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Das Erfordernis einer Neubewertung der Medienwerbemärkte im deutschen und europäischen Kartellrecht

Vor dem Hintergrund zunehmender Medienkonvergenz und crossmedialer Effekte bei konglomeraten Unternehmensfusionen

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Sophie Hoffmann

Die zunehmende Relevanz der Onlinemedien hat verstärkt Einfluss auf die Struktur der Medienwerbemärkte und damit auch auf die Praxis der sachlichen Marktabgrenzung im deutschen und europäischen Kartellrecht genommen. Die Autorin analysiert die Entwicklungen der Medienwerbemärkte und beleuchtet anhand exemplarischer Beschlüsse von Kartellbehörden und Gerichten, dass in der aktuellen Kartellrechtspraxis bei der Einordnung der Onlinemedienwerbemärkte im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung noch keine belastbare Rechtspraxis gefunden worden ist. Anhand der gewonnenen Erkenntnisse präsentiert die Autorin eine progressive Empfehlung für die kartellrechtliche Praxis zur sachgerechten Neubewertung der Medienwerbemärkte, die eine Brücke zwischen der wirtschaftlichen Realität und der erforderlichen rechtlichen Würdigung der Marktverhältnisse im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung schlägt.

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B. Kriterien zur Marktabgrenzung im deutschen und europäischen Kartellrecht

B. Kriterien zur Marktabgrenzung im deutschen und europäischen Kartellrecht

Trotz der erheblichen Relevanz der Marktabgrenzung, insbesondere im Rahmen der Missbrauchsaufsicht und der Fusionskontrolle im deutschen und europäischen Kartellrecht, normieren weder das Primär- noch das Sekundärrecht ein Konzept für die Marktabgrenzung.171 Aus diesem Grund haben sich in der Literatur sowie in der kartellrechtlichen Praxis der Europäischen Kommission, des Bundeskartellamtes und der zuständigen Gerichte vielfach Kriterien und Konzepte zur Definition des relevanten Marktes herausgebildet und weiterentwickelt.172 An ihnen wird deutlich, dass es sich bei der Identifizierung des relevanten Marktes nicht nur um einen empirischen Erkenntnisakt handelt, sondern vielmehr um einen juristischen Bewertungsvorgang mit zum Teil erheblichen Folgewirkungen.173

Die Marktabgrenzung kann sich sowohl auf Angebots- als auch auf Nachfragemärkte beziehen. Der Angebots- und der Nachfragemarkt sind grundsätzlich nach den gleichen Kriterien abzugrenzen und unterscheiden sich lediglich durch den Blickwinkel: Bei den Angebotsmärkten bilden die Nachfrager die zu beobachtende Marktgegenseite, will man hingegen die Nachfragmärkte untersuchen, ist die Marktgegenseite in Form der Anbieter maßgeblich.174 Die Darstellung der Abgrenzungskriterien für Angebotsmärkte ist somit spiegelbildlich auf Nachfragemärkte zu übertragen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Angebots- und Nachfragemärkte schematisch gleich zu behandeln sind. Im Gegensatz zum Angebotsmarkt ist nicht jede spürbare Entstehung oder Verstärkung von Nachfragemacht wettbewerbsrechtlich problematisch. Nachfragemacht kann sich in ←57 | 58→bestimmten Fällen sogar positiv auf den Wettbewerb in einem Markt auswirken, nämlich immer dann, wenn die Nachfragemacht dazu führt, dass die Kosten eines Angebots auf nachgelagerten Märkten sinken, zeitgleich der Wettbewerb in diesem nachgelagerten Markt nicht beschränkt wird und es im Rahmen dessen auch nicht zu einer Drosselung der Produktion kommt.175

In der juristischen Literatur sind mittlerweile eine Vielzahl von Theorien zur Marktabgrenzung entwickelt worden. Nachfolgend soll der Versuch unternommen werden, die Relevantesten darzustellen. Die folgende Darstellung bezieht sich wegen der höheren wettbewerbsrechtlichen Relevanz auf die Abgrenzung von Angebotsmärkten im Rahmen der Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht im deutschen sowie im europäischen Kartellrecht.

Die umfangreiche Auseinandersetzung mit den verschiedenen Marktabgrenzungsmodellen und Kriterien bildet die Grundlage für die im vierten Teil der Arbeit vorgenommene Neubewertung der Medienwerbemärkte. Dabei ist die in diesem Kapitel vorgenommene erste umfangreiche kritische Einordnung der unterschiedlichen Kriterien bereits richtungsweisend für die im weiteren Verlauf der Arbeit vorgenommene Bewertung der Marktabgrenzung in der Kartellrechtspraxis.

I. Sachliche Marktabgrenzung

Aufgrund der Abhängigkeit der geografischen von der sachlichen Marktabgrenzung, wird die Darstellung der Abgrenzungskriterien der sachlichen Marktabgrenzung der Darstellung der räumlichen Markabgrenzungskriterien vorangestellt.

1. Bedarfsmarktkonzept

Das Bedarfsmarktkonzept – auch Konzept der funktionalen Austauschbarkeit genannt – steht sowohl in der deutschen als auch in der europäischen Kartellrechtspraxis im Mittelpunkt der Marktabgrenzung.176 Grundgedanke ←58 | 59→des Bedarfsmarktkonzeptes ist, dass Güter in Form von Dienstleistungen oder Produkten, die der Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses dienen, einem Markt angehören.177 Demgemäß sind all diejenigen Produkte und/oder Dienstleistungen demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen, die aus Sicht des Nachfragers aufgrund ihrer Eigenschaften, ihres Preises oder ihres vorhergesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden.178 Dabei unterscheiden sich gelegentlich Gerichte und Kartellbehörde in ihrer Schwerpunktsetzung innerhalb der einzelnen Punkte. Stellt z.B. die Europäische Kommission die Intention der Nachfrager in den Vordergrund, so stellen die europäischen Gerichte mehr auf das objektive Kriterium des Bedarfes ab. Ungeachtet dessen ist in jedem Fall maßgeblich, welche Produkte oder Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite als funktional austauschbar angesehen werden. Dabei ist eine vollständige Austauschbarkeit nicht erforderlich. Vielmehr ist zur Verhinderung einer zu engen Marktabgrenzung ein hinreichender Grad an Austauschbarkeit im Hinblick auf die gleiche Verwendung ausreichend.179 Bei dieser festzustellenden, funktionalen Austauschbarkeit von Produkten spielt die physikalische, chemische oder technische Identität keine Rolle.180 Zwar ist immer eine einzelfallbezogene Differenzierung vorzunehmen, maßgeblich sind bei der Beurteilung der Austauschbarkeit jedoch insbesondere drei Parameter: der vorgesehener Verwendungszweck, die konkreten Eigenschaften sowie der Preis eine Produktes.181 Dabei ist insbesondere Anhand einer vergleichenden Analyse der konkreten Eigenschaften eines Produktes und des vorgesehenen Verwendungszweckes zu prüfen, ob funktionelle Austauschbarkeit vorliegt. Gibt es für ein Produkt mehrere Verwendungsmöglichkeiten, so ist der für den Fall einschlägige konkrete Verwendungszweck ausschlaggebend. Damit besteht auch die Möglichkeit, dass ein Produkt, das mehrere Verwendungsmöglichkeiten besitzt, verschiedenen Märkten zuzuordnen ist, sofern die Verwendungsmöglichkeiten selbst nicht untereinander austauschbar sind.182

