Millionenkapital vernichtet, nicht nennenswert? Und woher wissen die Verfechter der teleologischen Reduktion eigentlich, dass jede „nicht nennenswerte Arbeitsleistung“ den Erholungseffekt der Ruhezeit nicht schmälert? Zweifelsohne, wer von einem Kollegen die Nachricht erhält, der erste Termin des Folgetages falle aus, erholt sich eventuell besser. Aber wie schläft ein Arbeitnehmer, den abends noch ein Großkunde mit Haftungsklagen konfrontiert oder dessen Arbeitgeber ihn zum „Gespräch zur internen Ermittlung von Vermögensdelikten“ lädt?

c) Ruhepausen

Mobile Arbeit während der Ruhepause ist ausgeschlossen. Damit ist der Arbeitnehmer für die Arbeitssphäre unerreichbar und schon begrifflich kein Platz für mobile Bereitschaft. Mag auch das Mobilgerät des Arbeitnehmers weiterhin Informationen empfangen, so darf er diese jedoch während der Ruhepause noch nicht einmal zur Kenntnis nehmen. Eine Aufteilung der mobilen Erreichbarkeit in mobile Bereitschaft und mobile Arbeit mit dem Ziel, mobile Bereitschaft als während der Ruhepause zulässige Phase einzuordnen, verkennt diesen Zusammenhang. Die Dauer der Pause muss zu deren Beginn feststehen.197 Dieses Erfordernis verhindert eine Subsumtion der Zeiten mobiler Bereitschaft als Pause iSd § 4 ArbZG, da ja gerade nicht feststeht, ob und wann mobile Arbeit anfällt.

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Sobald der Arbeitnehmer mobile Arbeit leistet, läuft die Uhr des § 4 S. 3 ArbZG. Mehr als sechs Stunden Arbeit am Stück verlangen eine mindestens fünfzehnminütige Ruhepause. Das ArbZG meint mit Ruhepause „kleine Ruhezeiten“, die sich dadurch auszeichnen, dass der Arbeitnehmer sowohl deren Lage als auch deren Dauer vorher kennt. Nur so gewährleisten sie ihren Erholungszweck. Wie ist nun mit der Situation umzugehen, wenn der Arbeitnehmer während der regulären Arbeitszeit seit der letzten Pause fünfeinhalb Stunden gearbeitet hatte und dann iRd sich anschließenden mobilen Erreichbarkeit mehr als 30 Minuten mobil arbeitet? Die gesetzliche Systematik legt nahe, dass die Zeiten mobiler Arbeit die Uhr des § 4 S. 3 ArbZG nur weiterlaufen lassen, wenn diese unmittelbar an andere Arbeitszeiten anknüpfen. Während § 4 S. 1 ArbZG nämlich auf die Gesamtarbeitszeit abstellt, verlangt der Wortlaut „hintereinander“, dass die einzelnen Stunden in unmittelbarer Beziehung zueinander stehen, also aufeinander folgen. Sofern der Arbeitnehmer an einem Arbeitstag schon iSd § 4 ArbZG pausiert hatte, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich keine neue bzw. weitere Pause gewähren, wenn dieser mobile Arbeit leistet.

Überschreitet der Arbeitnehmer durch mobile Arbeit die Neunstundengrenze des § 4 S. 1 Var. 2 ArbZG, stehen ihm insgesamt 45 Minuten Pause zu. Hatte der Arbeitnehmer während seines regulären Arbeitstages bislang (zulässigerweise) nur 30 Minuten Ruhepause, verlangt § 4 S. 1 Var. 2 ArbZG eine weitere Pause von mindestens 15 Minuten. Auch diese Pause muss iSd § 4 S. 1 ArbZG im Voraus feststehen. Die praktische Umsetzung mobiler Erreichbarkeit stößt dadurch an Grenzen. Der Arbeitgeber müsste die Pause anordnen, bekommt aber möglicherweise die Überschreitung der Neunstundengrenze gar nicht mit. Während dieser Pause dürfte der Arbeitnehmer nicht mobil arbeiten und könnte daher auch nicht mobil erreichbar sein. Diese Probleme lassen sich nur dadurch auflösen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch bei unter neunstündiger Arbeitszeit per se mindestens 45 Minuten Ruhepause iSd § 4 ArbZG gewährt.

Die Pausenregelung steht mobiler Erreichbarkeit andererseits immer dann nicht im Weg, wenn der Arbeitnehmer schon während seiner Präsenzarbeitszeit mind. 45 Minuten iSd § 4 ArbZG pausiert hat. Gewährt der Arbeitgeber also großzügig Pausen, verursacht § 4 ArbZG für mobile Erreichbarkeit keine Einschränkungen.

d) Sonn- und Feiertage

Mit dem Sonn- und Feiertagsschutz der §§ 9–13 ArbZG lässt sich branchenübergreifende mobile Erreichbarkeit nicht vereinbaren, denn er verbietet die ←90 | 91→Aufnahme der Arbeitstätigkeit an diesen Tagen. Ohne nachfolgende Tätigkeitsaufnahme besteht für mobile Erreichbarkeit kein Raum.

Ausnahmen vom strikten Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit erlaubt § 10 ArbZG nur für bestimmte Branchen. Eine tarifliche Öffnungsklausel, die ermöglicht, weitere Branchen von diesem Verbot auszunehmen, existiert nicht. Der Bundesregierung räumt § 13 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG die Möglichkeit ein, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates weitere Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit zu gewähren und zwar iFv generellen Regelungen, die Betriebe bzw. Branchen nach abstrakten Kriterien umschreiben.198 Soweit die Bundesregierung von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch macht, dürfen die Landesregierungen entsprechende Bestimmungen erlassen, § 13 Abs. 2 S. 1 ArbZG. Diese Erlaubnis besteht wiederum nur für eng gefasste Ausnahmefälle, eignet sich also nicht für eine branchenübergreifende Regelung zur mobilen Erreichbarkeit. Es muss ein enger Zusammenhang zwischen den Gründen, aus denen die Sonn- und Feiertagsarbeit zugelassen wird und den anderenfalls eintretenden erheblichen Schäden bestehen.199 Gleiches gilt für die aufsichtsbehördliche Bewilligung von Sonn- und Feiertagsarbeit gem. § 13 Abs. 3 Nr. 2 ArbZG. Auch über die Nutzung von Ausnahmevorschriften lässt sich mobile Erreichbarkeit nicht an Sonn- und Feiertagen etablieren.

