Kontrolle von privatrechtlichen Wasserpreisen und öffentlich-rechtlichen Wassergebühren nach der 8. GWB-Novelle

Table Of Contents

• Cover
• Titel
• Copyright
• Autorenangaben
• Über das Buch
• Zitierfähigkeit des eBooks
• Vorwort
• Inhaltsverzeichnis
• Tabellenverzeichnis
• Anlagenverzeichnis
• Abkürzungsverzeichnis
• A. Einführung
• I. Einleitung
• 1. Kontrolle von privatrechtlichen Wasserpreisen
• 2. Kontrolle von öffentlich-rechtlichen Wassergebühren
• II. Problemdarstellung
• III. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung
• 1. Ziel der Arbeit
• 2. Gang der Untersuchung
• B. Die Charakterisierung der öffentlichen Wasserversorgung
• I. Allgemeine Grundsätze der öffentlichen Wasserversorgung
• 1. Der Begriff der öffentlichen Wasserversogung
• a) Der Begriff „Wasserversorgung“
• b) Der Begriff „öffentlich“
• 2. Die öffentliche Wasserversorgung als Aufgabe der Daseinsvorsorge
• 3. Die öffentliche Wasserversorgung als Selbstverwaltungsaufgabe der Gemeinden
• a) Öffentliche Wasserversorgung als freiwillige oder pflichtige Selbstverwaltungsaufgabe?
• b) Organisationshoheit der Gemeinden
• aa) Organisationsformen in der öffentlichen Wasserversorgung
• (1) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen
• (a) Regiebetrieb
• (b) Eigenbetrieb
• (c) Anstalt des öffentlichen Rechts
• (d) Zweckverband
• (e) Wasserverband
• (2) Privatrechtliche Organisationsformen
• (3) Beteiligung Privater bei der Aufgabenerfüllung
• (a) Institutionalisierte Arten öffentlich-privater Partnerschaften
• (b) Vertragliche Arten öffentlich-privater Partnerschaften
• (aa) Betreibermodell
• (bb) Betriebsführungsmodell
• (cc) Konzessionsmodell
• bb) Benutzungs- und Entgeltverhältnisse in der öffentlichen Wasserversorgung
• (1) Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Benutzungsverhältnisse
• (2) Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Entgeltverhältnisse – Wassergebühren und Wasserpreise
• (3) Erhebung und Bildung von öffentlich-rechtlichen Wassergebühren und privatrechtlichen Wasserpreisen
• (a) Öffentlich-rechtliche Wassergebühren
• (b) Privatrechtliche Wasserpreise
• II. Besonderheiten der öffentlichen Wasserversorgung
• 1. Versorgungs- und Marktstrukturen der öffentlichen Wasserversorgung
• a) Versorgungsstrukturen
• b) Marktstrukturen
• 2. Öffentliche Wasserversorgung als natürliches Monopol
• a) Der Begriff und die Merkmale des natürlichen Monopols
• b) Die öffentliche Wasserversorgung als natürliches Monopol
• aa) Transport und Verteilung von Wasser als natürliches Monopol?
• bb) Gewinnung und Aufbereitung von Wasser als natürliches Monopol?