←59 | 60→

Dem Preis kommt im Rahmen der Abgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept hingegen eine eher untergeordnete Rolle zu. Er ist im Regelfall nur dann von Bedeutung, wenn sich in ihm maßgebliche Qualitätsunterschiede ausdrücken, wie beispielsweise bei Luxusgütern, deren Wertschätzung maßgeblich durch den Preis bestimmt wird oder das teurere Produkt aus wirtschaftlichen Gründen für dieselbe Verwendung nicht in Betracht kommt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese Preisunterschiede in den meisten Fällen die Folge unterschiedlicher Eigenschaften der Produkte darstellen, weswegen die Zurechnung zu einem anderen relevanten Markt schon auf Grund der unterschiedlichen Produkteigenschaft erforderlich sein kann.183

Als erster Schritt sind folglich im Rahmen der Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept alle in Betracht kommenden Leistungen zu typisieren. Abzustellen ist auf die Sicht der Abnehmer. In den meisten Fällen kann diese Typisierung von den Kartellbeamten oder Richtern des zuständigen Gerichtes vorgenommen werden. In spezielleren, komplexeren Fällen werden die Produkte und/oder Dienstleistungen durch Sachverständige oder durch unmittelbare Befragung der Abnehmer ermittelt.184 Allerding ist nicht immer der unmittelbare Abnehmer eines Produktes oder einer Dienstleistung auch derjenige, der die Auswahlentscheidung trifft. Nimmt der Abnehmer die Auswahl des Produktes nicht selber vor, sondern überlässt diese einem sog. Verbraucherdisponenten, wie beispielsweise der Patient dem Arzt die Auswahl der zu verschreibenden Arzneimittel, so ist die Sicht des Verbraucherdisponenten maßgeblich.185 Für die Marktabgrenzung ist einzelfallbezogen festzustellen, von wem die Auswahlentscheidung getroffen wird und auf welche Sichtweise es somit maßgeblich bei Beurteilung der Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit eines Produktes ankommt.

Sind die Abnehmer aufgrund der Abhängigkeit von einem bestehenden System durch Umstellungskosten im Falle eines Wechsel des Produktes in ihren Wechselmöglichkeiten beschränkt, so kann dies für getrennte Märkte sprechen, obwohl die Produkte möglicherweise funktional miteinander austauschbar sind.186 Dies ist beispielsweise im Bereich der Wärmeenergie der Fall. Aufgrund der hohen Umstellungskosten, die im Falle eines Wechsels des Heizungssystems ←60 | 61→auf den Abnehmer zukommen, kann kein einheitlicher Wärmemarkt angenommen werden.187

Bei Dienstleistungen ist zur Typisierung der in Betracht kommenden Konkurrenten zunächst auf die Produktpalette der Unternehmen abzustellen. Bietet diese keine oder nur ungenügende Anhaltspunkte zu Abgrenzung der Leistungen, können ergänzend die Spezialisierung oder Größe der Vertriebseinheit, die Vertriebsleitung sowie das Vorliegen speziellen Know-hows hinzugezogen werden.188

Grundsätzlich gilt, dass bei einer größeren Wahlmöglichkeit des Verbrauchers an Produkten oder Dienstleistungen zur Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses eine größere Konkurrenz und damit auch geringere Marktmacht einzelner Anbieter auf dem abgegrenzten Markt vorliegt.189

Die Grundaussage des Bedarfsmarktkonzeptes fand bereits 1969 in der „Handpreisauszeichner“ Entscheidung des KG Erwähnung, in der es heißt: „Sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegenseitig austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig.“190.191 Auf europäischer Ebene wurden die Ansätze des Bedarfsmarktkonzepts erstmalig 1973 im Urteil „Europemballage Corporation/Continental Can“ des Europäischen Gerichtshofes aufgeführt.192 Die Weiterentwicklungen dieser Aussage sind in etlichen Entscheidungen sowie in Merkblättern bzw. Bekanntmachungen des Bundeskartellamtes und der Europäischen Kommission zu finden.193

←61 | 62→

2. SSNIP-/ hypothetischer Monopoltest und Analyse der Kreuzpreiselastizität

Der SSNIP-Test („small but significant non-transitory increase in price“) – auch hypothetischer Monopoltest genannt – hat insbesondere in der europäischen Kartellrechtspraxis im Rahmen der Definition des relevanten Marktes in vielen Fällen erheblich an Bedeutung gewonnen.194 Grundgedanke des SSNIP-Tests ist, dass der kartellrechtlich relevante Markt im Verhältnis zum gesamten Markt auf den kleinsten Teilbereich reduziert wird, in dem ein hypothetischer Monopolist spürbar Marktmacht ausüben kann.195 Der SSNIP-Test soll anhand einer hypothetischen Preiserhöhung Anhaltspunkte für die Nachfragsubstituierbarkeit eines Produktes geben und knüpft folglich an das bereits dargestellte Bedarfsmarktkonzept an.196 Kern des SSNIP-Tests ist die Analyse der Kreuzpreiselastizität.197 Das Konstrukt der Kreuzpreiselastizität zielt darauf ab, ob die Abnehmer eines Produktes oder einer Dienstleistung als Reaktion auf eine hypothetische kontinuierliche Preissteigerung in Höhe von 5 % bis 10 % auf leicht verfügbare Substitutionsprodukte ausweichen.198 Besteht eine Substitutionsbeziehung zwischen Gütern oder Dienstleistungen, bewirkt eine Preissteigerung des einen Produktes oder der Dienstleistung eine erhöhte Nachfrage des anderen Produkte oder der Dienstleistung sowie umgekehrt.199 Die Kommission stellt in ihrer „Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes“ den SSNIP-Test und die im Rahmen dessen durchgeführte Prüfung der Preiselastizität sogar in den Mittelpunkt der Beurteilung der Nachfragesubstituierbarkeit. Laut dieser Bekanntmachung der Kommission muss danach gefragt werden, ob die Substitution auf Seiten der Abnehmer durch die hypothetische Erhöhung des relativen ←62 | 63→Preises im Bereich von 5 % bis 10 % so hoch ist, dass damit ein Umsatzrückgang einhergeht, aufgrund dessen eine Preiserhöhung nicht mehr einträglich ist. Liegen diese Umstände vor, so werden in den sachlich relevanten Markt fortlaufend weitere Produkte einbezogen, bis die oben genannten geringen Preiserhöhungen im Bereich von 5 % bis 10 % der relativen Preise einen Gewinn einbringen würden.200 Eine hypothetische Preiserhöhung erweist sich als unprofitabel, wenn die Kunden infolge der Erhöhung des Preises auf andere Produkte ausweichen würden, ihren Bedarf an dem betroffenen Produkt reduzieren würden oder das Produkt, dessen Preis hypothetisch erhöht wurde, durch andere Produkte außerhalb des vorab definierten Marktes substituieren würden. In diesem Fall scheinen die letztgenannten Produkte hinreichende Substitute darzustellen und der vorab definierte Markt muss entsprechend erweitert werden. Danach ist die hypothetische Preiserhöhung erneut vorzunehmen und die Profitabilität zu prüfen. Die Vorgehensweise beim SSNIP-Test ist somit immer gleich: zunächst wird eine eng begrenzte Gruppe von Dienstleistungen oder Produkten definiert, dann wird eine hypothetische Preiserhöhung vorgenommen, um anschließend die Profitabilität dieser Preiserhöhung festzustellen.201