VII. Jahresurlaub

Mit dem Anspruch auf (bezahlten) Jahresurlaub verschafft das Arbeitszeitrecht dem Arbeitnehmer eine jährliche Ruhezeit. Sie dient der umfassenden Erholung von der Arbeitsleistung und Regeneration der Arbeitskraft. Der Urlaub verfolgt aber nicht bloß das Ziel des Gesundheitsschutzes. Er ermöglicht dem Arbeitnehmer lange Zeiträume zur eigenen Verfügung und freien Zeitgestaltung, schützt also nicht nur die Gesundheit, sondern auch das Sozialleben des Arbeitnehmers.

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1. Unionsrechtlicher Rahmen

Nach Art. 7 ArbZRL hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Bei dieser Norm handelt es sich de facto200 um die einzige Norm des europäischen Urlaubsrechts, das erst durch die Rechtsprechung des EuGH Form gewinnt.201 Dieser versteht Urlaub als „tatsächliche Ruhezeit“, im Interesse des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers.202

Damit fasst der EuGH in Worte, was sich nicht nur aus der Systematik der ArbZRL,203 sondern schon aus dem Primärrecht204 ergibt: Zu täglicher und wöchentlicher Ruhezeit tritt der Urlaub als dritte Phase in Gestalt der jährlichen Ruhezeit.205 Die unterschiedlichen Ruhezeiten dienen alle der Erholung und Regeneration. Dieses Ziel erreicht die tägliche Ruhezeit kurzfristig, die wöchentliche Ruhezeit mittelfristig. Die jährliche Ruhezeit zielt auf die umfassende Erholung und Regeneration des Arbeitnehmers. Er erreicht einen solchen Zustand durch einen möglichst langen, ununterbrochenen Urlaubszeitraum. Daraus folgt, dass der unionsrechtliche Urlaubsanspruch dem Arbeitnehmer nicht einen Haufen freier Tage verschafft, die er beliebig über das Jahr verstreuen darf. Vielmehr enthält Art. 7 ArbZRL gleichsam als Wesen der jährlichen Ruhezeit den Grundsatz der Unteilbarkeit des Urlaubs.

Allerdings bietet der Urlaub in der Lesart des EuGH auch „einen Zeitraum für […] Freizeit“.206 Darüber hinaus nennt der fünfzehnte Erwägungsgrund der ArbZRL „gewisse Flexibilität bei der Anwendung einzelner [Richtlinien-] Bestimmungen“. Beides spricht für eine Beschränkung des Grundsatzes der Unteilbarkeit des Urlaubs dahingehend, dass der Arbeitgeber lediglich die Hälfte des jährlichen Urlaubs zusammenhängend gewähren muss, die restlichen Urlaubstage aber nach den Wünschen des Arbeitnehmers verteilen darf.

Sowohl der ausdrückliche Bezug auf den Ruhezeitbegriff der ArbZRL, wie auch der Zweck Gewährleistung von Freizeit bzw. Gesundheitsschutz verbieten, den Arbeitnehmer während des Urlaubs zu einer Arbeitsleistung, sei sie auch ←92 | 93→noch so geringfügig, heranzuziehen. Urlaub ist die unbedingte Freistellung von der Arbeitspflicht.

2. Nationalrechtliche Bestimmungen

Regelungen zum Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers enthält nicht das ArbZG, sondern das BUrlG. Es garantiert jedem Arbeitnehmer einen unabdingbaren (§ 13 BUrlG) Anspruch auf vier Arbeitswochen Jahresurlaub. Den Grundsatz unbedingter Freistellung konkretisiert das BAG in seiner Rechtsprechung zum Rückrufrecht des Arbeitgebers.207 Dieses dürfe sich der Arbeitgeber weder einseitig, noch durch Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer verschaffen, da der Arbeitnehmer seine Freizeit nicht selbstbestimmt nutzen könne, wenn er ständig damit rechnen müsse, zur Arbeit abgerufen zu werden. Auch wenn es nicht zum Rückruf komme, sei die Urlaubsgewährung unwirksam.208

Der Arbeitgeber muss den Urlaub in vollen Tagen (Ganztagesprinzip) gewähren, eine stundenweise oder halbtägige Gewährung ist unzulässig.209

Erkrankt der Arbeitnehmer während des Urlaubs, zählen grundsätzlich nur die Krankheitstage nicht zum Urlaub, § 9 BUrlG. Etwas anderes gilt dann, wenn die Krankheit den Arbeitnehmer daran hindert, weniger als die Hälfte des gesetzlichen Urlaubs am Stück wahrzunehmen.210

Sofern der Urlaub wegen einer Arbeitsanordnung unwirksam war, ist dieser nachträglich zu gewähren. Allerdings kennt das BUrlG keine weitergehenden Sanktionen, insbesondere keine Straf- und Bußgeldvorschriften. Sein Schutz ist deshalb aber nicht weniger streng, da auch er auf die ArbZRL zurückgeht.211

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3. Anwendung auf mobile Erreichbarkeit

a) Mobile Bereitschaft

Der Grundsatz der unbedingten Freistellung verhindert mobile Bereitschaft im Urlaub.212 Er lässt weder eine Anweisung des Arbeitgebers, noch eine (konkludente) Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu, dass der Arbeitnehmer im Urlaub bspw. über ein Mobilgerät erreichbar ist. Eine solche Anweisung oder Vereinbarung ist nichts anderes als ein Rückrufrecht, da Bereitschaft darauf gerichtet ist, die Aufnahme der Arbeitstätigkeit zu ermöglichen. In diesen Fällen ist die Urlaubsgewährung – unabhängig davon, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung heranzieht – unwirksam, denn dem Arbeitnehmer fehlt die Möglichkeit, seine Freizeit uneingeschränkt zu nutzen.

