Die Betriebsleiterpräsenz in den Gesundheitshandwerken

Inhaltsverzeichnis

• Cover
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• Autorenangaben
• Über das Buch
• Zitierfähigkeit des eBooks
• Vorwort
• Inhaltsverzeichnis
• Gliederung
• Abkürzungsverzeichnis
• Einleitung
• A. Ausgangsbefund
• B. Untersuchungsgegenstand
• C. Untersuchungsgang
• Teil 1: Darstellung der bestehenden Sach- und Rechtslage
• A. Gesundheitshandwerke in Abgrenzung zum übrigen Handwerk
• I. Handwerk
• 1. Abgrenzung Handwerk – Industrie
• 2. Dynamischer Handwerksbegriff
• 3. Zulassungspflichtiges Handwerk
• 4. Ergebnis
• II. Gesundheitshandwerke
• 1. Gemeinsamkeiten der fünf Gewerke
• a) Handwerkliche Gemeinsamkeit
• aa) Handwerk
• aaa) Qualifikation
• bbb) Handwerksmäßigkeit
• ccc) Stehendes Gewerbe
• ddd) Hausbesuche
• eee) Ergebnis
• bb) Besondere Gefahrengeneigtheit
• aaa) Problematik des Kriteriums der Gefahrengeneigtheit als Abgrenzung
• (1) Zulassungspflicht wegen Gefahrengeneigtheit und Ausbildungsleistung
• (2) Gefahrengeneigtheit kein Alleinstellungsmerkmal der Gesundheitshandwerke mehr
• (3) Besondere Gefahrengeneigtheit
• bbb) Untersuchung der besonderen Gefahrengeneigtheit
• (1) Augenoptiker (Nr. 33)
• (2) Hörakustiker (Nr. 34)
• (3) Orthopädietechniker (Nr. 35)
• (4) Orthopädieschuhmacher (Nr. 36)
• (5) Zahntechniker (Nr. 37)
• (6) Vergleich mit anderen Handwerken
• ccc) Ergebnis
• cc) Kriterium der Ausbildungsleistung
• aaa) Historische Betrachtung
• bbb) Ausbildungsleistung und Gesundheitshandwerke
• (1) Anzahl der Lehrlinge
• (2) Anzahl der Betriebe
• (3) Bewertung
• ccc) Ergebnis
• dd) Altgesellenregelung
• ee) Ergebnis
• b) Sozialvertragliche Gemeinsamkeit durch die GKV
• c) Ergebnis
• 2. Abgrenzungen zu anderen Handwerken
• a) Kosmetiker-Handwerk, Nr. 48 der Anlage B, Abschnitt 2 der HwO
• b) Friseur-Handwerk, Nr. 38 der Anlage A der HwO
• c) Fazit
• 3. Ergebnis
• III. Betriebsleiter
• 1. Fachliche Voraussetzung des Betriebsleiters
• 2. Stellung des Betriebsleiters
• a) Gesetzeslage bis 2004
• b) Gesetzeslage seit 2004
• c) Ergebnis
• 3. Aufgaben des Betriebsleiters
• a) Formale Betrachtung
• aa) Bestimmender Einfluss auf den Betrieb: Rechtliche und fachliche Weisungsbefugnis
• aaa) Rechtliche Weisungsbefugnis
• bbb) Fachliche Weisungsbefugnis
• bb) Ausübungsmöglichkeit und tatsächliche Ausübung der Leitung
• cc) Steuerung, Betreuung und Überwachung des Arbeitsablaufs und Verhinderung von Mängeln in der Ausführung der Arbeiten, ggf. Korrektur
• dd) Überwachung von Rechtsvorschriften und Betriebsanweisungen
• ee) Gewährleistung der handwerklichen Güte der Arbeiten
• b) Weiteres Kriterium: Eingriff in Not- und Eilfällen
• c) Regelung in der GewO
• d) Bewertung
• 4. Ergebnis
• IV. Präsenzverpflichtungen des Betriebsleiters
• 1. Präsenzverpflichtung aus Sicht des Handwerksrechts
• a) Präsenzpflicht aus der HwO heraus
• aa) Notwendigkeit der unverzüglichen Besetzung
• aaa) Verständnis des § 4 Abs. 1 HwO
• bbb) Fristen zur Neubesetzung nach § 4 Abs. 1 S. 3 HwO
• (1) Vier-Wochen-Frist
• (2) Beurteilungs- und Ermessensausübungsrecht
