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Der sogenannte „natürliche Wille" und sein Verhältnis zur Patientenautonomie im Recht der ärztlichen Heilbehandlung

Zugleich ein Beitrag zum Problem der Legitimation paternalistischer Grundrechtseingriffe

von Justus Paul Hoffmann (Autor:in)
©2021 Dissertation 500 Seiten

Zusammenfassung

Mit der Neuregelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in ärztliche Zwangsmaßnahmen in § 1906a BGB hat das Merkmal des „natürlichen Willens" Einzug in das BGB gefunden. Die vorliegende Arbeit versucht, diese Willensform in die bisherige Willensdogmatik des BGB einzuordnen und dabei die Frage zu beantworten, ob paternalistisch motivierte Grundrechtseingriffe durch Einschränkungen in der Willensfähigkeit legitimiert sein können.

Inhaltsverzeichnis

  • Cover
  • Titel
  • Copyright
  • Autorenangaben
  • Über das Buch
  • Zitierfähigkeit des eBooks
  • Geleitwort
  • Vorwort und Danksagung
  • Inhaltsverzeichnis
  • Einleitung und Gang der Untersuchung
  • A. Erster Teil: Paternalismus im Spannungsverhältnis zwischen Selbstbestimmung und Schutzpflichten
  • I. Paternalismus als Problem moderner Rechts- und Staatsphilosophie
  • 1. Der philosophische Paternalismusbegriff als Grundlage der Untersuchung
  • a.) „Essays On Liberty“ als Grundlage utilitaristischer Paternalismuskritik
  • b.) Kants Pflichtenethik und die Verbindung zwischen Würde und Freiheit als Ablehnung staatlichen Paternalismus‘
  • c.) Ausklammerung der „Menschen die der Rechte fähig sind“
  • 2. Definition des Paternalismusbegriffs in der (Rechts-)Philosophie
  • a.) Die Definition nach G. Dworkin
  • b.) Shiffrins Definitionsversuch
  • c.) Weitergehende Definitionsversuche und Einschränkungen
  • d.) Harter und weicher Paternalismus
  • e.) Kriterium der Unfreiheit der Entscheidung zur Unterscheidung legitimen und illegitimen Paternalismus‘
  • f.) Weitergehende Motive und reiner Paternalismus
  • g.) Das Paternalismusparadox und die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG
  • h.) Widersprüchlichkeit zwischen Drittschutzgebot und Selbstschutzverbot als Argument für legitimen Paternalismus?
  • i.) Das Problem negativer Konnotation bei Paternalismus
  • j.) Gerechtfertigter Paternalismus zur Maximierung von Gesamtfreiheit?
  • k.) „volitional well-being“ und „critical well-being“ nach R. Dworkin
  • l.) Rechtspaternalismus und moralistischer Rechtspaternalismus
  • 3.) Paternalismus und Verfassungsrecht
  • a.) Grundrechte, deren Schranken und Paternalismus
  • aa.) Allgemeine Handlungsfreiheit und Allgemeines Persönlichkeitsrecht
  • bb.) Menschenwürde
  • b.) Grundrechtsverzicht
  • c.) Rechtfertigungen für paternalistische Eingriffe
  • 4.) Verhaltensökonomie im Paternalismus: Der „neue Paternalismus“ und das libertäre Paternalismuskonzept
  • a.) New Paternalism nach Mead
  • b.) Behavioral Law and Economics als Rechtfertigung von Paternalismus nach Thaler und Sunstein
  • c.) Der homo oeconomicus als Grundlage der Rationalitätserwägung
  • d.) Ansätze für Rechtfertigung von Rechtspaternalismus durch Wohlfahrtsmehrung
  • e.) Libertarismusansatz
  • f.) Schonendster Paternalismus
  • 5.) Kosten-Nutzen-Abwägungen bei paternalistischer Intervention
  • a.) Vertragsrechtliche Grundlagen der Kosten-Nutzen-Abwägung
  • b.) Kosten und Risiken paternalistischer Intervention
  • c.) Das Konzept der „Freiheitsmaximierung“ in der Systematik der Grundrechte
  • 6.) Unvereinbarkeit des libertären Paternalismuskonzeptes von Thaler und Sunstein der modernen Behavioral Law and Economics mit dem deutschen Grundrechtsverständnis
  • a.) Frühe Kritik an dem „neuen Paternalismus“
  • b.) Jüngere Kritik am Konzept des „nudging“ im libertären Paternalismus
  • c.) Beschränkung autonomieorientierten (weichen) Paternalismus‘ auf den Erhalt und die Wiederherstellung von Autonomie nach Klimpel
  • 7.) Paternalismus zum Schutz von Autonomie – ein Paradox?