Die Aussagekraft dieser Betrachtungsweise liegt in der Annahme begründet, dass lediglich ein Monopolist eine Preiserhöhung profitabel durchsetzen könnte, wohingegen Unternehmen, die nicht über eine spürbare Marktmacht verfügen, hierzu nicht in der Lage wären, da eine Preiserhöhung aufgrund der Konkurrenzsituation in dem betroffenen Markt für sie mit einem Umsatz-/ und Gewinnrückgang verbunden wäre.202

Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine Abwanderung zu einem anderen Produkt aufgrund einer verhältnismäßig geringen Preiserhöhung ein Indiz für eine funktionelle Austauschbarkeit sein kann. Der SSNIP-Test ist jedoch nur begrenzt aussagekräftig, wenn der Preis nicht das einzige Entscheidungskriterium bzw. der ausschlaggebende Faktor zur Beurteilung eines Produktes oder einer Dienstleistung ist.203 Zudem kann es in einem Markt zu Konstellationen kommen, in denen das Preisniveau bereits so hoch ist, dass die Abnehmer auf die kleinste Preiserhöhung mit Nichtabnahme und Abwanderung zu anderen Produkten/Dienstleistungen reagieren. Dies ist immer dann der Fall, wenn der tatsächliche ←63 | 64→Marktpreis den Wettbewerbspreis übersteigt. Dadurch wird fälschlicherweise ein hoher Grad an Substituierbarkeit des Produktes oder der Dienstleistung suggeriert, was wiederum zu einer weiten Marktabgrenzung führt, die die tatsächlichen Marktverhältnisse unzureichend widerspiegelt.204 Der umgekehrte Fall einer zu engen Marktabgrenzung kann eintreten, wenn der tatsächliche Preis deutlich unter dem Wettbewerbspreis liegt.205

Nicht nur aus den dargelegten Gründen, sondern auch auf Grund der willkürlich festgesetzten Höhe sowie der erforderlichen Dauer der Preiserhöhung, die zu einer Ungenauigkeit des Verfahrens führt, und der Existenz weiterer Variablen abgesehen vom Preis, scheint der SSNIP-Test ein tendenziell wirklichkeitsfernes Instrument zur Marktabgrenzung darzustellen.206 Insofern eignet er sich nicht als eigenständiges Marktabgrenzungsinstrument und sollte lediglich zur Unterstützung der im Rahmen des Bedarfsmarktkonzepts ermittelten Ergebnisse herangezogen werden.207

3. Angebotsumstellungsflexibilität / Produktionsflexibilität

Eine weitere Ergänzung des Bedarfsmarktkonzeptes stellt das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität dar, auch Produktionsflexibilität genannt.

Demnach sind bei der Definition des relevanten Marktes auch die Produkte oder Dienstleistungen zu berücksichtigen, die zwar nicht den konkreten Nachfragebedarf des Abnehmers decken, jedoch mittels kurzfristiger und ohne erhebliche Zusatzkosten verursachende Umstellung der Produktion des Unternehmens angeboten werden können.208 Der so definierte Markt umfasst damit zusätzlich all diejenigen Leistungen, die ein Unternehmen als Reaktion auf eine kleine, dauerhafte Änderung des relativen Preises des ursprünglich angebotenen Produktes oder der ursprünglich angebotenen Dienstleistung kurzfristig produzieren und ←64 | 65→auf den Markt bringen kann. Dabei dürfen für das Unternehmen jedoch weder erhöhte Absatzrisiken noch spürbare Zusatzkosten entstehen.209 Liegt eine solche Angebotsumstellungsflexibilität vor, kann dies zur Annahme eines einheitlichen sachlich relevanten Marktes führen.210 Es ist jedoch zu beachten, dass zu große Unterschiede bezüglich der technischen Anforderungen, des Know-Hows oder der erforderlichen Maschinen sowie ein hoher zeitlicher Aufwand für die Umstellung der Produktion der Annahme einer hinreichend hohen Flexibilität der Umstellung des Angebots entgegenstehen.211

Ein Beispiel für Angebotsumstellungsflexibilität ist die Produktion von Papier. Zwar fehlt es aus Sicht der Abnehmer an einer Substituierbarkeit der Papiere mit unterschiedlichen Papierstärken und auch die Anbieter unterscheiden sich in Stärke und Qualität des Papieres, trotzdem besteht aufgrund der Angebotsumstellungsflexibilität der Hersteller ein einheitlicher Markt für Papier.212 Noch deutlicher wird das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität am Bespiel des Marktes für wissenschaftliche Literatur und Fachbücher. In diesem Bereich ist eine Abgrenzung, die sich ausschließlich auf die Verbrauchersicht stützt, nicht sinnvoll, da der Verbraucher ein bestimmtes Fachbuch in kaum einem Fall als austauschbar mit einem anderen Fachbuch anerkennen wird. Dies würde zu einer unnatürlich engen Marktabgrenzung führen, die nicht annähernd die tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse widerspiegelt.213 Aus diesem Grund stütze die Europäische Kommission beispielsweise im Fall Candover/Cinven/Bertelsmann-Springer die Marktabgrenzung auf die Frage nach der Angebotsumstellungsflexibilität der Verlage.214

Hintergrund der Feststellung der Flexibilität in der Umstellung des Angebotes ist nicht nur das Zusammenfassen von Produktgruppen, die sich lediglich geringfügig unterscheiden. Vielmehr geht es insbesondere darum, Produkte sowie Dienstleistungen bei der Abgrenzung des relevanten Marktes hinreichend ←65 | 66→abzubilden, die ein ähnliches Know-How, ähnliche technische Einrichtungs- sowie Herstellungsfazilitäten erfordern, um so eine den tatsächlichen Marktverhältnissen möglichst nahekommende Marktdefinition vornehmen zu können.

4. Konzept der Wirtschaftspläne

Bei der Anwendung des Konzeptes der Wirtschaftspläne steht das eigene Marktverhalten der Unternehmen im Mittelpunkt der Untersuchung. Im Gegensatz zu dem Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität und des SSNIP-Tests stellt das Konzept der Wirtschaftspläne ein von der Frage der Nachfragesubstituierbarkeit unabhängiges Konzept dar und betrachtete die Marktverhältnisse aus Sicht des Anbieters.215 Ausgangspunkt dieser Theorie sind die Wirtschaftspläne der betroffenen Unternehmen, in denen Reaktionen ihrer Mitbewerber sowie der Marktgegenseite auf zukünftiges Verhalten eingeschätzt werden. Auf der Grundlage von Zukunftserwartungen richten Unternehmen ihre Verhaltensweisen in dem Markt bzw. im Wettbewerb aus. Nach dem Konzept der Wirtschaftspläne wird angenommen, dass konkrete Wirtschaftspläne von Unternehmen deswegen zum alleinigen Maßstab für die Marktabgrenzung gemacht werden können, da sie am aufschlussreichsten für die tatsächlichen Marktverhältnisse seien. Unternehmen würden Anbieter nur dann in ihren Wirtschaftsplänen und ihrer wettbewerblichen Ausrichtung berücksichtigen, wenn von ihnen ein gewisser, wenn auch nur geringfügiger aber dennoch spürbarer Konkurrenzdruck ausgeht.216 Ein gemeinsamer Markt könne demnach immer dann angenommen werden, wenn Anbieter sich in ihren Entscheidungen gegenseitig beeinflussen, da dies für das Vorhandensein eines wettbewerblichen Drucks spricht, der wiederum ein wichtiges Element des Marktes darstellt.217 Umgekehrt wird nach dieser Theorie ein monopolistisches Unternehmen in seinem Wirtschaftsplan zwar die Marktgegenseite, also die Abnehmer berücksichtigen, die Wettbewerber bleiben jedoch unbeachtet.218

