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Product-Switching und Marktmachtmissbrauch

Eine regulierungs- und kartellrechtliche Betrachtung zu Vermarktungsstrategien im Arzneimittelbereich

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Andreas Schüssel

In der Arzneimittelbranche wird zunehmend von sog. Product-Switching Strategien Gebrauch gemacht, um sich vor Wettbewerb durch kostengünstige Generika zu schützen. Pharmaunternehmen nehmen Arzneimittel vor dem Auslauf des Patenschutzes frühzeitig vom Markt, um Patienten anschließend langfristig an neue, jedoch oft nur geringfügig verbesserte Folgepräparate zu binden. Hierdurch entstehen erhebliche wettbewerbliche Ineffizienzen und Kostensteigerungen für das Gesundheitswesen. Der Autor untersucht die Zulässigkeit dieser Absatzstrategien unter dem Marktmachtmissbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV. Er knüpft hierbei an die US-Judikatur an und zeigt praktikable Lösungen der Problematik unter besonderer Beachtung der ökonomischen und rechtlichen Besonderheiten regulierter Arzneimittelmärkte auf.

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Teil 1: Product-Switching – Ein Problemaufriss

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Die nahezu ausschließlich privatwirtschaftlich organisierte Pharmaindustrie spielt eine überragend wichtige Rolle für den Erhalt der menschlichen Gesundheit. Vor allem der Forschungs- und Innovationstätigkeit der Arzneimittelhersteller ist es zu verdanken, dass heutzutage Krankheiten, die noch vor einigen Jahrzehnten mit großer Sicherheit tödlich verlaufen wären, geheilt werden können, Krankheitsverläufe deutlich verlangsamt oder zumindest ihre Symptome derart gelindert werden können, dass den betroffenen Patienten trotz Krankheit ein menschenwürdiges Leben ermöglicht wird. Dennoch haftet den Arzneimittelherstellern in der öffentlichen Wahrnehmung hartnäckig der Ruf an, weniger am Wohl der Patienten, sondern ausschließlich und nahezu um jeden Preis an der Maximierung ihrer Gewinne interessiert zu sein. Insbesondere bei der Einführung neuartiger Arzneimittel wird immer wieder der Vorwurf laut, dass einige Präparate trotz bestehenden Patentschutzes und einer immensen Kostenbelastung der öffentlichen Krankenversicherung in therapeutischer Hinsicht sprichwörtlich nicht das halten, was sie versprechen.1

Um ihre Marktstellung zu verteidigen, wagen sich die Arzneimittelhersteller sowohl im Ringen mit ihren Wettbewerbern als auch gegenüber ihren Abnehmern oftmals in rechtliche Graubereiche vor. Das in zahlreichen Ausprägungen anzutreffende Diktum der „dauernden Versuchung der Unternehmen, sich den Zwängen des Wettbewerbs zu entziehen“2 scheint insbesondere im Pharmabereich auf äußerst fruchtbaren Boden zu fallen. Seit geraumer Zeit werden auch die Kartellbehörden zunehmend darauf aufmerksam, dass dort der Kampf um Marktanteile und Umsätze mit teils fragwürdigen Mitteln geführt wird. Im Jahr ←23 | 24→2009 veröffentlichte die Europäische Kommission...

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