  • II. Paternalismus und Grundrechtsschutz
  • 1.) Leben und körperliche Integrität als Grundlage persönlicher Freiheit
  • 2.) Verfügung über das eigene Leben
  • a.) Grundsätzliche Überlegungen
  • b.) Verfassungsrechtliche Einordnung eines Rechtes auf Selbsttötung
  • c.) Perspektive in der Rechtsprechung, insbesondere im Strafrecht
  • d.) Polizei- und Ordnungsrechtliche Betrachtungsweise
  • aa.) Suizid als Problem des effektiven Rechtsgüterschutzes im Gefahrenabwehrrecht
  • bb.) Suizid als Gefahr für die öffentliche Sicherheit und die Störereigenschaft des Suizidenten
  • e.) Paternalistischer Lebensschutz gemessen an Art. 2 Abs. 2 GG
  • 3.) Autonome Selbstgefährdung
  • a.) Gurt- und Helmpflicht
  • aa.) Begründung in der Rechtsprechung
  • bb.) Kritik der Rechtsprechung
  • cc.) Rechtfertigung von Gurt- und Helmpflicht als Selbstschutzmaßnahme?
  • dd.) Staatliche Schutzpflichten als Rechtfertigung der Verhinderung autonomer Selbstschädigungen?
  • b.) Keine Helmpflicht für Fahrradfahrer im Straßenverkehr
  • aa.) Die Frage des Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB
  • bb.) Vergleich mit der Rechtsprechung zu Gurt- und Helmpflicht und Bedeutung für die Paternalismusdebatte
  • cc.) Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen Beitrag der Selbstgefährdung zum Schadensereignis und der Schadensfolge zur Wahrung der allgemeinen Handlungsfreiheit
  • B. Zweiter Teil: Wille und Aufklärung – Grenzen der Selbstbestimmung im Arzt-Patienten-Verhältnis
  • I. Anforderungen an eine autonome Entscheidung bei der Einwilligung in eine ärztliche Behandlung
  • 1.) Paternalismus und Privatautonomie
  • a.) Literaturansichten zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Privatautonomie
  • b.) Schutz der Privatautonomie bei Machtungleichgewichten durch die Rechtsprechung
  • c.) Problem der Willkür bei Abstellen auf Vernunftkriterien bei der Ermittlung von Autonomie
  • 2.) Grundlagen der Patientenautonomie
  • a.) Trennung zwischen vertragsrechtlicher Privatautonomie und allgemeiner Selbstbestimmung
  • b.) Paternalismus im Arzt-Patienten-Verhältnis als Grundlage der Diskussion zur Patientenautonomie – Modelle von Verhältnis und Kommunikation zwischen Arzt und Patient
  • aa.) Paternalistisches Modell
  • bb.) Deliberatives Modell
  • cc.) Interpretatives Modell
  • dd.) Informatives Modell
  • c.) Bedeutung der verschiedenen Modelle
  • 3.) Informed consent als medizinethische Voraussetzung der Patientenautonomie
  • a.) Historische Entwicklung der „Informed Consent Doctrine“ im angloamerikanischen gemeinen Recht des 20. Jahrhunderts
  • b.) Informed consent als Konzept der modernen Medizin- und Bioethik
  • aa.) Elemente des informed consent
  • bb.) Informatives Element
  • cc.) Voluntatives Element
  • c.) Das Einwilligungserfordernis als Konfliktpunkt von Recht und Medizin
  • d.) Einordnung und Bedeutung für die Betrachtung des Arzt-Patienten-Verhältnisses