Mit dem Konzept der Wirtschaftspläne wird der Versuch unternommen, eine Analyse des Wettbewerbs aus Sicht der am Marktgeschehen Beteiligten ←66 | 67→vorzunehmen. Diese ökonomische Betrachtungsweise ermöglicht eine verhältnismäßig realitätsnahe Beurteilung der tatsächlich vorliegenden Wettbewerbsverhältnisse. Der Wirtschaftsplan eines Unternehmens kann deutlich über die Beurteilung der Substituierbarkeit der angebotenen Produkte oder Dienstleistungen hinausgehen. Mitunter zielt der Wirtschaftsplan auch auf die eigenen Möglichkeiten der Umstellung der Produktion ab und analysiert die Chancen im Wettbewerb im Falle einer Angebotsumstellung. Schon aufgrund der hohen Relevanz für das eigene, zu planende zukünftige Marktverhalten wird zumeist eine detaillierte Analyse des Marktes vorgenommen, die eine Prognose der Entwicklung des Wettbewerbes auf dem betroffenen Markt sowie zu erwartende Veränderungen der Marktstruktur enthalten kann. Vor diesem Hintergrund kann die interne Einschätzung eines Marktteilnehmers über die Frage der Nachfragsubstituierbarkeit hinaus wichtige Informationen liefern und somit einen Vorteil bei der Marktabgrenzung darstellen.219 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Marktabgrenzung nach dem Konzept der Wirtschaftspläne ausschließlich auf der Grundlage subjektiver unternehmerischer Perspektiven beruht. Dieser einseitige Blickwinkel birgt auch die Gefahr von Fehleinschätzungen.220

5. Theorie der Substitutionslücke

Nach der von Joan Robinson begründeten Theorie der Substitutionslücke („gap in the chain of substitution“)221 geht man davon aus, dass zwischen allen Konsumgütern oder Dienstleistungen untereinander totale Konkurrenz herrscht und die Konsumgüter oder Dienstleistungen somit eine Kette von Substituten bilden.222 Diese Kette kann jedoch durch Substitutionslücken getrennt werden. Eine Substitutionslücke liegt immer dann vor, wenn die Konkurrenzbeziehung innerhalb einer Anbietergruppe signifikant größer ist, als die Konkurrenzbeziehung dieser Anbietergruppe zu ihrem ökonomischen Umfeld. Überall dort, wo eine Substitutionslücke besteht, befindet sich eine Marktgrenze. Ein Monopol liegt demnach vor, wenn ein Anbieter eines Produktes oder einer Dienstleistung umgeben ist von Substitutionslücken.223

←67 | 68→

Durch das Auftreten einer Substitutionslücke wird eine Gruppe von Anbietern von einer anderen Anbietergruppe abgetrennt und somit der relevante Markt abgesteckt. Gänzlich unberücksichtigt bleiben bei dieser Theorie jedoch die wettbewerblichen Einflüsse, die von vor- oder nachgelagerten Märkten ausgehen.224 Aufgrund dieser Eindimensionalität erscheint dieses Konzept nicht geeignet, die Realitäten der Märkte abzubilden.

6. Industriekonzept

Dem Industriekonzept zufolge, das eine der ersten Theorien zur Marktabgrenzung darstellt, sind all die Anbieter einem gemeinsamen sachlich relevanten Markt zuzuordnen, die physikalisch-technisch homogene Produkte herstellen.225 Die Homogenität der Produkte wird nicht nur anhand des Materials, der Eigenschaft sowie des Verfahrens zur Herstellung des Produktes beurteilt. Entscheidendes Kriterium für die physikalisch-technische Austauschbarkeit eines Produktes ist die Kennziffer der Industrie- und Handelsstatistik, da jede Kennziffer einen separaten Markt beschreibt.226 Bei der Anwendung des Industriekonzeptes zur Definition des relevanten Marktes bleibt das Kriterium der Substituierbarkeit vollkommen außer Acht.227 Das Industriekonzept stützt sich lediglich auf die technische Homogenität der Produkte. Für die Feststellung von Wettbewerbsbeziehungen ist hingegen ökonomische Homogenität das entscheidende Kriterium. Durch den einseitig technischen Blickwinkel geht die Marktabgrenzung mittels des Industriekonzeptes an der Realität eines Marktes vorbei und verkennt, dass Produkte, die physikalisch-technisch gleich gestaltet sind nicht zwangsläufig aus Sicht des Abnehmers als austauschbar angesehen werden und somit miteinander im Wettbewerb stehen. Andererseits besteht auch die Möglichkeit, dass Produkte sich zwar in physikalisch-technischer Hinsicht nicht ähneln, sie aber dennoch von den Abnehmern als substituierbar angesehen werden. Aufgrund der Nichtberücksichtigung dieser Umstände kann es im Rahmen der Marktermittlung auf Grundlage des Industriekonzeptes zu einer künstlichen ←68 | 69→Trennung der Märkte kommen die eine Abbildung der tatsächlich vorliegenden Marktverhältnisse verfehlt.228

II. Räumliche Marktabgrenzung

Die räumliche Marktabgrenzung kann grundsätzlich nach den gleichen Kriterien erfolgen, wie die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes. Somit sind die oben dargestellten Theorien und Kriterien zur sachlichen Marktabgrenzung zu großen Teilen auf die räumliche Marktabgrenzung übertragbar.229

Ein abschließender Katalog mit Kriterien für die räumliche Marktabgrenzung liegt, wie auch bei der sachlichen Marktabgrenzung, weder im deutschen noch im europäischen Kartellrecht vor.230 Art. 9 Abs. 7 FKVO legt jedoch eine Definition für nationale Referenzmärkte fest, die in gekürzter Form in der „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes“ wiederzufinden ist und somit von der Kommission als allgemeine Definition des räumlich relevanten Marktes übertragen wird.231 Darin heißt es: „Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“232 Der Sinngehalt dieser Definition wurde auch in der deutschen Kartellrechtspraxis übernommen.233 Im Mittelpunkt der Kriterien zur räumlichen Marktabgrenzung stehen wie bei der sachlichen Definition des relevanten Marktes die Austauschmöglichkeiten aus Sicht der Marktgegenseite.234 Es geht darum, festzustellen, welche durch die sachliche Marktabgrenzung festgelegten ←69 | 70→Produkte auch in geografischer Hinsicht von den Nachfragern als austauschbar angesehen werden.235 Im Rahmen dessen sind zur Widerspiegelung der tatsächlichen Marktverhältnisse eine ganze Reihe von Kriterien zu berücksichtigen.

