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Das partiarische Darlehen als Instrument der Unternehmensfinanzierung

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Björn Brauer

Das partiarische Darlehen führte lange Zeit ein Schattendasein. In der rechtswissenschaftlichen Literatur fand es hauptsächlich aufgrund seiner Ähnlichkeit zur stillen Gesellschaft Erwähnung. Eine zivil- und kapitalmarktrechtliche Aufarbeitung erfolgte mangels echter Praxisrelevanz nur sporadisch. Die öffentliche Wahrnehmung des partiarischen Darlehens änderte sich jedoch in den letzten Jahren, woran das Crowdinvesting einen erheblichen Anteil hatte. Der Autor beantwortet aus diesem Anlass zivil- und kapitalmarktrechtliche Fragestellungen, die bei einer Unternehmensfinanzierung mit partiarischen Darlehen relevant werden. Im Anschluss erfolgt eine ökonomische Analyse, inwiefern es sich beim partiarischen Darlehen um ein gutes oder schlechtes Instrument der Unternehmensfinanzierung handelt.

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B. Grundlagen

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I. Partiarische Darlehen und Mezzanine-Finanzierung

Partiarische Darlehen sind eine besondere Form des Darlehensvertrags, die anstelle eines festen Zinssatzes zumindest teilweise eine erfolgsabhängige Vergütung vorsehen.2 Sie werden in den §§ 488 ff. BGB nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch vom Gesetzgeber an anderer Stelle, wie dem § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG, vorausgesetzt.

Als Instrument der Unternehmensfinanzierung wird das partiarische Darlehen zum sogenannten Mezzanine-Kapital gezählt. Der Begriff Mezzanine stammt aus dem Italienischen und bedeutet „Zwischengeschoss“.3 Mezzanine-Finanzierungsinstrumente weisen sowohl Charakteristika von Eigen- als auch von Fremdkapital auf und nehmen damit eine Zwischenstellung ein.4 Beim partiarischen Darlehen wird diese Zwischenstellung durch eine Beteiligung am Erfolg des Unternehmens erreicht, die jedoch ohne Einräumung einer Gesellschafterstellung einhergeht. Außerdem werden die Darlehensgläubiger nicht am Verlust des Schuldners beteiligt. Das wäre mit dem Wesen des Darlehens nicht vereinbar, denn nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Schuldner5 verpflichtet, das Darlehen wieder zurückzuzahlen.6 Eine Eigenkapitalähnlichkeit entsteht durch die in der Regel vereinbarte Nachrangklausel. Im Insolvenzfall tritt der Darlehensgeber grundsätzlich wie ein Gesellschafter hinter die übrigen Gläubiger zurück, was die Forderung häufig wertlos macht und das erhöhte Risiko dieses Finanzierungsinstruments offenbart.7 Der Darlehensgeber erhält nur im Verhältnis zum echten Eigenkapital eine bevorzugte Auszahlung aus der Insolvenzmasse. Insgesamt zählt das partiarische Nachrangdarlehen zu den fremdkapitalähnlichen Mezzanine-Instrumenten (sogenannte Debt Mezzanine), ←21 | 22→wohingegen Genussrechte und stille Beteiligungen zumeist in stärkerem Maße eigenkapitalähnlich...

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