Ergibt sich aus dem Abruf des Arbeitgebers, dass er davon ausgeht, der Arbeitnehmer lese und bearbeite Benachrichtigungen auch während des Urlaubs, indiziert dieses Verhalten eine konkludente Rückrufvereinbarung.213 Die Urlaubsgewährleistung ist dann insgesamt unwirksam.

b) Mobile Arbeit

Sobald der Arbeitnehmer mobile Arbeit während eines Urlaubstages erbringt, darf der Arbeitgeber diesen Tag nicht auf den Mindestjahresurlaub anrechnen. Benutzt der Arbeitnehmer auf eigene Veranlassung sein Smartphone im Urlaub, muss der Arbeitgeber dies unterbinden. Er darf es insbesondere nicht hinnehmen, dass Kollegen oder Kunden den Arbeitnehmer während des Urlaubs dienstlich kontaktieren. Ein Arbeitnehmer, der trotz ausdrücklichen Verbots mobile Arbeit erbringt, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er für diesen Tag erneute Urlaubsgewährung verlangt. Allerdings ist der Arbeitgeber mit diesem Vortrag präkludiert, wenn er fahrlässig nicht bemerkt, dass der Arbeitnehmer sich über dieses Verbot hinwegsetzt.

aa) Bagatellgrenze

Für mobile Arbeit während des Urlaubs differenziert die überwiegende Meinung in der Literatur nach der Erheblichkeit des Arbeitseinsatzes. Sie ist der Ansicht, kurzzeitige Arbeitsaufnahmen unterbrächen den Urlaub nicht, da sie dessen Erholungszweck nicht gefährdeten.214 Diese Ansicht überzeugt nicht, denn sie ←94 | 95→lässt das Ganztagesprinzip des Urlaubsrechts außer Acht und räumt dem Arbeitnehmer eine systemfremde Dispositionsbefugnis während des Ruhezeitraums ein. Außerdem führt sie zu Abgrenzungsschwierigkeiten im Alltag und damit zu Beweisproblemen im arbeitsgerichtlichen Verfahren.

(1) Konflikt mit dem Ganztagesprinzip

Einem Arbeitnehmer, der – sei es auch nur wenige Minuten – arbeitet, steht kein ganzer Urlaubstag mehr zur Verfügung. Damit ist das Ganztagesprinzip durchbrochen. Dieses besagt aber: Nur ein ganzer, d.h. ungestörter, von der Arbeitssphäre unbehelligter Tag, ist ein Urlaubstag im Sinne des Urlaubsrechts. Dieser Maßgabe läuft eine auch noch so geringe Unterbrechung zuwider, denn sie zertritt das zarte Pflänzchen der Erholung. Krauses Beispiel der Frage des Urlaubsvertreters nach dem Verbleib eines bestimmten Dokuments215 illustriert dies: Besonders einleuchtend sei, dass eine solche Unterbrechung den Urlaubstag nicht verbrauche, „wenn es der Arbeitnehmer vor seinem Urlaubstag aus Nachlässigkeit unterlassen hat, den Urlaubsvertreter darüber [den Verbleib des Dokumentes] zu informieren“. Im Gegenteil: Gerade die Konfrontation des Arbeitnehmers mit seinen dienstlichen Unzulänglichkeiten im Urlaub zeigt deutlich, dass auch kurze Unterbrechungen den Urlaubszweck unterlaufen. Im Sinne einer Rühreitheorie gilt: Ein Moment Arbeitsleistung macht die Erholung des gesamten Urlaubstags zunichte.

(2) Systemwidrige Dispositionsbefugnis

Sofern in der Argumentation der Befürworter ein Freiwilligkeitselement mitschwingt,216 bejahen sie faktisch die Dispositionsbefugnis des Arbeitnehmers über die unbedingte Freistellung zu Urlaubszwecken. Es gibt keinen Grund, warum der Arbeitnehmer über den jährlichen Ruhezeitraum disponieren dürfen sollte, wenn der Schutzzweck der Ruhezeit dies während der täglichen und wöchentlichen Ruhezeit nicht zulässt. Zwar besteht die Möglichkeit, einen ←95 | 96→einmal gewährten Urlaub einvernehmlich aufzuheben, was aber auch nur zulässig sein dürfte, wenn noch gewährleistet ist, dass der Arbeitgeber den gesamten Urlaub im laufenden Urlaubsjahr nehmen kann. Indes disponiert der Arbeitnehmer bei vermeintlich freiwilligen Tätigkeiten während des Urlaubs nicht über Bestehen oder Nichtbestehen des konkreten Urlaubstages, sondern über dessen Umfang. Warum der Arbeitnehmer über den Schutz des Urlaubsrechts, nicht aber über den Schutz des sonstigen Arbeitszeitrechts disponieren darf, ist nicht erklärbar. Folgt man dieser Einschätzung, erscheint die zeitliche Beschränkung eher willkürlich festgesetzt. Weshalb sollte der Arbeitnehmer nicht auch längere Unterbrechungen zulassen dürfen?

(3) Abgrenzungsschwierigkeiten / Beweisprobleme

Nicht zuletzt spricht gegen eine Bagatellgrenze, dass sie für den Alltag nicht praktikabel ist. Soll der Arbeitgeber ein Telefongespräch abbrechen, wenn die Grenze überschritten ist? Lässt der Arbeitnehmer das Mobilgerät wirklich nach zehn oder fünfzehn Minuten aus der Hand fallen? Im arbeitsgerichtlichen Verfahren verursachen solche Grenzen Probleme bei der Beweiserhebung.

bb) Mobile Arbeit an mehreren Urlaubstagen

Erstreckt sich die Arbeitstätigkeit über mehrere Arbeitstage, soll gleich der gesamte Resturlaub nicht erfüllt sein, und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer wirklich an jedem Tag gearbeitet hat.217 Die Vertreter dieser Ansicht wollen den Arbeitgeber dadurch davon abhalten, den Arbeitnehmer während eines Urlaubs mehrfach zu kontaktieren. Sie setzen sich damit aber in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass nur der Urlaubstag nicht auf den Jahresurlaub angerechnet wird, den der Arbeitnehmer nicht nutzen konnte, § 9 BUrlG. Zwar unterscheidet sich die Situation von der Krankheit, da der Grund bei mobiler Arbeit in der Arbeitssphäre liegt, während er bei Krankheit in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht. Dieses Korrektiv ist nicht notwendig, wenn man die Bagatellgrenze mit der hier vertretenen Ansicht ablehnt. Dann führt nämlich jede auch noch so geringfügige Unterbrechung zum Nichtverbrauch des konkreten Urlaubstages. Den Arbeitsvertragsparteien steht es natürlich grundsätzlich frei, einen einmal gewährten Urlaub einvernehmlich aufzuheben, sofern ←96 | 97→gewährleistet ist, dass der Arbeitnehmer während des laufenden Urlaubsjahres den Urlaub iSd ArbZRL nehmen kann.