Zunächst wird das Gebiet ermittelt, in dem möglichst homogene Wettbewerbsbedingungen vorliegen. Dabei wird keine vollständige Homogenität aller Wettbewerbsbedingungen gefordert, sondern es ist ausreichend, wenn die Bedingungen auf dem Gebiet ein hinreichendes Maß an Homogenität vorweisen.236 Zur Ermittlung dessen werden unterschiedliche Marktdaten herangezogen. Dabei spielen u.a. Preisunterschiede, Handelsströme und auch anbieterbezogene Faktoren wie Marktzutrittsschranken und Marktanteile eine Rolle.237 Gestützt auf der Beurteilung dieser Marktdaten und der Angebots- und Nachfragestruktur auf nationaler oder EU Ebene wird eine weitere Verfeinerung der räumlichen Marktabgrenzung vorgenommen.238

Im Anschluss daran wird die in diesem Gebiet herrschende Marktstruktur geprüft, um somit den Grad der Austauschbarkeit der Produkte feststellen zu können. Die Marktstruktur wird insbesondere mittels der Feststellung von nationalen Verbraucherpräferenzen sowie der Ermittlung unterschiedlicher Transportkosten und Vertriebsstrukturen ermittelt.239 Anhand der einzelnen Kriterien wird das Maß bestimmt, indem aus Sicht der Abnehmer alternative Lieferquellen für die einzelnen Produkte oder Dienstleistungen bestehen.240 Die Transportkosten spielen im Rahmen dessen zur Beurteilung der geographischen Substituierbarkeit eines Produktes oder einer Dienstleistung in der Praxis eine grundlegende Rolle. Die mit dem Transport verbundenen Kosten geben Auskünfte darüber, in welcher räumlichen Ausdehnung ein Produkt oder eine Dienstleistung in ökonomisch sinnvoller Weise angeboten werden kann. Geringe Transportkosten ermöglichen den Anbietern die Ware oder Dienstleistung über eine größere Distanz zu vermarkten, dies führt wiederum zur Annahme größerer relevanter Märkte.241 Sprachunterschiede hingegen führen ←70 | 71→nur in bestimmten Fällen zur Bewertung räumlicher getrennter Märkte. Ein räumlich relevanter Markt reduziert sich auf ein Sprachgebiet, wenn die Sprache selbst das Medium ist und somit den Verwendungszweck bestimmt. Dies ist insbesondere bei Medienmärkten von praktischer Bedeutung.242

Auch nationale Verbraucherpräferenzen, bedingt durch bestimmte Gewohnheiten, können zu einer räumlichen Trennung der Märkte führen.243 Dies gilt gleichermaßen für nationale Vertriebsstrukturen, aus denen sich unter Umständen faktische Marktzutrittsschranken bilden, sofern durch sie andere Anbieter aufgrund der Notwendigkeit des Aufbaus eines eigenen Vertriebssystems vom nationalen Wettbewerb faktisch ausgeschlossen werden.244

Kommen die zuständigen Kartellbehörden im Rahmen der Homogenitätsprüfung auf Grundlage der oben genannten Kriterien zu dem Ergebnis, dass erhebliche Unterschiede bei den Wettbewerbsbedingungen im Absatzgebiet vorliegen, so ist dieses Gebiet in so viele räumliche Teilmärkte zu unterteilen, wie geographische Räume mit eigenen Wettbewerbsbedingungen gegeben sind.245 Darüber hinaus kann es zur Erlangung einer sachgerechten Marktabgrenzung erforderlich sein, dass geprüft wird, ob Hindernisse oder Schranken bestehen, welche die in dem betroffenen Gebiet agierenden Unternehmen von einem möglichem Wettbewerbsdruck, der von Unternehmen ausgeht, die auf benachbarten Märkten tätig sind, schützt. Liegen solche Schranken vor, kann dies eine Korrektur der vorläufig getroffenen räumlichen Marktabgrenzung erforderlich machen.246 Dabei erfolgt die Analyse zur Definition des räumlich relevanten Marktes nicht auf der Grundlage politischer oder ideologischer Präferenzen, sondern orientiert sich allein an der ökonomischen Realität.247

Gerade auf europäischer Ebene ist die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes, insbesondere im Rahmen der Fusionskontrolle, immer wieder eine Herausforderung in der Kartellrechtspraxis. Fraglich ist häufig, ob es sich um ←71 | 72→einen noch nationalen oder bereits europaweiten Markt handelt. Stetig und schnell wachsende Märkte sowie rechtliche und tatsächliche Harmonierungsmaßnahmen machen somit eine dynamische und zukunftsorientierte Prognose erforderlich.248 Deswegen sind auch zu erwartende Entwicklungen, wie die Öffnung eines Marktes in räumlicher Hinsicht durch den zukünftigen Wegfall noch bestehender Handelshemmnisse bei der Marktabgrenzung im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle zu berücksichtigen, sofern mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass aus dem betroffenen nationalen Markt in naher Zukunft ein gemeinschaftsweiter Markt werden wird.249

Im deutschen Recht wurden bei der Definition des geografischen Marktes sowohl bundesweite als auch regionale und lokale Märkte angenommen. Darüber hinaus stellt § 18 Abs. 2 GWB klar, dass sich der geographische Markt nicht auf die Bundesrepublik Deutschland beschränken muss, sondern auch größer als das Bundesgebiet sein kann.250 In der europäischen Kartellrechtspraxis wird von der Existenz weltweiter, europaweiter, nationaler sowie regionaler Märkte ausgegangen.251

III. Kritische Würdigung der Anwendung der Modelle zur sachlichen Marktabgrenzung in der Kartellrechtspraxis

Sowohl in der deutschen als auch in der europäischen Kartellrechtspraxis stellt das Bedarfsmarktkonzept den maßgeblichen Ausgangspunkt sowie die Grundlage zur Definition des sachlich relevanten Marktes dar. Gleichwohl wird insbesondere in der europäischen Kartellrechtspraxis ergänzend auf weitere Ansätze abgestellt.252 Besonders hervorgehoben wurde dabei auf europäischer Ebene, in erster Linie durch die Aufnahme in die „Bekanntmachung der Kommission über den relevanten Markt“, der SSNIP-Test.253 Da der SSNIP-Test anhand einer ←72 | 73→hypothetischen Preissteigerung Anhaltspunkte für die Nachfragesubstituierbarkeit eines Produktes oder einer Dienstleistung geben soll, knüpft er an das Bedarfsmarktkonzept an.254 Die europäischen Gerichte greifen demensprechend auch lediglich ergänzend auf den SSNIP-Test im Rahmen der Marktabgrenzung zurück.255

Die deutsche Kartellrechtspraxis zeigt sich im Vergleich zur Praxis der Europäischen Kommission und der der europäischen Gerichte bei der Anwendung des SSNIP-Tests noch zurückhaltender. Zwar verwendete das Bundeskartellamt diesen Ansatz bereits,256 der BGH macht in seiner Entscheidung „Soda Club II“ jedoch deutlich, dass es sich bei dem SSNIP-Test um eine Modellerwägung handelt, „die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefert, die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann.“257. Dies mag auch daran liegen, dass der SSNIP-Test methodisch nicht unangreifbar ist. Die Güter, für die die Preiserhöhung hypothetisch angenommen werden soll, müssen in einem ersten Schritt ermittelt werden. Das bedeutet, dass es bereits vorab eine Art der Marktabgrenzung bzw. Produkt oder Dienstleistungseingrenzung geben muss, um den SSNIP-Test überhaupt durchführen zu können, was wiederum die Gefahr eines Zirkelschlusses birgt. Darüber hinaus scheint die gesetzte Schwelle der Preiserhöhung von 5 bis 10 % willkürlich bestimmt. Zum einen ist der Prozentsatz mit dieser Angabe nicht genau festgelegt, zum anderen bleiben qualitative Unterschiede, Abnehmerpräferenzen, der Leistungszeitpunkt sowie die Höhe des Ausgangspreises des angebotenen Gutes vollkommen unberücksichtigt.258