• (3) Ermessensausübungsrecht
• (4) Ermessensreduzierung auf Null
• (5) Stellungnahme
• ccc) Vorliegen eines Härtefalls
• ddd) Ordnungsgemäße Betriebsführung
• eee) Unterscheidung zu § 4 Abs. 2 HwO
• fff) Vergleich zu § 46 GewO
• ggg) Aussagen zur Präsenzpflicht
• hhh) Ergebnis
• bb) Notwendigkeit der unverzüglichen Mitteilung der Bestellung und Abberufung
• cc) Präsenzpflicht aus § 5a HwO
• dd) Ergebnis
• b) Präsenzpflicht aufgrund der persönlichen Leistungserbringung
• c) Präsenzpflicht aufgrund der Leitung und der fachlichen Anforderungen
• aa) Grundsätzliche Präsenzpflicht im Handwerk
• aaa) Gewerksspezifische Betrachtung
• bbb) Allgemeine Mindestvoraussetzungen der Präsenz
• (1) Beispiele aus der Rechtsprechung
• (2) Juristisches Schrifttum
• ccc) Ergebnis
• bb) Präsenzpflichten in den Gesundheitshandwerken
• aaa) Unterscheidung zwischen der Präsenzpflicht bei Gesundheitshandwerken und den übrigen Handwerken
• bbb) Anforderungen an die Präsenzpflicht im Gesundheitshandwerk
• (1) Verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung
• (2) Literaturmeinung
• (3) Die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen VG
• (4) Ergebnis
• ccc) Präsenzverpflichtungen in den einzelnen Gesundheitshandwerken
• (1) Augenoptiker (Nr. 33)
• (2) Hörakustiker (Nr. 34)
• (3) Orthopädietechniker (Nr. 35)
• (4) Orthopädieschuhmacher (Nr. 36)
• (5) Zahntechniker (Nr. 37)
• (6) Bewertung
• 2. Präsenzpflichten in den Gesundheitshandwerken aus wettbewerbsrechtlicher Sicht
• a) Missbrauch des Wettbewerbsrechts zur Klärung handwerksrechtlicher Fragen?
• b) Lauterkeitsrechtliche Tatbestände im Hinblick auf einen Präsenzverstoß
• aa) Rechtsbruch (§ 3a UWG)
• aaa) Marktverhaltensregel
• bbb) Keine pauschale Meisterpräsenz
• (1) Sachverhalt zur Entscheidung „Meisterpräsenz“
• (2) Ständige Meisterpräsenz mit Ausnahmen
• (3) Sachverhalt zur Entscheidung „Sporthopaedicum“
• (4) Fortschreibung der Rechtsprechung
• (5) Zusammenfassung der BGH-Rechtsprechung
• ccc) Ergebnis
• bb) Irreführung (§ 5 UWG)
• aaa) Auffassung des BGH: Keine Irreführung bei Nicht-Präsenz
• bbb) Auffassungen anderer Gerichte: Irreführung bei Nicht-Präsenz
• ccc) Bewertung
• cc) Ergebnis
• 3. Gesamtergebnis
• B. Gesundheitshandwerke und GewO
• I. Anwendbarkeit der GewO für das Handwerk
• II. Abgrenzung zwischen Stellvertretern und Gehilfen
• 1. Stellvertreter
• 2. Gehilfe
• 3. Auswirkungen auf Präsenzpflichten
• 4. Ergebnis
• III. Stellvertretung in besonderen Fällen, § 47 GewO
• IV. Ergebnis
• C. Die Tätigkeiten der Gesundheitshandwerke im Verhältnis zu anderen Berufen
• I. Abgrenzung zur Heilkunde
• 1. Ausübung von Heilkunde
• 2. Ausübung von Heilkunde durch Gesundheitshandwerke
• a) Krankheiten, Leiden und Körperschäden
• aa) Krankheiten
• bb) Leiden
• cc) Körperschäden
• dd) Ergebnis
• b) Feststellen, Heilen und Lindern
• aa) Feststellen
• bb) Heilen
• cc) Lindern
• dd) Ergebnis
• c) Medizinische Kenntnisse
• d) Gesundheitsschädigungen
• e) Ergebnis
• 3. Unterschiede zwischen Heilkunde und Gesundheitshandwerk i. S. d. Rechtsprechung