• c) Folgen der öffentlichen Wasserversorgung als natürliches Monopol
• 3. Rechtliche Sicherung der regionalen Wasserversorgungsgebiete
• C. Die kartellrechtliche Bereichsausnahme für die öffentliche Wasserversorgung und ihre besondere Missbrauchsaufsicht über Wasserpreise
• I. Die Entwicklung der kartellrechtlichen Bereichsausnahme und ihrer besonderen Missbrauchsaufsicht
• 1. Entstehungsgeschichte und Normzweck – GWB von 1957
• 2. Die 1. bis 5. GWB-Novelle
• 3. Die 6. GWB-Novelle und die hieraus resultierende Liberalisierungs- und Privatisierungsdiskussion
• a) Die 6. GWB-Novelle und die Begründung einer Übergangsbestimmung für die öffentliche Wasserversorgung
• b) Die Liberalisierungsdiskussion betreffend die öffentliche Wasserversorgung
• aa) Anlass der Liberalisierungsdiskussion
• bb) Gründe und Voraussetzungen für eine Liberalisierung der öffentlichen Wasserversorgung
• cc) Inhalt der Liberalisierungsdiskussion
• (1) Wettbewerb im Markt
• (2) Wettbewerb um den Markt
• dd) Ergebnisse der Liberalisierungsdiskussion
• ee) Europarechtliche Vorgaben
• c) Die Privatisierungsdiskussion betreffend die öffentliche Wasserversorgung
• 4. Die 7. GWB-Novelle
• 5. Höchstrichterliche Rechtsprechungsentwicklung
• a) Die BGH Entscheidung „Wasserpreise Wetzlar“
• aa) Grundsatzentscheidung im Bereich der öffentlichen Wasserversorgung
• bb) Sachverhalt und Instanzenzug
• cc) Wesentlicher Inhalt der Entscheidung
• (1) Anwendbarkeit von § 103 Abs. 5 GWB-1990
• (2) (Parallele) Anwendbarkeit von § 19 GWB-2005 auf Wasserversorgungsunternehmen
• (3) Übertragbarkeit der Maßstäbe aus dem Strom- und Gassektor auf die öffentliche Wasserversorgung
• (4) Rückwirkender Preismissbrauch
• (5) Würdigung der Entscheidung
• dd) Folgen für die Praxis
• (1) Vermehrte Aktivitäten der Kartellbehörden
• (a) Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes gegen die Berliner Wasserbetriebe
• (b) Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes gegen die Stadtwerke Mainz AG
• (c) Weiteres Missbrauchsverfahren der Landeskartellbehörde Hessen gegen die enwag
• (2) Vermehrte Rekommunalisierungen
• b) Die BGH Entscheidung „Wasserpreise Calw“
• aa) Sachverhalt und Instanzenzug
• bb) Wesentlicher Inhalt der Entscheidung
• cc) Würdigung der Entscheidung
• dd) Folgen für die Praxis
• 6. Die 8. GWB-Novelle
• a) Wiedereinführung der kartellrechtlichen Bereichsausnahme und ihrer besonderen Missbrauchsaufsicht in das GWB
• b) Wesentliche Neuerungen für die Wasserwirtschaft
• aa) Konzept der Kostenkontrolle nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB
• bb) Durchleitungsverweigerung nach § 31 Abs. 5 GWB
• cc) Parallele Anwendbarkeit von § 19 GWB auf Wasserversorgungsunternehmen nach § 31b Abs. 6 GWB
• dd) Rückerstattung der aus dem kartellrechs-widrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile nach § 32 Abs. 2a GWB
• ee) Verpflichtungszusagen nach § 32b GWB nun auch im Rahmen von Verfahren nach § 31b Abs. 3 GWB möglich
• ff) Keine Anwendung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge gem. § 130 Abs. 1 Satz 2 GWB
• II. Inhalt der Regelungen
• 1. Die Freistellungen für die öffentliche Wasserversorgung nach § 31 Abs. 1 GWB
• a) Die freigestellten Tatbestände
• aa) Demarkationsverträge
• bb) Konzessionsverträge
• cc) Preisbindungsverträge
• dd) Verbundverträge
• b) Die Freistellungsvoraussetzungen
• c) Praktische Relevanz der freigestellten Verträge
• 2. Die besondere Missbrauchsaufsicht nach § 31 Abs. 3 und 4 GWB
• a) Unmittelbare und mittelbare Anwendung
• b) Freistellungsmissbrauch nach § 31 Abs. 3 und 4 GWB