Das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität ist sowohl in der deutschen als auch in der europäischen Kartellrechtspraxis als Ergänzung des Bedarfsmarktkonzeptes anerkannt.259 Ebenso wie die Grundzüge des SSNIP-Tests findet auch das Prinzip der Angebotssubstituierbarkeit Erwähnung in der Bekanntmachung der Europäischen Kommission über die Definition des relevanten Marktes ←73 | 74→und hält damit Einzug in die Kartellrechtspraxis der Kommission.260 Im deutschen Recht fand die Angebotsumstellungsflexibilität mehrfach Erwähnung und teilweise Berücksichtigung in Entscheidungen des Bundeskartellamtes sowie des BGH.261 Allerdings kommt sowohl in der deutschen als auch in der europäischen Kartellrechtspraxis der Nachfragesubstituierbarkeit der Vorrang zu.262

Laut der „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes“ ist die Feststellung der Angebotssubstituierbarkeit nur in den Fällen der Marktabgrenzung ergänzend heranzuziehen, in denen sich die Substituierbarkeit auf der Angebotsseite ebenso wirksam und unmittelbar auswirkt wie die Nachfragsubstituierbarkeit. In Konstellationen, in denen eine kurzfristige Umstellung der Produktion durch einen Anbieter hingegen keine Auswirkung auf die Marktstellung eines Unternehmens hat, da das betroffene Unternehmen seine Marktstellung durch weitere Faktoren und Umstände vor potentiellen Gefahren, die von der Konkurrenz ausgehen, absichern kann, bleibt die Feststellung der Angebotssubstituierbarkeit aussagelos.263 Die ergänzende Anwendung der Angebotssubstituierbarkeit im Rahmen der Definition des relevanten Marktes soll die Feststellung zu enger und damit verkünstelter Märkte verhindern.264 Ihre Aussagekraft beschränkt sich in bestimmten Fällen nicht auf die räumliche Dimension der Marktabgrenzung. Die Angebotsumstellungsflexibilität kann ebenso bei der geographischen Definition des relevanten Marktes ergänzend herangezogen werden.265

Bei dem Konzept der Wirtschaftspläne erfolgt die Abgrenzung des relevanten Marktes aus der Sicht der von den wettbewerbsrechtlichen Normen betroffenen Marktteilnehmer. Die Anwendung dieses Konzeptes in der kartellrechtlichen Praxis würde Raum für Manipulationen durch die betroffenen Unternehmen ←74 | 75→schaffen, um dadurch die Entscheidungen der Behörden und der Gerichte zu beeinflussen.266 Die Art wie eine Marktgrenze in den Wirtschaftsplänen gezogen wird, ist unmittelbar geprägt von den verfolgten Interessen des Unternehmens, das den Wirtschaftsplan erstellt. Dabei ist zu bedenken, dass ein Unternehmen bei der Feststellung der Marktgrenze regelmäßig die eigenen wirtschaftlichen Interessen maßgeblich berücksichtigt, wohingegen die Kartellbehörden und Gerichte öffentliche Interessen verfolgen. Dies kann im Ergebnis zu einer unterschiedlichen Definition des Marktes führen.267 Dabei bliebe bei der Feststellung der Marktgrenze aus Unternehmersicht der Gesetzeszweck der kartellrechtlichen Normen gänzlich unbeachtet, was im Zweifel weder im Rahmen der Fusionskontrolle noch bei der Missbrauchsaufsicht zu befriedigenden Ergebnissen bei der Definition des relevanten Marktes aus Sicht der Gerichte sowie der Behörden führen würde. Darüber hinaus ist das Konzept der Wirtschaftspläne mit einer großen Unsicherheit verbunden, da u.a. nicht geregelt ist, wie groß der Kreis der Unternehmen sein soll, deren Wirtschaftspläne in den konkreten Fällen zu analysieren sind und wie die Kartellbehörden im Verfahren an die im Einzelfall relevanten Wirtschaftspläne verschiedenster Unternehmen gelangen sollen.268 Zudem wird das unmittelbare Wettbewerbsumfeld in tatsächlicher Hinsicht nicht von den subjektiven Vorstellungen der betroffenen Unternehmen, sondern ausschlaggebend durch das Verhalten der Abnehmer und Wettbewerber bestimmt. Nicht zuletzt aufgrund dieser Kritik hat sich das Konzept in der kartellrechtlichen Praxis nie durchsetzen können.269 Es bleibt damit bei einem lediglich von der Literatur vertretenem Ansatz zur Definition des relevanten Marktes, der weder in der deutschen noch in der europäischen Kartellrechtspraxis Berücksichtigung findet.

Auch die Theorie der Substitutionslücke findet im deutschen sowie europäischen Kartellrecht keinen Anklang. Die Methode erscheint insbesondere im Rahmen der Fusionskontrolle ungeeignet, da lediglich bereits bestehende Substitutionsbeziehungen berücksichtigt werden, die über einen bestimmten ←75 | 76→Zeitraum konstant sind, so dass die für die Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle erforderliche Prognoseentscheidung mittels der Theorie der Substitutionslücke nicht getroffen werden kann.270 Ungenauigkeiten in der Abgrenzung mittels der Theorie der Substitutionslücke entstehen zudem dadurch, dass keine Einigkeit über das erforderliche Ausmaß bzw. die Signifikanz der Konkurrenzbeziehung besteht, anhand derer die Substitutionslücke festgestellt werden soll. Dies führt dazu, dass die Ermittlung der Substituierbarkeit der Produkte nicht objektivierbar ist und somit eine allgemeingültige Aussage kaum getroffen werden kann. Dadurch entzieht sich die so vorgenommene Marktabgrenzung der Überprüfbarkeit, worunter die Rechtssicherheit der betroffenen Unternehmen leidet.271 Obwohl auch bei diesem Konzept grundsätzlich auf die Substituierbarkeit der Produkte abgestellt wird, handelt es sich um ein rein theoretisches Konstrukt, das zur vollumfänglichen Abbildung der tatsächlichen Marktverhältnisse nicht geeignet scheint.272