  • II. Verfassungsrechtliche Grundlagen der Patientenautonomie
  • 1.) Entwicklung des Einwilligungserfordernisses
  • a.) Rechtsprechung des RG in Strafsachen
  • b.) Rechtsprechung des RG in Zivilsachen
  • c.) Die Aufklärung als Erfordernis der Einwilligung in der Rechtsprechung des RG
  • d.) Die Einwilligung in der Strafrechtsprechung des BGH
  • 2.) Patientenautonomie als verfassungsrechtliches Konzept
  • a.) Grundrechtliche Verortung der Selbstbestimmung des Patienten
  • aa.) Schutz der Patientenautonomie aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
  • bb.) Schutz der Patientenautonomie aus dem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG
  • b.) Schutz der Patientenautonomie durch positives Recht
  • c.) Zivilrechtliche Erfassung der Patientenautonomie und das Patientenrechtegesetz
  • d.) Beschränkung der Patientenautonomie
  • aa.) Beschränkung der Patientenautonomie aus Art. 2 Abs. 2 GG
  • bb.) Beschränkung der Patientenautonomie aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG
  • III. Einwilligungsfähigkeit und „Vernunft“
  • 1.) Allgemeine Voraussetzungen der Einwilligungsfähigkeit
  • 2.) Strafrechtliche Herleitungsversuche
  • a.) Rechtsprechung des RG und des BGH in Strafsachen
  • b.) Notwendigkeit der „Rationalität“ der Einwilligungsentscheidung?
  • c.) Die „Zahnextraktionsentscheidung“ des BGH und deren Diskussion
  • d.) Die Vernunft der Entscheidung als Kriterium zur Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit?
  • 3.) Zivilrechtliche Einordnung
  • a.) Die frühe Rechtsgeschäftslehre
  • b.) Abkehr von der Rechtsgeschäftslehre in der Rechtsprechung des BGH
  • c.) Vereinzelte Anwendung der §§ 133, 157 BGB durch den BGH
  • d.) Ansichten in der Literatur
  • 4.) Losgelöste Betrachtung von zivil- und strafrechtlicher Systematik an feste Altersgrenzen und allgemeinen Vernunftkriterien
  • a.) Die Lehre der fehlenden Rechtsqualität von Selbstbestimmungsakten von Flume
  • b.) Zivilrechtliche Willensdogmatik im Verhältnis zwischen Behandlungsvertrag und Einwilligung?
  • c.) Maßgeblichkeit der subjektiven Wertordnung des Betroffenen
  • 5.) Grenze der Einwilligungsfähigkeit durch Grundrechtsmündigkeit?
  • a.) Größere Reichweite des Grundrechtsschutzes als der einfacher Gesetze
  • b.) Grundrechtsmündigkeit als Trennung zwischen Trägerschaft und Ausübung von Grundrechten
  • c.) Herleitung einer Grundrechtsmündigkeit
  • aa.) Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit als Ausgangspunkt der Betrachtung
  • bb.) Grundrechtsmündigkeit und Elternrecht
  • d.) Ablehnung der Grundrechtsmündigkeit als allgemeine Voraussetzung der Einwilligung in Verfügungen über Grundrechtsgüter
  • aa.) Grundrechtsmündigkeit als Versuch der Beschränkung grundrechtlicher Freiheit durch Anwendung einfachgesetzlicher Wertungen
  • bb.) Anwendbarkeit auf Einsichtsunfähigkeit aus anderen Gründen als dem Alter?