• aa) Das Konzept des „Als-Ob-Wettbewerbs“ nach § 31 Abs. 4 Nr. 1 GWB als Grundsätzeverstoß
• bb) Das Vergleichsmarktkonzept nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB
• (1) Gleichartige Versorgungsunternehmen
• (2) Ungünstigere Preise
• (3) Preisrechtfertigung
• cc) Das Konzept der Kostenkontrolle nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB
• (1) Entgelte
• (2) Kosten
• (a) Kosten im Sinne des § 31 Abs. 4 Nr. 3 Hs. 1 GWB
• (b) Kosten im Sinne des § 31 Abs. 4 Nr. 3 Hs. 2 GWB
• (3) Unangemessenes Überschreiten
• c) Marktmachtmissbrauch nach § 31 Abs. 3 und 4 i.V.m. § 31b Abs. 5 GWB
• D. Kontrollmöglichkeiten von privatrechtlichen Wasserpreisen und öffentlich-rechtlichen Wassergebühren
• I. Kontrolle von privatrechtlichen Wasserpreisen
• 1. nach dem GWB
• a) Kontrolle im Sinne der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 31 Abs. 3 und 4 GWB
• aa) Reichweite und Anwendbarkeit auf Wasserlieferungsverträge
• bb) Kreis der Anspruchsberechtigten
• cc) Prüfungsmaßstab
• (1) Vergleichsmarktkonzept nach § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB
• (2) Konzept der Kostenkontrolle nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB
• dd) Darlegungs- und Beweislast
• (1) Formelle Beweislast
• (2) Materielle Beweislast
• ee) Rechtsfolgen eines Missbrauchs
• (1) Kartellbehördliche Maßnahmen
• (a) Verfügungen nach § 31b Abs. 3 GWB
• (b) Verpflichtungszusagen nach § 32b GWB
• (c) Bußgeldbescheide nach § 81 GWB
• (2) Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche durch Endverbraucher und Verbraucherverbände
• ff) Ausschluss der Geltendmachung der besonderen Missbrauchsaufsicht durch Verjährung und Verwirkung
• (1) Verjährung
• (2) Verwirkung
• gg) Rechtsmittel der Wasserversorgungsunternehmen gegen Verfügungen der Kartellbehörden im Sinne des § 31b Abs. 3 GWB und ihre aufschiebende Wirkung
• hh) Bindungswirkung kartellbehördlicher und kartellgerichtlicher Entscheidungen
• b) Kontrolle im Sinne der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 19 GWB
• aa) Reichweite und Anwendbarkeit auf Wasserlieferungsverträge
• bb) Kreis der Anspruchsberechtigten
• cc) Prüfungsmaßstab
• (1) Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB
• (2) Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
• (a) Vergleichsmarktkonzept nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 Hs. 2 GWB
• (b) Konzept der Kostenkontrolle
• dd) Darlegungs- und Beweislast
• (1) Grundsatz
• (a) Formelle Beweislast
• (b) Materielle Beweislast
• (2) Ausnahme vom Grundsatz
• ee) Rechtsfolgen eines Missbrauchs marktbeherrschender Stellung
• (1) Kartellbehördliche Maßnahmen
• (a) Verfügungen nach § 32 GWB
• (b) Verpflichtungszusagen nach § 32b GWB
• (c) Bußgeldbescheide nach § 81 GWB
• (2) Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche durch Endverbraucher und Verbraucherverbände
• (a) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 33 Abs. 1 GWB
• (b) Schadensersatzansprüche nach § 33 Abs. 3 GWB
• (3) Nichtigkeitseinwand nach § 134 BGB
• ff) Ausschluss der Geltendmachung der allgemeinen Missbrauchsaufsicht durch Verjährung und Verwirkung
• (1) durch Kartellbehörden
• (a) Verjährung
• (b) Verwirkung
• (2) durch Endverbraucher und Verbraucherverbände
• (a) Verjährung
• (b) Verwirkung
• gg) Rechtsmittel der Wasserversorgungsunternehmen gegen Verfügungen der Kartellbehörden im Sinne des § 32 GWB und ihre aufschiebende Wirkung
• hh) Bindungswirkung kartellbehördlicher und kartellgerichtlicher Entscheidungen
• 2. nach dem BGB – Billigkeitskontrolle im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB
• a) Reichweite und Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB auf Wasserlieferungsverträge
• aa) Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB auf den Ausgangspreis
• (1) Unmittelbare Anwendung
• (2) Analoge Anwendung
• bb) Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB auf die Preisänderung
• (1) Unmittelbare Anwendung
• (2) Analoge Anwendung
• cc) Ausschluss der Geltendmachung eines Anspruchs nach § 315 Abs. 3 BGB durch Verjährung und Verwirkung
• b) Kreis der Anspruchsberechtigten
• c) Prüfungsmaßstab
• d) Darlegungs- und Beweislast
• aa) Formelle Beweislast
• (1) Zahlungsklage des Wasserversorgungsunternehmens gegen den Endverbraucher
• (2) Rückforderungsklage des Endverbrauchers gegen das Wasserversorgungsunternehmen bei vorheriger Zahlung ohne Vorbehalt
• (3) Rückforderungsklage des Endverbrauchers gegen das Wasserversorgungsunternehmen bei vorheriger Zahlung unter Vorbehalt
• bb) Materielle Beweislast
• e) Rechtsfolgen der Unbilligkeit
• aa) Feststellung der Unverbindlichkeit der Bestimmung
• bb) Bestimmung der Billigkeit durch das Gericht
• f) Bindungswirkung zivilrechtlicher Urteile
• II. Kontrolle von öffentlich-rechtlichen Wassergebühren nach den KAG der Bundesländer
• 1. Reichweite
• 2. Kreis der Anspruchsberechtigten
• 3. Prüfungsmaßstab
• a) Äquivalenzprinzip
• b) Kostendeckungsprinzip
• 4. Darlegungs- und Beweislast
• a) Formelle Beweislast
• aa) Feststellung der Rechtswidrigkeit des Wassergebührenbescheids bzw. der Nichtigkeit der Wassergebührensatzung
• bb) Rückzahlungsklage des Endverbrauchers
• b) Materielle Beweislast
• aa) Feststellung der Rechtswidrigkeit des Wassergebührenbescheids bzw. der Nichtigkeit der Wassergebührensatzung
• bb) Rückzahlungsklage des Endverbrauchers
• 5. Rechtsfolgen rechtswidriger Wassergebührenbescheide und nichtiger Wassergebührensatzungen
• a) Kommunalaufsichtsbehördliche Maßnahmen
• aa) Präventive Maßnahmen
• (1) Beratung der Gemeinde
• (2) Unterrichtungs- bzw. Informationsrecht
• (3) Anzeige- und Vorlagepflichten
• (4) Genehmigungsvorbehalte
• bb) Repressive Maßnahmen
• (1) Beanstandungs- und Aufhebungsrecht
• (2) Anordnungs- bzw. Anweisungsrecht
• (3) Ersatzvornahme
• b) Rechtsmittel der Endverbraucher
• aa) Rechtsmittel zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Wassergebührenbescheids bzw. der Nichtigkeit der Wassergebührensatzung
• (1) Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO gegen den Wassergebührenbescheid
• (2) Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO gegen den Wassergebührenbescheid
• (3) Abstraktes Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gegen die Wassergebührensatzung
• bb) Rückzahlungsanspruch gegen das Wasserversorgungsunternehmen
• 6. Ausschluss der Geltendmachung durch Verjährung und Verwirkung
• a) durch Kommunalaufsichtsbehörden
• b) durch Endverbraucher
• 7. Rechtsmittel der Wasserversorgungsunternehmen gegen Maßnahmen der Kommunalaufsichtsbehörde und ihre aufschiebende Wirkung
• 8. Bindungswirkung kommunalaufsichtsbehördlicher und verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen
• a) Kommunalaufsichtsbehördliche Entscheidungen
• b) Verwaltungsgerichtliche Urteile
• c) Oberverwaltungsgerichtliche Urteile und Beschlüsse
• E. Vergleich der einzelnen Kontrollinstrumente zueinander
• I. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen besonderer und allgemeiner Missbrauchsaufsicht nach dem GWB
• 1. Reichweite und Anwendbarkeitsvoraussetzungen
• 2. Kreis der Anspruchsberechtigten
• 3. Gegenüberstellung der Prüfungsmaßstäbe
• a) Besondere Missbrauchsaufsicht versus allgemeine Missbrauchsaufsicht
• b) Vergleichsmarktkonzept versus Konzept der Kostenkontrolle