Dies gilt gleichermaßen für das Industriekonzept. Dem Industriekonzept zu folge richtet sich die Definition des relevanten Marktes nach der technisch-physikalischen Homogenität der Güter und ist somit ein rein objektiv ausgerichtetes Marktabgrenzungskriterium. Bei der Anwendung des Industriekonzeptes mangelt es jedoch an einer genauen Festlegung der Maßstäbe für die erforderliche Homogenität im technisch-physikalischen Sinne. Die reine Berücksichtigung der technisch-physikalischen Beschaffenheit eines Produktes lässt viele, die Struktur eines Marktes sowie den tatsächlich gegebenen Wettbewerb betreffende Faktoren außer Acht. Insbesondere sind auf der Grundlage der technisch-physikalischen Homogenität keine Aussagen über die Ähnlichkeit der Produkte in ökonomischer Sicht zu treffen.273 Zwar werden in der europäischen Kartellrechtspraxis technische Eigenschaften von Produkten oder Dienstleistungen zugrunde gelegt, um daraus weitere Rückschlüsse auf die Substituierbarkeit schließen zu ←76 | 77→können, die reine Anwendung des Industriekonzepts ist für eine Abbildung der tatsächlich herrschenden Wettbewerbsbedingungen jedoch zu eindimensional.274 Der Ansatz des Industriekonzeptes zur Definition des sachlich relevanten Marktes ist in vielerlei Hinsicht Bedenken ausgesetzt, was letztendlich dazu führt, dass das Konzept sich weder in der deutschen noch in der europäischen Kartellrechtspraxis zur Bestimmung des relevanten Marktes durchgesetzt hat.275

Die Auseinandersetzung mit den einzelnen Abgrenzungskriterien zeigt, dass sich aus gutem Grund das Bedarfsmarktkonzept (unter ergänzender Hinzuziehung anderer Konzepte) in der Praxis als das erste Mittel der Wahl bei der kartellrechtlichen Marktabgrenzung herauskristallisiert hat, um bei der Definition der Märkte Ergebnisse zu erzielen, die den wirtschaftlichen Realitäten möglichst nahekommen. Dabei ist jedoch auch das Bedarfsmarktkonzept nicht unfehlbar, wie sich bei der Anwendung im Bereich der Medienwerbemärkte zeigt. In diesem Bereich werden die Schwächen dieser Marktabgrenzungsmethode deutlich, wenn es um die Einbeziehung von Randsubstitutionswettbewerb sowie um die Beurteilung von sich erst in der Entwicklung befindenden benachbarten sachlich relevanten Märkten geht. Die Entwicklung der Onlinewerbemärkte sowie zunehmende crossmediale Verflechtungen im Mediensektor prüfen das Bedarfsmarktkonzept auf seine Praxistauglichkeit.276

←77 | 78→←78 | 79→

171 Palzer „Marktdefinition im Bereich der audiovisuellen Medien nach dem Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft“ in ZUM 2004, S. 279 (280).

172 Zwar beinhalten weder das GWB noch der AUEV gesetzliche Vorgaben für die Marktabgrenzung, jedoch dient die Bekanntmachung der Europäischen Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C 372/07) der Erläuterung der Verwendung des Begriffes des sachlich und räumlich relevanten Marktes bei der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft und nennt einige Grundsätze für die Definition des sachlich und räumlich relevanten Marktes, die bei der Rechtsanwendung Berücksichtigung finden sollten.

173 Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 29.

174 Vgl. dazu Emmerich, Kartellrecht, S. 71 Rn. 70.

175 Vgl. dazu Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 69 ff.

176 Emmerich, Kartellrecht, S. 69 Rn. 69; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 112; st. Rspr. europäische Recht: EuGH 14.01.1978, Rs. 27/76, Slg. 1978, 207 Rn. 28 ff – „United Brands“; EuGH 13.02.1979, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 – „Hoffmann-La Roche“ sowie in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABI.EG 1997, C 372/5; St. Rspr. deutsches Recht: BGH 24.06.1980 WuW/E BGH 1711 – „Mannesmann-Brueninghaus“; BGH 03.07.1976 WuW/E BGH 1435 (1440) – „Vitamin B 12“; BGH 25.06.1985 WuW/E BGH 2150 (2153)- „Edelstahlbestecke“; BGH 28.04.1992 WuW/E BGH 2771 (2772) – „Kaufhof/Saturn“; BGH 24.10.1995 WuW/E BGH 3026 (3028) – „Backofenmarkt“; BGH 05.10.2004 WuW/E DE-R 1355 (1357) – „Staubsaugerbeutelmarkt“.

177 Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle im deutsche und im europäischen Recht, S. 58.

178 Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, S. 114.

179 Vgl. Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 102 AEUV Rn. 38.

180 Götting in Loewenheim/Meessen/Riessenkampf, GWB, § 19 Rn. 12.

181 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 78.

182 Vgl. Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle im deutschen und europäischen Recht, S. 70.

183 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 78.

184 Vgl. Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 75.

185 BGH WuW/E 1435, 1440 = BGHZ 67,104 (112) – „Vitamin B 12“; KG WuW/E S. 5549 (5556 ff.) – „Fresenius/Schiwa“.

186 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 82.

187 BGH 23.06.2009 WuW/E DR-R 2739 – „Entega“.

188 Rössler in NZG 2000, 761 (763).

189 Vgl. Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 58.

190 KG 18.02.1969, WuW/E OLG 995 f. – „Handpreisauszeichner“ (unter Verweis auf KG 20.03.1962 WuW/E OLG 461 (463) – „Reifen“.

191 Vgl. Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 75.

192 Vgl. dazu: EuGH 21.02. 1973, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 – „Europemballage Corporation/Continental Can“, Rn. 32.

193 Zum Beispiel: BGH 24.06.1980 WuW/E BGH 1711 – „Mannesmann-Brueninghaus“; BGH 03.07.1976 WuW/E BGH 1435 (1440) – „Vitamin B 12“; BGH 25.06.1985 WuW/E BGH 2150 (2153)- „Edelstahlbestecke“; BGH 28.04.1992 WuW/E BGH 2771 (2772) – „Kaufhof/Saturn“; BGH 24.10.1995 WuW/E BGH 3026 (3028) – „Backofenmarkt“; BGH 05.10.2004 WuW/E DE-R 1355 (1357) – „Staubsaugerbeutelmarkt“; Merkblatt des Bundeskartellamtes zur deutschen Fusionskontrolle, V., 6., abzurufen unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Merkbl%C3%A4tter/Merkblatt%20-%20Deutsche%20Fusionskontrolle.pdf?__blob=publicationFile&v=5; EuGH 14.01.1978, Rs. 27/76, Slg. 1978, 207 Rn. 28 ff – „United Brands“; EuGH 13.02.1979, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 – „Hoffmann-La Roche“ sowie in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABI.EG 1997, C 372/5.

194 Vgl. dazu Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABI.EG 1997, C 372/5, Ziff. 17; Brinker in Schwarze, EU, AUEV Art. 102 Rn. 8.

195 Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 203.

196 Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, § 6A III. 3 Rn. 734.

197 Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, AEUV Art. 102 Rn. 50.

198 Vgl. dazu Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABI.EG 1997, C 372/5, Ziff. 17; Brinker in Schwarze, EU, AUEV Art. 102 Rn. 8.

199 Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 127.

200 Siehe Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, ABI.EG 1997, C 372/5, Ziff. 15 ff.

201 Vgl. Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 206/207.

202 Ähnlich auch: Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 204/205.

203 Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, AUEV Art. 102 Rn. 50.

204 Dieser Irrtum wird auch „cellophane fallacy“ genannt, da er erstmals beim US Supreme Courtauftrat im Rahmen der Missbrauchsaufsicht in der Entscheidung United States/du Pont de Nemours § Co. auftrat (United States v. du Pont de Nemours § Co. 351 U.S. 377 (1956); vgl. dazu auch Bulst in Langen/Bunte, EU, Art. 82 GG Rn. 39; Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 226 ff.

205 Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 230.