VIII. Nachtarbeit

Der Arbeitszeitschutz schränkt Arbeit während der Nachtzeit grundsätzlich ein. Die Vorgaben über Nachtarbeit (Art. 8–12 ArbZRL) beeinflussen die Ausgestaltung mobiler Erreichbarkeit im Arbeitsverhältnis hingegen nicht. Nachtarbeitnehmer ist nur, wer während der Nachtzeit, eine Zeitspanne, die gem. Art. 2 Nr. 3 ArbZRL mindestens sieben Stunden betragen muss, von den Mitgliedstaaten selbst festgelegt werden darf, jedenfalls aber den Zeitraum zwischen 24.00 Uhr und 5.00 Uhr abdecken muss, mindestens drei Stunden seiner täglichen Arbeitszeit verrichtet, vgl. Art. 2 Nr. 4 lit. a ArbZRL. Das ist bei mobiler Erreichbarkeit regelmäßig nicht der Fall. Einerseits zählt nur die tatsächliche Inanspruchnahme iRd mobilen Arbeit zur Arbeitszeit und andererseits wird die Nachtzeit mit der täglichen Mindestruhezeit konfligieren.

Das ArbZG setzt die unionsrechtlichen Vorgaben zur Nachtarbeit in § 2 Abs. 3–5 und § 6 um. Auf die Einordnung der mobilen Erreichbarkeit hat dies aus den gerade genannten Gründen keinen gesteigerten Einfluss und bedarf daher hier keiner näheren Behandlung.

IX. Ergebnis des zweiten Kapitels

Die Prämissen des Arbeitszeitrechts richten sich nach einer industriellen Arbeitsweise und berücksichtigen andere Beschäftigungsformen nicht.218 Sie entfalten über die ArbZRL einen weiten Anwendungsbereich, dem wegen des weiten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs Organe juristischer Personen und grundsätzlich auch Beamte unterfallen.

Mobile Erreichbarkeit verläuft in unterschiedlichen Phasen. Sobald und solange der Arbeitnehmer eine Information aus der Arbeitssphäre zur Kenntnis nimmt oder auf sie reagiert, leistet er Arbeit iSd Arbeitszeitrechts und zwar unabhängig davon, wo er sich gerade aufhält. Für diese Einordnung spielt weder der Umfang der Tätigkeit noch deren (vermeintlich) freiwillige Ausführung durch den Arbeitnehmer eine Rolle.

Die Regelungen zu Höchstarbeitszeiten beeinflussen mobile Erreichbarkeit nur dann, wenn der Arbeitgeber ohnehin den zulässigen Umfang von 48 Wochenarbeitsstunden ausreizt. Hält er sich hingegen im Rahmen einer ←97 | 98→üblichen Vierzigstundenwoche, stehen täglich 96 Minuten für mobile Arbeit zur Verfügung.

Die eigentliche Hürde praxistauglicher Umsetzung mobiler Erreichbarkeit stellen die Ruhezeitenregelungen dar. 11/24 Stunden sperrt die tägliche Ruhezeit en bloc und unverrückbar für jede Arbeitstätigkeit. Einen Tag pro Woche – aus verfassungsrechtlichen Gründen den Sonntag – sperrt die wöchentliche Ruhezeit und vier Wochen pro Jahr die jährliche Ruhezeit. Während jeder Ruhezeit darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu keiner Arbeitsleistung, und sei sie auch noch so gering, heranziehen. Damit scheidet mobile Arbeit während jeder Ruhezeit per se aus und mit ihr mobile Bereitschaft, denn wer nicht arbeiten darf, muss dazu auch nicht bereit sein. Während der täglichen, wöchentlichen und jährlichen Ruhezeit bleibt kein Platz für mobile Erreichbarkeit.


57 Die Grundrechtsqualität des Art. 31 Abs. 2 EUGRC ist hM vgl. nur Frenz, Rn. 3881 ff.; Greif, S. 254 jeweils mwN zum Streitstand.

58 S. dazu die Ausführungen 3. Kapitel – I.1.

59 Frenz, Rn. 3909; EUArbR/Schubert, Art. 31 EUGRC Rn. 2. Indes hat er einen funktionellen Bezug auf Rechtsverhältnisse zwischen Privaten, Seifert, EuZA 2013, 299 (303).

60 EuGH v. 19.01.2010 – C-555/07 [Kücükdeveci].

61 EuGH v. 19.01.2010 – C-555/07 [Kücükdeveci], Rn. 21.

62 Sagan, ZESAR 2011, 412 (413).

63 Krois, DB 2010, 1704 (1706); Seifert, EuZA 2013, 299 (309); EUArbR/Schubert, Art. 31 EUGRC Rn. 29. Einschränkend Sagan, ZESAR 2011, 412 (413); Willemsen/Sagan, NZA 2011, 258 (261).

64 Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EG Nr. L 307/18 v. 13.12.1993.

65 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte vom 14.12.2007, ABl. EU Nr. C v. 14.12.2007, C 303/07, 17; ausführlich Meyer/Rudolf, Art. 31 Rn. 19.

66 Nach stRspr des EuGH ist die Auslegung der Art. 1–8 RL 93/104/EG deshalb auf die Auslegung der Art. 1–8 ArbZRL zu übertragen, EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 32; EuGH v. 04.03.2011 – C-258/10 [Grigore], Rn. 39.

67 Meyer/Rudolf, Art. 31 Rn. 20 f.

68 Stern/Sachs/Lang, Art. 31 Rn. 19.

69 Vgl. noch zur Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG: EuGH v. 12.11.1996 – C-84/94 [Vereinigtes Königreich/Rat], Rn. 38 ff.

70 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 53); ähnlich auch Schuchart, AuR 2016, 341 (343); ebenso Göpfert/Schöberle, ZIP 2016, 1817 (1819). Zum französischen Recht (Droit à la Déconnexion): Durlach/Renaud, AuR 2017, 196. Zur Frage, ob ein solches „Recht auf Nichterreichbarkeit“ kodifiziert werden sollte, s. 7. Kapitel – II.2.e.

71 BVerfG v. 05.06.1973 – 1 BvR 536/72 [Lebach], B.II.1. Daher stammt auch das folgende Zitat.

72 BVerfG v. 15.01.1958 – 1 BvR 400/51 [Lüth].

73 BVerfG v. 07.02.1990 – 1 BvR 26/84 [Handelsvertreter]; BVerfG v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89 [Ehegattenbürgschaft].