  • IV. Der „natürliche Wille“ als Begriff in Recht und Medizin
  • 1.) Das Merkmal des „natürlichen Willens“ und der „natürlichen Einsichtsfähigkeit“
  • a.) Entwicklung des Rechtsbegriffs des „natürlichen Willens“
  • b.) Widersprüchlichkeit des Begriffs durch die Einführung des Betreuungsrechts
  • 2.) Der natürliche Besitzwille in § 854 BGB
  • a.) Der Besitzwille in der Rechtsprechung
  • aa.) Rechtsprechung des RG
  • bb.) Abstellen des BGH auf eine tatsächliche Willensbildung
  • cc.) Erstmalige Nutzung des Begriffs des natürlichen Willens als Abgrenzungskriterium von rechtsgeschäftlichem Willen durch das BVerwG
  • dd.) Weitere Differenzierung in der Rechtsprechung und das Problem des Machtbereichs als räumlicher Bezug zur Herrschaft über die Sache
  • b.) Besitzwille vor Inkrafttreten des BGB: Jherings objektive Theorie des Willens
  • c.) Diskussion nach Inkrafttreten des BGB
  • 3.) Der Gewahrsamswille in § 242 StGB
  • 4.) Der Fortbewegungswille in § 239 StGB
  • a.) Der Fortbewegungswille in der Rechtsprechung
  • b.) Kritik am potenziellen Fortbewegungswillen
  • c.) Eingrenzung eines natürlichen Fortbewegungswillens
  • 5.) Der natürliche Wille in §§ 177, 179 StGB a.F.
  • a.) Wille und Willensfähigkeit als Abgrenzungskriterium zwischen § 177 a.F. und § 179 StGB a.F.
  • b.) Die schutzlose Lage und das Nötigungselement in § 177 Abs. 1 Fall 3 StGB a.F. vor dem Hintergrund beeinträchtigter Willensfähigkeit des Opfers
  • aa.) Ansicht in der Rechtsprechung
  • bb.) Diskussion in der Literatur
  • cc.) Entscheidendes Kriterium der Widerstandsunfähigkeit
  • dd.) Erfassung des Schlafs durch § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F.
  • c.) Zusammenfassung und Bewertung des „natürlichen Willens“
  • 6.) Der natürliche Wille als Begriff in der Medizinethik
  • C. Dritter Teil: Reichweite und Grenzen der Einwilligung im Lichte der Patientenautonomie
  • I. Die mutmaßliche Einwilligung
  • 1.) Die Entwicklung der mutmaßlichen Einwilligung im Strafrecht als Rechtfertigungsgrund
  • 2.) Die mutmaßliche Einwilligung zur Wahrung von Selbstbestimmung
  • a.) Widerstreit zwischen Grundrechtsschutz und Patientenautonomie
  • b.) Vergleich mit der tatsächlichen Einwilligung
  • aa.) Güterabwägung zwischen Selbstbestimmung und Gesundheitsschädigung
  • bb.) Heranziehung der Regeln der GoA zur objektiven Interessenwahrung
  • 3.) Grenzen des mutmaßlichen Willens bei nie bestandener Willensfähigkeit
  • II. Die hypothetische Einwilligung
  • 1.) Die hypothetische Einwilligung als Instrument der Haftungsbeschränkung des Arztes im zivilrechtlichen Arzthaftungsprozess
  • a.) Zivilrechtliche Entwicklung in der Rechtsprechung des RG
  • b.) Die hypothetische Einwilligung in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH
  • 2.) Die hypothetische Einwilligung im Verhältnis zur Patientenautonomie
  • a.) Rechtliche Einordnung der hypothetischen Einwilligung
  • b.) Anwendungsfälle der hypothetischen Einwilligung
  • c.) Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht
  • aa.) Einordnung der hypothetischen Einwilligung als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund
  • bb.) Kritik in der Literatur wegen der Subsidiarität der hypothetischen Einwilligung
  • d.) Unvereinbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit der Patientenautonomie
  • III. Antizipierte Einwilligung: Die Patientenverfügung
  • 1.) Die Patientenverfügung in § 1901a BGB
  • a.) Das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts und seine Entstehung
  • b.) Entwicklung in der Rechtsprechung: Die Bluttransfusionsentscheidung des BVerfG
  • c.) Kritik in der Literatur
  • d.) Die Patientenverfügung in der Zivilrechtsprechung: Die Lübecker Entscheidung des BGH
  • e.) Änderung des Betreuungsrechts als Reaktion auf die Rechtsprechung
  • f.) Das Verhältnis der Patientenverfügung zur Patientenautonomie
  • g.) Rechtsnatur der Patientenverfügung
  • 2.) Voraussetzungen der Patientenverfügung
  • a.) Keine Notwendigkeit ärztlicher Aufklärung
  • b.) Das fehlende Aufklärungserfordernis als Problem für die Selbstbestimmung?