206 Vgl. Rittner/Dreher/Kulka, § 6 A III. 3, Rn. 734; Lenßen, der kartellrechtliche relevante Markt, S. 224; Theilmann, Der Begriff des relevanten Marktes im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 98.

207 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 108.

208 Wagemann in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 16 Rn. 30; Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 118.

209 Vgl. dazu Europäische Kommission, Bekanntmachung der Europäischen Kommission zur Definition des relevanten Marktes, Rn. 20 ff.

210 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 119.

211 Körber in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, Art 2 FKVO Rn. 61.

212 Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission zur Definition des relevanten Marktes, Rn. 22.

213 Vgl. dazu BKartA 09.11.1999, B6, 2210, U, 104/99, WuW/E DE-V 191 – „Beck/Nomos“.

214 Siehe EU-Kommission v. 29. 07. 2003, M.3197 Tz. 12 ff. „Candover/Cinven/Bertelsmann-Springer“; vgl. dazu Körber in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO Rn. 59.

215 Ähnlich Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 49; Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 128.

216 Vgl. dazu Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 57; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 49; Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 128.

217 Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 248.

218 Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 128.

219 Vgl. Lenßen, der kartellrechtliche relevante Markt, S. 249 ff.

220 Vgl. Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 129.

221 Robinson, The Economics of Imperfect Competition.

222 Ott, Grundzüge der Preistheorie, S. 45.

223 Vgl. Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 123; Ott, Grundzüge der Preistheorie, S. 47.

224 Vgl. Ott, Grundzüge der Preistheorie, S. 46

225 Vgl. Pepels, Marketing, S. 1231; Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: relevanter Markt, Version 9, abzurufen unter: http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/4793/relevanter-markt-v9.html; Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 122.

226 Cárdena, Rolle Kriterien und Methodik der kartellrechtlichen Marktabgrenzung, S. 35; Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 122.

227 Vgl. Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: relevanter Markt, Version 9, abzurufen unter: http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/4793/relevanter-markt-v9.html.

228 So auch: Cárdenas, Rolle Kriterien und Methodik der kartellrechtlichen Marktabgrenzung, S. 35/36; Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 122/123; Theilmann, Der Begriff des relevanten Marktes im deutschen und europäischen Medienkartellrecht, S. 95.

229 Vgl. dazu Knauss, Die räumliche Marktabgrenzung in der Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht, S. 48 ff.

230 Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 53.

231 Körber in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO Rn. 130.

232 Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, 97/C 372/03, 372/06, Ziff. 8.

233 Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 53; vgl. dazu auch BGH v. 16.01.2008, WuW/E DE-R 2327, Rz. 69 – „Kreiskrankenhaus Bad Neustadt“.

234 Theilmann, Medienwirtschaft und Kartellrecht, S. 107; Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 18 Rn. 53.

235 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 90.

236 Füller in MüKo, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1682.

237 Vgl. Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, EU, Art. 2 FKVO Rn. 34; Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 90 ff.

238 Hacker in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, FKVO, Art. 2 Rn. 72.

239 Vgl. Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, EU, Art. 2 FKVO Rn. 34; Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 90 ff.

240 Riessenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, EU, Art. 2 FKVO Rn. 34.

241 Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1683.

242 Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1687.

243 Vgl. Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, EU, Art. 2 FKVO Rn. 41.

244 Vgl. Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, EU, Art. 2 FKVO Rn. 41.

245 Hacker in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, FKVO, Art. 2 Rn. 74.

246 Hacker in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer, Europäisches Wettbewerbsrecht, FKVO, Art. 2 Rn. 75.

247 Ehlermann „Die europäische Fusionskontrolle – erste Erfahrungen“ in WuW 1991, S. 534 (541).

248 Vgl. Körber in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO, Rn 131.

249 Vgl. zur Berücksichtigung dynamischer Marktentwicklung: Körber in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO, Rn. 131; Ehlermann „Die europäische Fusionskontrolle – erste Erfahrungen“ in WuW 1991, S. 534 (541).

250 Vgl. Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36, Rn. 92.

251 Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, EU, Art. 2 FKVO Rn. 43.

252 Vgl. dazu Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1669 u. 1665.

253 Siehe: Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, 97/C 372/03, 372/07, Ziff. 15 ff.

254 Vgl. B., I., 2.

255 Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1676.

256 Vgl. BKartA v. 30.09.2005, WuW/E DE-R 1113 „Railion/RBH“.

257 BGH v. 04.03.2008 WuW/E DE-R 2268 (2268), „Soda Club II“.

258 Vgl. zur Kritik am SSNIP-Test Dimitrakopoulou, Medienkonvergenz und der relevante Produktmarkt in der europäischen Fusionskontrolle, S. 164 ff.; Füller in Müko, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1676.

259 Siehe zum deutschen Recht z.B: BKartA 17.04.1989 WuW/E BKartA 2335 (2344 ff.), „Daimler/MBB“; BKartA WuW/E DE-R 2729 (2736 ff.), „Hochtief/Philipp Holzmann“.

260 Vgl. Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, 97/C 372/03, 372/07, Zif. 20.

261 Siehe Bundeskartellamt u.a. in: BKartA v. 29.08.2008 – B 6-52/08, WuW 2001, 75 (75ff.), Intermedia/H&B“; BKartA v. 03.06.1997 – B3- 24664-U – 132/96, WuW 1997, 1019, „Merck/KMF Laborchemie“; BKartA v. 08.06.2006 WuW/E DE-V 1313 (1314), „Telecash“; BKartA v. 24.01.1995 WuW/E BKartA 2729 (2345), „Daimler/MBB“; BGH u.a. in: BGH v. 10.12.2008, Az. KVRZ/08 in NJW 2009, 1212(1212), „Stadtwerke Uelzen“; BGH v. 16.01.2007, Az. KVR12/06 in ZUM-RD, 292 (292), „National Geographie II“

262 Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 118.

263 Vgl. Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes, 97/C 372/03, 372/07, Ziff. 20.

264 Vgl. Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1679/1680.

265 Vgl. Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 121.

266 Vgl. Teilmann, Medienwirtschaft und Kartellrecht, S. 96/97.

267 Vgl. Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 254.

268 Teilmann, Medienwirtschaft und Kartellrecht, S. 97; vgl. Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Markt, S. 255.

269 So auch Thomas in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 36 Rn. 104; Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1667; im Ergebnis ebenso: Neveling, Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fusionskontrolle im deutschen und europäischen Recht, S. 58; Lenßen, der kartellrechtlich relevante Markt, S. 257; anders: Golz, Der sachlich relevante Markt bei Verlagserzeugnissen, S. 10–14.

270 Vgl. Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 123/124.

271 Vgl. in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung: Knauss, Die räumliche Marktabgrenzung in der Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht, S. 51; in Bezug auf die sachliche Marktabgrenzung: Lenßen, Der kartellrechtliche relevante Markt, S. 180; Theilmann, Der Begriff des relevanten Marktes im deutschen und europäischen Medienkartellrecht, S. 100.

272 Ähnlich auch: Lenßen, Der kartellrechtlich relevante Mark, S. 179 ff; Knauss, Die räumliche Markabgrenzung in der Fusionskontrolle und Missbrauchsaufsicht, S. 27/28.

273 Vgl. dazu Zimmerlich, Marktmacht in dynamischen Märkten, S. 122/123; Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1666.

274 Vgl. Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1666.

275 Vgl. Füller in MüKo, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 1666.

276 Siehe dazu Teil 3, D. sowie Teil 4.