74 Ausführlich Belling/Herold/Kneis, Rechtsentwicklung im 21. Jhd., S. 53 ff. mwN.

75 Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, § 1 Rn. 42, 44.

76 BVerfG v. 01.12.2009 – 1 BvR 2857/07 [Berliner Ladenöffnungszeiten], Rn. 138; BVerfG v. 04.10.1965 – 1 BvR 498/62 [USt. für Religionsgesellschaften], III.4; BVerfG v. 14.12.1965 – 1 BvR 413/60 [Kirchenbausteuer], II.1.

77 BVerfG v. 01.12.2009 – 1 BvR 2857/07 [Berliner Ladenöffnungszeiten], Rn. 138.

78 BVerfG v. 01.12.2009 – 1 BvR 2857/07 [Berliner Ladenöffnungszeiten], Rn. 141.

79 BVerfG v. 01.12.2009 – 1 BvR 2857/07 [Berliner Ladenöffnungszeiten], Rn. 144.

80 BVerfG v. 01.12.2009 – 1 BvR 2857/07 [Berliner Ladenöffnungszeiten], Rn. 147.

81 BVerwG v. 17.05.2017 – 8 CN 1/16, Rn. 11; BVerwG v. 11.11.2015 – 8 CN 2/14, Rn. 15; dies kritisiert Schunder, NVwZ 2016, 694. Ausführlich noch die Vorinstanz VGH München v. 06.12.2013 – 22 N 13.788, Rn. 41–51.

82 Eine Übersicht veröffentlicht die ILO auf ihrer Homepage, vgl. ILO, List of instruments by subject and status, www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12030:0::NO:::#Working_time; s. auch Preis/Sagan/Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rn. 34.

83 Dazu Morhard.

84 EuGH v. 22.11.2011 – C-214/10 [KHS], Rn. 42; Buschmann, FS Düwell, S. 34 (40); ders., FS Etzel, S. 103 (107).

85 Vgl. dazu allgemein Hofmann, JA 2013, 326 mwN.

86 Übereinkommen Nr. 175 über die Teilzeitarbeit vom 24.06.1994.

87 Übereinkommen Nr. 30 über die Regelung der Arbeitszeit im Handel und in Büros vom 10.06.1930.

88 Es sei nochmals auf das Entstehungsjahr hingewiesen: 1930.

89 Übereinkommen Nr. 106 über die wöchentliche Ruhezeit im Handel und in Büros vom 05.06.1957.

90 Empfehlung Nr. 103 betreffend die wöchentliche Ruhezeit im Handel und in Büros vom 05.06.1957.

91 EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 64; EUArbR/Gallner, Art. 1 ArbZRL Rn. 11 ff.; scharfe Kritik an den Reformbemühungen übt Buschmann, FS Etzel, S. 103 (117), da diese zum Ziel die „Verwässerung des Arbeitszeitbegriffs“ hätten.

92 Zuletzt erfolgte vom 1.12.2014–18.3.2015 eine öffentliche Konsultation der Europäischen Kommission. S. auch Fn. 284.

93 Richtlinie 1999/63/EG des Rates vom 21. Juni 1999 zu der vom Verband der Reeder in der Europäischen Gemeinschaft (European Community Shipowners’ Association ECSA) und dem Verband der Verkehrsgewerkschaften in der Europäischen Union (Federation of Transport Workers’ Unions in the European Union FST) getroffenen Vereinbarung über die Regelung der Arbeitszeit von Seeleuten, ABl. EU, Nr. L 167 S. 33 v. 2.7.1999.

94 Dem folgt § 18 Abs. 3 ArbZG, indem er das Arbeitszeitrecht von bestimmten Seeleuten im Seearbeitsgesetz regelt.

95 Sog. „mobile Arbeitnehmer“, Art. 2 Nr. 7 ArbZRL. Der Begriff hat nichts mit der hier erörterten Problematik zu tun.

96 Zur Arbeitszeit auf See s. §§ 42 ff. SeeArbG.

97 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 28; EuGH v. 07.04.2011 – C-519/09 [May], Rn. 21; EuGH v. 14.10.2010 – C-428/09 [Union syndicale Solidaires Isère], Rn. 28.

98 S. nur Ziegler, S. 303 f.; Preis/Sagan/Ulber, § 6 – Arbeitszeit Rz. 58; EUArbR/Gallner, Art. 1 ArbZRL Rn. 37 ff.

99 Diese „Europäische Definitions-Prärogative arbeitsrechtlicher Begriffe“ (Krimphove, ArbR Aktuell 2018, 137) gilt nicht nur für den Arbeitnehmerbegriff, sondern auch für den Arbeitszeit- und Ruhezeitbegriff, sowie für die Definition von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft, vgl. EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], 33 ff.; anders noch Freyler, S. 47 ff.

100 Preis/Sagan, ZGR 2013, 26 (55).

101 EuGH v. 11.11.2010 – C-232/09 [Danosa].

102 EuGH v. 9.7.2015 – C-229/14 [Balkaya].

103 Hildebrand, S. 255; Forst, GmbHR 2012, 821 (824); Preis/Sagan, ZGR 2013, 26 (56); EUArbR/Gallner, Art. 1 ArbZRL Rn. 39; zurückhaltender Henssler/Lunk, NZA 2016, 1425 (1429); anders noch Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2013, 188 (193), deren Erst-Recht-Schluss, den sie darauf stützen, dass Art. 17 Abs. 1 ArbZRL eine Ausnahme vom Anwendungsbereich für leitende Angestellte vorsieht, nicht überzeugt. Selbst wenn die betroffenen Organmitglieder leitende Angestellte wären, was – wie oben dargestellt – nicht zwingend ist, so sieht Art. 17 ArbZRL nur die Möglichkeit vor, Leitende aus dem Anwendungsbereich der ArbZRL auszunehmen. Das bedeutet umgekehrt aber, dieser erfasst jene grundsätzlich sehr wohl.

104 EuGH v. 03.05.2012 – C-337/10 [Neidel]; EuGH v. 14.07.2005 – C-52/04 [Personalrat Feuerwehr Hamburg].

105 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 28.

106 S. nur Schliemann, ArbZG, § 1 Rn. 79.

107 Pointiert Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston v. 26.07.2017 – C-518/15 [Matzak]: „die Kategorie derRuhezeit‘ [hat] Auffangcharakter“.