• a) Entscheidung des BVerwG zur Sehschärfenbestimmung
• b) Entscheidung des BVerfG zur Augeninnendruckmessung
• c) Bewertung
• 4. Ergebnis
• II. Abgrenzung zum Arztberuf
• 1. Merkmale des freien Berufs
• 2. Überschneidungen zwischen Tätigkeiten des Arztes und des Gesundheitshandwerkers
• 3. Rechtsgrundlage für Überschneidungen
• 4. Überprüfung nach Überschneidungen
• a) Augenoptiker (Nr. 33)
• b) Hörakustiker (Nr. 34)
• c) Orthopädietechniker (Nr. 35)
• d) Orthopädieschuhmacher (Nr. 36)
• e) Zahntechniker (Nr. 37)
• 5. Ergebnis
• D. Die Präsenzpflichten in den Gesundheitshandwerken im Verhältnis zu anderen Berufen
• I. Präsenzpflichten des Heilpraktikers
• 1. Erlaubnispflicht
• 2. Sanktionierung
• 3. Freier Beruf
• 4. Vergleich zu Heilhilfstätigkeiten
• 5. Ergebnis
• II. Präsenzpflichten des Arztes
• 1. Persönliche Leistungspflicht
• a) Standesrecht
• b) Sozialversicherungsrecht
• c) Gebührenrecht
• 2. Vertretung und Delegation
• a) Vertretung
• b) Delegation
• aa) Standesrecht
• bb) Sozialversicherungsrecht
• cc) Gebührenrecht
• aaa) BMV-Ä/EBM
• bbb) GOÄ
• ccc) Ergebnis
• dd) Präsenzpflicht bei Kernbereichsleistungen
• aaa) Keine Delegation bei Kernbereichsleistungen
• bbb) Umkehrschluss: Delegationsrecht von Nicht-Kernleistungen
• c) Ergebnis
• 3. Präsenzpflicht bei delegierbaren Leistungen
• a) Regel: Generelle Präsenzpflicht
• b) Ausnahmen von der Präsenzpflicht
• aa) Ansichten in der Literatur
• bb) Ansicht der Berufsvertretung
• cc) Stellungnahme
• c) Ergebnis
• 4. Einordnung von Tätigkeiten, die sowohl Ärzte als auch Gesundheitshandwerker ausüben
• a) Vergleich zum verkürzten Versorgungsweg
• aa) Tätigkeiten des Arztes im verkürzten Versorgungsweg
• bb) Ausübung des verkürzten Versorgungsweges in der Praxis am Beispiel der Hörgeräteversorgung
• aaa) Entscheidung des VG München
• bbb) Versorgungsverträge der GKV
• cc) Ergebnis
• b) Untersuchung der ärztlichen Präsenzpflicht beim verkürzten Versorgungsweg
• aa) Augenoptiker (Nr. 33)
• bb) Hörakustiker (Nr. 34)
• cc) Orthopädietechniker (Nr. 35)
• dd) Orthopädieschuhmacher (Nr. 36)
• ee) Zahntechniker (Nr. 37)
• ff) Stellungnahme
• 5. Ergebnis
• III. Präsenzpflichten des Apothekers
• 1. Überschneidungen mit den Gesundheitshandwerken
• a) Anwendung der GewO
• b) Spannungsdreieck Gewerberecht/Gesundheitsrecht/Sozialrecht
• c) Reglementierungsüberschneidungen
• d) Leistungsüberschneidungen
• e) Ergebnis
• 2. Pflicht zur persönlichen Leitung
• 3. Dispens bei Tod
• 4. Präsenzpflichten
• a) Vertretung des Apothekers
• b) Ausübung pharmazeutischer Tätigkeiten und Beaufsichtigung
• c) Unterschiedliche Ansichten zur Präsenzpflicht
• aa) Rechtsprechung
• bb) Juristisches Schrifttum
• cc) Rückschlüsse aus § 3 Abs. 5 S. 3 ApBetrO
• d) Zusammenfassung
• 5. Ergebnis
• E. Europa- und verfassungsrechtliche Aspekte der Betriebsleiterpräsenzpflicht – Präsenzpflichten in anderen Rechtsgebieten
• I. Europarecht und europarechtliche Rechtsprechung
• 1. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV
• a) Stellt eine Präsenzpflicht eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar?