• 4. Darlegungs- und Beweislast
• 5. Rechtsfolgenseite
• 6. Rechtsmittel der Wasserversorgungsunternehmen gegen Verfügungen der Kartellbehörden und ihre aufschiebende Wirkung
• 7. Zusammenfassung und kritische Würdigung
• II. Das Verhältnis der kartellrechtlichen Kontrollinstrumente nach dem GWB zur zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB
• 1. Das Verhältnis der besonderen und allgemeinen Missbrauchsaufsicht zur Billigkeitskontrolle
• a) Reichweite und Anwendbarkeitsvoraussetzungen
• b) Kreis der Anspruchsberechtigten
• 2. Das Verhältnis der allgemeinen Missbrauchsaufsicht zur Billigkeitskontrolle
• a) Parallele Anwendbarkeit von § 315 Abs. 3 BGB und § 19 Abs. 1, 2 Nr. 2 GWB i.V.m. § 33 GWB
• b) Gegenüberstellung der Prüfungsmaßstäbe
• c) Darlegungs- und Beweislast
• d) Rechtsfolgenseite
• e) Ausschluss der Geltendmachung eines Anspruchs durch Verjährung und Verwirkung
• aa) Verjährung
• bb) Verwirkung
• f) Bindungswirkung von Entscheidungen
• 3. Zusammenfassung und Effektivität der Rechtsmittel
• III. Das Verhältnis der Prüfung von privarechtlichen Wasserpreisen zur Prüfung von öffentlich-rechtlichen Wassergebühren
• 1. Kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht versus Kommunalaufsicht – Gemeinsamkeiten und Unterschiede einschließlich des Für und Wider
• a) Reichweite und Anwendbarkeitsvoraussetzungen
• b) Aufsichtszuständigkeit und Kreis der Anspruchsberechtigten
• c) Gegenüberstellung der Prüfungsmaßstäbe
• d) Darlegungs- und Beweislast
• aa) Formelle Beweislast
• bb) Materielle Beweislast
• e) Rechtsfolgenseite
• aa) Kartellbehördliche versus kommunalaufsichtsbehördliche Maßnahmen
• bb) Rechtsschutzmöglichkeiten der Endverbraucher
• f) Ausschluss der Geltendmachung durch Verjährung und Verwirkung
• aa) durch Kartellbehörden bzw. Kommunalaufsichtsbehörden
• bb) durch Endverbraucher
• g) Rechtsmittel der Wasserversorgungsunternehmen gegen Maßnahmen der Kartellbehörden bzw. Kommunalaufsichtsbehörden und ihre aufschiebende Wirkung
• h) Bindungswirkung behördlicher und gerichtlicher Entscheidungen
• i) Kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht effektiver als Kommunalaufsicht?
• aa) Behördenperspektive
• bb) Endverbraucherpersepktive
• 2. Zivilgerichtliche Billigkeitskontrolle von privatrechtlichen Wasserpreisen versus verwaltungsgerichtlicher Kontrolle von öffentlich-rechtlichen Wassergebühren – Gegenüberstellung einschließlich des Für und Wider
• IV. Ergebnis: Lohnt sich eine Rekommunalisierung bzw. Flucht in das Gebührenrecht?
• F. Ausweitung des Anwendungsbereiches der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht auf öffentlich-rechtliche Wassergebühren
• I. Ausgangssituation
• 1. Der bisherige Streit- und Meinungsstand 269
• 2. Die BGH-Ents cheidung „Niederbarnimer Wasserverband“
• II. Rechtssituation de lege lata
• 1. Der neue Ausnahmetatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 2 GWB
• 2. Kritische Würdigung
• a) aus nationaler Sicht
• b) aus europarechtlicher Sicht
• III. Lösungsansätze de lege ferenda
• 1. Ausweitung des Anwendungsbereiches der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht auf öffentlich-rechtliche Wassergebühren nach erfolgter Rekommunalisierung?
• 2. Lösungsansätze
• a) auf GWB-Ebene: Einführung eines gesetzlichen Umgehungsverbotes für den Bereich der öffentlichen Wasserversorgung
• b) auf Landesebene: Einführung einer Genehmigungspflicht für Entgeltumstellungen im Rahmen von Rekommunalisierungen im Bereich der öffentlichen Wasserversorgung
• c) Legitimation der Lösungsansätze
• 3. Ergebnis
• G. Fazit
• Literaturverzeichnis