108 EuGH v. 03.10.2000 – C-303/98 [SIMAP]. Der SIMAP-Entscheidung liegt die Vorgängerversion der ArbZRL, die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EG Nr. L 307/18 v. 13.12.1993 zugrunde. Die ArbZRL hat die Begriffsbestimmung der Arbeitszeit in Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG wortgleich übernommen, s. dazu auch Fn. 66.

109 Ebenso kritisch Franzen, ZESAR 2015, 407 (409): „[…] weder sachgerecht noch klar […] geregelt“.

110 Dieser Verweis bedeutet indes nicht, dass es den Mitgliedsstaaten freigestellt wäre, den Begriff der Arbeitszeit zu definieren, vgl. EUArbR/Gallner, Art. 2 ArbZRL Rn. 1.

111 Sollte sich dieser Passus hingegen auf die gesamte Definition der Arbeitszeit beziehen, hätte die ArbZRL klarer formulieren müssen. Etwa: „Arbeitszeit: gemäß der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten jede Zeitspanne, während […].“

112 Die ArbZRL ist in 23 von 24 Amtssprachen übersetzt, nur eine irische Fassung existiert nicht.

113 Dort heißt es: „arbetstid: all tid i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis då arbetstagaren står till arbetsgivarens förfogande samt därvid utför aktiviteter eller uppgifter.“ Die schwedische Fassung ist aber v.a. insofern bemerkenswert, als ihr der Aspekt „arbeitet“, der ansonsten immer zuerst genannt wird, völlig fehlt. Übersetzt lautet sie: „Arbeitszeit: Alle Zeit gemäß den nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, die der Arbeitnehmer zur Verfügung des Arbeitgebers steht, einschließlich der darunter fallenden Aktivitäten und Aufgaben“.

114 Bei diesem Verständnis lediglich eine Alternative innerhalb der letzten Voraussetzung.

115 Wollte die ArbZRL hingegen lediglich eine (alternativ ausgestaltete) Alternative zu „arbeiten“ regeln, hätte der Richtliniengeber formulieren müssen: Arbeitszeit: jede Zeitspanne während der ein Arbeitnehmer […] arbeitet oder dem Arbeitgeber während er entweder seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt zur Verfügung steht.

116 Französische Fassung: „et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions“; spanische Fassung: „y en ejercicio de su actividad o de sus funciones“; italienische Fassung: „e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni“; portugiesische Fassung: „e no exercício da sua actividade ou das suas funções“; rumänische Fassung: „și își exercită activitatea sau funcțiile“.

117 Tschechische Fassung: „a vykonává svou činnost nebo povinnosti“; polnische Fassung: „oraz wykonuje swoje działania lub spełnia obowiązki“; slowakische Fassung: „a vykonáva svoju činnosť alebo povinnosti“, slowenische Fassung: „in opravlja svoje naloge ali dolžnosti“.

118 Zu den sprachlichen Verwirrungen s. auch Schlussantrag des Generalanwalts v. 08.04.2003 – C-151/02 [Jaeger], 31.

119 Ebenso Franzen, ZESAR 2015, 407 (409).

120 Im Grimm’schen Wörterbuchs heißt es: „Ein uraltes, viel merkwürdige Seiten darbietendes Wort“, Grimm/Grimm (Hrsg.), Deutsches Wörterbuch, 1854–1961, Bd. 1, Sp. 539.

121 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 59; EuGH v. 26.07.2017 – C-175/16 [Hälvä], Rn. 42; EuGH v. 09.07.2015 – C-87/14 [Kommission / Irland], Rn. 21; EuGH v. 04.03.2011 – C-258/10 [Grigore], Rn. 53; EuGH v. 11.01.2007 – C-437/05 [Vorel], Rn. 28; EuGH v. 01.12.2005 – C-14/04 [Dellas], 58.

122 EuGH v. 03.10.2000 – C-303/98 [SIMAP], Rn. 48 ff.

123 EuGH v. 09.09.2003 – C-151/02 [Jaeger].

124 EuGH v. 01.12.2005 – C-14/04 [Dellas]; bestätigt durch EuGH v. 11.01.2007 – C-437/05 [Vorel], Rn. 25.

125 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 63.

126 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak].

127 So ausdrücklich: Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston v. 26.07.2017 – C-518/15 [Matzak], Rn. 58; zustimmend Bayreuther, NZA 2018, 348 (349). In diese Richtung bereits: EuGH v. 10.09.2015 – C-266/14 [Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras], Rn. 39.

128 Zutreffend Bayreuther, NZA 2018, 348 (349).

129 EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak], Rn. 63.

130 S. dazu die Ausführungen im 1. Kapitel – II.

131 S. ausführlich 4. Kapitel.

132 So i.E. auch Freyler, S. 80 f., die sich eingehend mit dem Arbeitsbegriff des nationalen Rechts auseinandersetzt. Spätestens seit der Matzak-Rechtsprechung des EuGH v. 21.02.2018 – C-518/15 [Matzak] steht allerdings fest, dass dem nationalen Arbeitszeitbegriff keine eigenständige Rolle zukommt, s. oben 2. Kapitel – IV.1.

133 Die Antwort, ob mobile Erreichbarkeit mit den Instrumentarien des Bereitschaftsdienstes bzw. der Rufbereitschaft praxistauglich umgesetzt werden kann, fehlt in der Literatur indes bislang. S. dazu 4. Kapitel – IV.

134 Ansatzweise Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 37) „sofort oder alsbald reagieren“. Soweit ersichtlich beschäftigt sich lediglich Falder, NZA 2010, 1150 nur ganz am Rande mit dem Unterschied von Kenntnisnahme und Reaktion.

135 EuGH v. 01.12.2005 – C-14/04 [Dellas].

136 Pointiert Falder, NZA 2010, 1150: „Der heutige Arbeitnehmer ist eine Art wandelndes Büro.

137 S. dazu auch 4. Kapitel – IV.2.a.

138 Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (197 f.).

139 Schliemann, ArbZG, § 2 Rn. 13.

140 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (16); Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 36); Oetker, JZ 2016, 817 (818).

141 Statt aller Faust, § 2 Rn. 14.

142 Die Frage, was gilt, wenn der Arbeitnehmer freiwillig, d.h. ohne Anweisung des Arbeitgebers handelt, ist davon ebenso zu trennen, wie die Problematik, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber dadurch möglicherweise bestimmter Sanktionen aussetzt, ohne dass der Arbeitgeber Arbeit angeordnet hätte. Vgl. dazu 6. Kapitel.