• aa) Verstößt die Präsenzpflicht gegen das Diskriminierungsverbot?
• aaa) Offene (unmittelbare) Diskriminierung
• bbb) Verdeckte (mittelbare) Diskriminierung
• ccc) Ergebnis
• bb) Verstößt die Präsenzpflicht gegen das Beschränkungsverbot?
• cc) Rechtfertigungsgründe
• aaa) Nichtdiskriminierender Charakter
• bbb) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses
• (1) Vergleich zu Residenzpflichten
• (2) Vergleich zur Eintragung in die Handwerksrolle
• (3) Vergleich zu anderen Gesundheitsberufen
• (4) Augenoptiker-Entscheidung des EuGH
• (5) Apotheken-Entscheidungen des EuGH
• (6) Bewertung der EuGH-Rechtsprechung
• dd) Eignung
• ee) Erforderlichkeit
• ff) Angemessenheit
• gg) Weitere Zugangsbehinderung
• b) Ergebnis
• 2. Dienstleistungsfreiheit
• a) Dienstleistungsfreiheit i. S. d. Art. 56 AEUV
• aa) Abgrenzung Niederlassungs-/Dienstleistungsfreiheit
• bb) Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit
• aaa) Nichtanwendung der DLRL auf Gesundheitshandwerke
• bbb) Verbot der Residenzpflicht nach der DLRL
• ccc) Kein Verbot der Präsenzpflicht nach der DLRL
• (1) Kein unmittelbares Präsenzpflichtverbot aus der DLRL
• (2) Mittelbares Präsenzpflichtverbot aus der DLRL?
• (3) Zulässigkeit einer Präsenzpflicht nach der EuGH-Rechtsprechung
• cc) Zwischenergebnis
• b) Ergebnis
• II. Grundgesetz und verfassungsgerichtliche Rechtsprechung
• 1. Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG
• 2. Qualifizierung des Eingriffs
• 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
• a) Legitimer Zweck
• b) Verhältnismäßigkeit
• aa) Geeignetheit
• bb) Erforderlichkeit
• aaa) Gelockerte Betriebsleiterpräsenz
• bbb) Durchgehend strenge Betriebsleiterpräsenz
• ccc) Partielle strenge Präsenzpflicht
• (1) Gefahrengeneigte Tätigkeiten
• (2) Wesentliche Tätigkeiten
• (3) Ergebnis
• cc) Angemessenheit
• aaa) Residenzpflicht der Steuerberater
• (1) Residenzpflicht nach § 34 Abs. 1 S. 2 StBerG
• (2) Residenzpflicht nach § 34 Abs. 2 S. 2 StBerG
• bbb) Residenzpflicht der Notare
• ccc) Präsenzpflicht der Apotheker
• ddd) Bewertung der Residenz- und Präsenzpflichten
• eee) Ergebnis der Angemessenheitsprüfung
• 4. Ergebnis
• III. Sozialrecht
• 1. Gesundheitshandwerke als Leistungserbringer
• 2. Abrechnung zwischen der GKV und den Gesundheitshandwerken
• a) Keine Ausschreibungsmöglichkeit
• b) Abrechnung über Versorgungsverträge nach § 127 Abs. 2 SGB V
• aa) Pflicht zur Beratung, § 127 Abs. 4a S. 1 SGB V
• bb) Wohnortnahe Versorgung, § 127 Abs. 1 S. 2 SGB V
• c) Ergebnis
• 3. Fachliche Anforderungen: Primat des Handwerksrechts
• a) Tatbestandswirkung der Entscheidung der Handwerkskammer
• aa) Konsequenzen der Tatbestandswirkung
• bb) Auswirkungen der Tatbestandswirkung auf Präsenzpflichten