143 Oetker, JZ 2016, 817 (818 f.).

144 Eingehend zur Aliud-Leistung im Arbeitsverhältnis Gast, S. 156 ff.

145 Schliemann, ArbZG, § 2 Rn. 13.

146 Diese Frage hat auch eine vergütungsrechtliche Dimension, die aber von arbeitszeitrechtlichen Aspekten streng zu trennen und nicht Gegenstand dieser Arbeit ist, s. Einführung.

147 EuArbSoR/Bayreuther, § 11 Arbeitszeit Rn. 22; Gaul, DB 2013, 60 (61); Jacobs, NZA 2016, 733 (735); Monsch, S. 55; Wank, RdA 2014, 285 (288); Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1433).

148 Schlegel, NZA-Beilage 2014, 16 (19).

149 Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (195).

150 Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 178.

151 In diese Richtung tendieren auch Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 13a.

152 Wisskirchen/Bissels/Domke, DB 2010, 2052 (2053).

153 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 36); zustimmend Oetker, JZ 2016, 817 (818).

154 Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (56).

155 Ders., Jahrbuch Arbeitsrecht 2016, S. 23 (39), dazu auch im Folgenden.

156 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (16). Ausnahmen würden seines Erachtens lediglich bei Tätigkeiten gelten, die der Arbeitnehmer ausschließlich im eigenen Interesse erbringe, wie das „Schmökern in alten E-Mails“.

157 Falder, NZA 2010, 1150 (1151 f.); zustimmend Podewils, AuR 2013, 293 (294); ähnlich auch Freyler, S. 118 ff., die überdies auf die (eigentlich lediglich für das Vergütungsrecht relevante Frage) der Fremdnützigkeit abstellt.

158 Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, § 5 Rn. 3a; Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 5 Rn. 13; Schliemann, ArbZG, § 3 Rn. 10; NK-GA/Wichert, § 5 ArbZG Rn. 9.

159 S. 6. Kapitel – I.; dort auch zu der Frage, ob der Arbeitgeber mobiler Arbeit des Arbeitnehmers aktiv entgegenwirken muss.

160 S. Einführung.

161 Da die Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer bei Unterschreitung der Mindestruhezeit iSd § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, verliert er gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB seinen Lohnanspruch und ist dem Arbeitgeber gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Eingehend Giesen/Kersten, DB 2017, 2865.

162 S. 6. Kapitel – I und 1. Kapitel – II.1.

163 Noch größere Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich bei sog. Bring-Your-Own-Device-Vereinbarungen. Dazu ausführlich Monsch, S. 48.

164 Schwächer Däubler, AuR 2016, 325 (331), der erst dann die Grenze zieht, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsanfall anderweitig nicht bewältigen kann. ders., SR-Sonderausgabe 2016, 2 (15) geht andererseits davon aus, die Verwendung mobiler Erreichbarkeit indiziere ein Übermaß an Arbeit, das nicht iRd regulären Arbeitszeit bewältigt werden könne.

165 Jugendliche, schwangere Frauen und stillende Mütter genießen erweiterten Arbeitszeitschutz, vgl. §§ 8 ff. JArbSchG, §§ 4 ff., 28 MuSchG. Dieses Sonderregime bleibt im Folgenden außer Betracht.

166 Der Streit, ob der Ausgleichszeitraum des § 3 S. 2 ArbZG von 6 Monaten bzw. 24 Wochen europarechtskonform ist, vgl. ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 6 f., bleibt hier außer Betracht.

167 Ausführlich Schliemann, ArbZG, § 3 Rn. 32 ff. mwN.

168 Ausführlich ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 9 mwN.

169 EUArbR/Gallner, Art. 17 ArbZRL Rn. 5; ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 7; Schliemann, ArbZG, § 3 Rn. 41; Buschmann/Ulber, Arbeitszeitgesetz, § 3 Rn. 16.

170 Gegen § 7 ArbZG bestehen indes aus anderen Gründen unionsrechtliche Bedenken, s. Erster Teil, Drittes Kapitel II.2.a).

171 Eingehende Darstellung EUArbR/Höpfner, Art. 288 AEUV Rn. 76 ff.

172 Ebenso Freyler, S. 145; am Rande so auch Schubert/Jerchel, WSI-Mit. 2/2011, 76 (77).

173 BVerfG v. 26.09.2011 – 2 BvR 469/07, Rn. 56.

174 Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 3 Rn. 11.

175 Zur Umstellung auf das System wöchentlicher Höchstarbeitszeiten s. 7. Kapitel – II.2.c.

176 Dieses „Recht auf Nichterreichbarkeit“ ist auch verfassungsrechtlich geboten, s. 2. Kapitel – I.2.a.

177 EUArbR/Gallner, Art. 4 ArbZRL Rn. 4.

178 Für einen solchen fehlt der Union die Regelungskompetenz, vgl. EuGH v. 12.11.1996 – C-84/94 [Vereinigtes Königreich/Rat], Rn. 37.

179 S. oben, 2. Kapitel – I.2.

180 Schliemann, ArbZG, § 4 Rn. 4.

181 BeckOK-ArbR/Kock, § 4 ArbZG Rn. 1.

182 Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, § 5 Rn. 3b, 14; Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 5 Rn. 14; Bissels/Meyer-Michaelis, DB 2015, 2331; Freyler, S. 165 f.; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1028); Hanau, NJW 2016, 2613 (2617); Jacobs, NZA 2016, 733 (737); Lüthge, AuA 2016, 712 (714); Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 13b; Scheicht, AuA-Sonderausgabe 2014, 35 (36); Schlegel, NZA-Beilage 2014, 16 (20); Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 178 (179); NK-GA/Wichert, § 5 ArbZG Rn. 8; Wirtz, BB 2014, 1397 (1401); Wisskirchen/Bissels/Domke, DB 2010, 2052 (2053); Wolf, ZAAR Bd. 39, S. 61 (65).

183 NK-GA/Wichert, § 5 ArbZG Rn. 8; Wirtz, BB 2014, 1397 (1401).

184 Wirtz, BB 2014, 1397 (1401).

185 BAG v. 13.11.1986 – 6 AZR 567/83; BAG v. 26.01.1989 – 6 AZR 566/86. Beide Entscheidungen haben einen nahezu identischen Tatbestand und weichen in der rechtlichen Würdigung nicht voneinander ab, weshalb die folgenden Ausführungen sie gemeinsam darstellen.

186 BAG v. 13.11.1986 – 6 AZR 567/83, Rn. 33; BAG v. 26.01.1989 – 6 AZR 566/86, Rn. 31.

187 BMAS, Weißbuch Arbeiten 4.0, S. 118; Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (18); Kohte, NZA 2015, 1417 (1423); Falder, NZA 2010, 1150 (1152); Monsch, S. 60; Maier, DB 2016, 2723 (2726); Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1433); Wank, RdA 2014, 285 (289); Schliemann, NZA 2016, Editorial zu Heft 4; Gaul, DB 2013, 60 (61); BeckOK-ArbR/Kock, § 2 ArbZG Rn. 7.3; HK-ArbR/Growe, § 2 ArbZG Rn. 6; HK-ArbR/Ernst/Bartl, § 5 ArbZG Rn. 8; Buschmann, PersR 6/2017, 34; Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (208); Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (57).

188 Maier, DB 2016, 2723 (2726); Falder, NZA 2010, 1150 (1152); Wiebauer, NZA 2016, 1430 (1433).

189 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (18); Monsch, S. 61; Schuchart, in: Neue Arbeitswelt, S. 175 (208).

190 Monsch, S. 61.

191 Falder, NZA 2010, 1150 (1152); Wank, RdA 2014, 285 (289).

192 EuGH v. 01.12.2005 – C-14/04 [Dellas].

193 Dies übergeht Freyler, S. 104, die die bloße Kontrolle des elektronischen Posteingangs vom Arbeitsbegriff ausnimmt, allerdings ohne darauf einzugehen, dass in aller Regel mit dieser Kontrolle selbstverständlich auch das Lesen der eingegangen Mail verbunden ist.

194 So auch Oetker, JZ 2016, 817 (818).

195 EuGH v. 01.12.2005 – C-14/04 [Dellas].

196 BAG v. 13.11.1986 – 6 AZR 567/83, Rn. 33.

197 HM; ausführlich Anzinger/Koberski, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, § 4 Rn. 31 ff.; Schliemann, ArbZG, § 4 Rn. 17 ff. S. dazu auch 7. Kapitel – II.2.g.

198 BVerwG v. 26.11.2014 – 6 CN 1/13, Rn. 31. Der Bundesgesetzgeber durfte die Entscheidung dem Verordnungsgeber überlassen, weil er die Abwägungskriterien hinreichend festgelegt hat, BVerwG, aaO, Rn. 46.

199 BVerwG v. 26.11.2014 – 6 CN 1/13, Rn. 34. Diese Schäden umfassen zwar auch die Beeinträchtigung des Freizeitverhaltens. Es bezieht sich aber nicht auf alltäglich zu befriedigende Erwerbsinteressen potenzieller Kunden, BVerwG, aaO, Rn. 39.

200 S. zum Mutterschaftsurlaub: Art. 8 Mutterschutz-RL; zum Elternurlaub: Art. 1 Elternzeit-RL.

201 EuArbSoR/Rudkowski, § 12 Urlaub Rn. 1.

202 EuGH v. 20.01.2009 – C-350/06 [Schultz-Hoff], Rn. 23; EuGH v. 16.03.2006 – C-131/04 [Robinson-Steel], Rn. 60; EuGH v. 18.03.2004 – C-342/01 [Merino Gomez], Rn. 30; EuGH v. 26.06.2001 – C-173/99 [BECTU], Rn. 44.

203 Art. 7 ArbZRL zum Jahresurlaub steht im Kapitel „Mindestruhezeiten“.

204 Art. 31 Abs. 2 EUGRC.

205 Treffend EUArbR/Gallner, Art. 7 ArbZRL Rn. 1: „Ruhezeit in der Jahresarbeitszeit“.

206 EuGH v. 20.01.2009 – C-350/06 [Schultz-Hoff], Rn. 25.

207 Grundlegend BAG v. 20.06.2000 – 9 AZR 405/99.

208 st. Rspr. BAG v. 10.02.2015 – 9 AZR 455/13, Rn. 19; BAG v. 19.05.2009 – 9 AZR 433/08, Rn. 17; BAG v. 14.03.2006 – 9 AZR 11/05, Rn. 17.

209 BAG v. 29.07.1965 – 5 AZR 380/64. Für einen Übergang zum Stundenprinzip plädiert Latzel, EuZA 2014, 80 (92).

210 NK-GA/Düwell, § 9 BUrlG Rn. 27; ErfK/Gallner, § 9 BUrlG. Das gilt indes nur dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohnehin mindestens die Hälfte des gesetzlichen Urlaubs iSd § 7 Abs. 2 S. 2 BUrlG am Stück gewährt hatte. Zum Grundsatz der Unteilbarkeit des Urlaubs s. auch 7. Kapitel – II.1.f.

211 Anders Falder, NZA 2010, 1150 (1156).

212 So auch Neumann/Fenski/Kühn, Bundesurlaubsgesetz, § 8 Rn. 19.

213 Ebenso Freyler, S. 254.

214 Bis 15 Minuten: Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 56); bis 10 Minuten: Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (20); wenige Minuten über den Tag kumuliert: Falder, NZA 2010, 1150 (1156); auch Podewils, AuR 2013, 293 (299) spricht sich, indes ohne genauere zeitliche Quantifizierung, für eine Erheblichkeitsschwelle aus. AA Buschmann, PersR 2011, 247 (250); Gaul, DB 2013, 60 (62); ablehnend auch Freyler, S. 277, die sich damit allerding in gewissen Widerspruch zu der von ihr angenommenen (aaO, S. 158, vgl. oben Fn. 182) Unbeachtlichkeit geringfügiger Unterbrechungen der Ruhezeit setzt.

215 Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (Fn. 258).

216 Ausdrücklich Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (20); ansatzweise auch Falder, NZA 2010, 1150 (1156).

217 Däubler, SR-Sonderausgabe 2016, 2 (20); Falder, NZA 2010, 1150 (1156); Krause, in: Verhandlungen des 71. DJT 2016-I, B 1 (B 57); Oetker, JZ 2016, 817 (819); in der Tendenz auch Podewils, AuR 2013, 293 (298).

218 Hanau, NJW 2016, 2613 (2617).