• cc) Auswirkungen der Tatbestandswirkung auf die GKV
• dd) Übernahme der Eignungskriterien in der Präqualifikation
• b) Kontrollmonopol der Handwerkskammer
• c) Einfordern zusätzlicher Kriterien
• d) Ergebnis
• 4. Tatsächliche Leistungserbringung
• 5. Ergebnis
• IV. Medizinprodukterecht
• V. Arbeitsrecht
• 1. Vorgaben aus dem Arbeitsrecht
• a) Arbeitszeitgesetz
• b) Bundesurlaubsgesetz
• c) Ergebnis
• 2. Arbeitsrechtliche Auswirkungen auf die handwerksrechtlichen Präsenzanforderungen
• 3. Ergebnis
• Teil 2: Bewertung und Stellungnahme
• A. „Lex Gesundheitshandwerke“: Rechtlich erlaubt, inhaltlich erwünscht?
• I. Rechtliche Möglichkeit spezieller Anforderungen für die Gesundheitshandwerke
• II. Rechtmäßigkeit einer generellen Präsenzpflicht
• III. Eingeschränkte permanente Betriebsleiterpräsenz
• IV. Tätigkeitsbezogene Betriebsleiterpräsenz
• V. Verhältnismäßigkeit im Vergleich zur Industrie?
• 1. Keine Überschneidungen
• 2. Zwischenergebnis
• VI. Ergebnis
• B. Widersprüchlichkeit des Handwerksrechts: Politisch gewollt, rechtlich hinzunehmen?
• C. Verhältnismäßigkeit: Reicht eine Rufbereitschaft statt einer Vor-Ort-Präsenz?
• I. Erreichbarkeit durch moderne Kommunikationsmittel
• II. Was bedeutet eine Vor-Ort-Präsenz?
• III. Ergebnis
• D. Wettbewerbsrechtliche Widersprüche: Nur „ein bisschen“ Verbraucherschutz?
• E. Gewerberechtliche Überlegungen: Lex generalis mit klareren Regelungen?
• F. Europarechtliche Fragen: Weites Ermessen, geduldete Diskriminierung?
• G. Vergleich mit anderen Berufen: Kein freier Beruf, aber ein „fast freier Beruf“?
• I. Begrifflichkeit des freien Berufs
• 1. Besondere berufliche Qualifikation/Erfordernis einer qualifizierten Vorbildung
• 2. Berufsrechtliche Bindungen/Bedeutung der Erlaubnis, Zulassung oder Bestellung zum Beruf
• 3. Geistig-ideelle Leistung/freie (persönliche geistige) Tätigkeit
• 4. Berufliche Tätigkeit
• 5. Ergebnis
• II. Persönliche Leistungserbringung als Merkmal des freien Berufs
• III. Gesundheitshandwerke als nicht freie Berufe
• IV. Gemeinsamkeiten bei den Tätigkeiten, Gemeinsamkeiten bei der Präsenzpflicht
• 1. Präsenzpflichten des Arztes
• 2. Präsenzpflichten des Apothekers
• 3. Ergebnis
• V. Parallele zum Heilpraktiker
• 1. Weniger Pflichten, mehr Rechte für Heilpraktiker
• 2. Kein Weniger an Präsenzpflichten in Gesundheitshandwerken
• VI. Ergebnis
• H. Sozialrechtliche Implikationen: Bindung trotz Bedenken?
• I. Aufgaben der Handwerkskammern: Kein Vertrauen in die Kompetenz?
• I. Löschung von Amts wegen aufgrund fehlender Präsenz
• II. Betriebsuntersagung
• III. Kritik
• J. Die tätigkeitsbezogene Betriebsleiterpräsenz als Ergebnis
• Zusammenfassung
• Literaturverzeichnis