  • c.) Die Patientenverfügung als Erweiterung der Einwilligungserklärung
  • d.) Das Kriterium der Volljährigkeit
  • e.) Die Kongruenzprüfung in § 1901b BGB
  • f.) Bindungswirkung der Patientenverfügung für Betreuer und Arzt zur Wahrung der Patientenautonomie
  • g.) Notwendigkeit gerichtlicher Kontrolle
  • aa.) Abwendung vom Konfliktmodell
  • bb.) Kritik am Fehlen eines obligatorischen Verfahrens
  • h.) Widerruf der Verfügung und die Anforderungen an den Widerrufswillen und Widerruf durch natürlichen Willen
  • aa.) Unergiebigkeit der Gesetzesmaterialien
  • bb.) Diskussion in der Literatur
  • cc.) Systematische Betrachtung anhand der Kriterien der Einwilligungsfähigkeit und des „natürlichen Willens“
  • dd.) Berücksichtigung „natürlicher Willensäußerungen“ bei Patienten mit Patientenverfügung und das Problem der Bestimmtheit in Patientenverfügungen in der jüngeren Rechtsprechung des BGH
  • 3.) Auslotung der Grenzen der Reichweite antizipierter Einwilligung anhand sog. „Odysseus-Verfügung“ als Sonderfall der Patientenverfügung
  • a.) Der Begriff der „Odysseus-Verfügung“
  • aa.) Die Odysseus-Verfügung
  • bb.) Diskussion der Möglichkeit und Reichweite einer solchen Verfügung
  • b.) Legitimation von „Odysseus-Verfügungen“ anhand der Systematik der Patientenverfügung und Patientenrechte
  • aa.) Reichweite des Willensausschlusses und das Verhältnis zwischen früherem und späterem Willen
  • bb.) Herleitung der Möglichkeit einer Odysseus-Verfügung aus der Systematik des Betreuungsrechts
  • cc.) Abbedingbarkeit des (formlosen) Widerrufs
  • c.) Vorschlag einer Gesetzesänderung
  • d.) Die Odysseus-Verfügung als systemkonformes Bindeglied zwischen Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung
  • IV. Entbehrliche Einwilligung: Anwendung der Ergebnisse auf die (psychiatrische) Zwangsbehandlung nach § 1906a BGB
  • 1.) Zwangsbehandlung im Betreuungsrecht nach § 1906a BGB
  • a.) Die Entwicklung in der Rechtsprechung
  • aa.) Beschlüsse des BVerfG zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug
  • bb.) Entscheidungen des BGH zur Übertragung der Rechtsprechung in das Betreuungsrecht
  • b.) Erneute Betrachtung der Verfassungsmäßigkeit des § 1906 Abs. 3 BGB a.F. durch BVerfG, Beschl. v. 26.7.2016, 1 BvL 8/15
  • c.) Die Neuregelung des § 1906a BGB
  • d.) Problem der Kollision juristischer und medizinisch-psychiatrischer Betrachtungsweise
  • e.) Einwilligung bei psychischer Krankheit als besonderes Problem der Willensermittlung
  • f.) Einschränkungen und Modifikationen der Einwilligung in der Psychiatrie
  • aa.) Grundsätzliche Notwendigkeit der Aufklärung in der Psychiatrie
  • bb.) Patientencompliance und Arztcompliance als wesentliche Faktoren
  • cc.) Das Verhältnis zwischen Körperverletzung, Einwilligungserfordernis und psychiatrischer Behandlung
  • 2.) Geistige Krankheit als Metapher für unerwünschtes Verhalten?: Der „Mythos der Geisteskrankheit“ nach Szasz
  • 3.) Der Krankheitsbegriff als Grundlage der Notwendigkeit betreuungsrechtlicher Intervention
  • a.) Das krankheitsbedingte Verhalten als wesentlicher Unterschied zwischen körperlicher und geistiger Krankheit
  • b.) Der medizinische Krankheitsbegriff
  • c.) Der juristische Krankheitsbegriff
  • aa.) Der sozialrechtliche Krankheitsbegriff
  • bb.) Der allgemeine und besondere zivilrechtliche Krankheitsbegriff
  • cc.) Der strafrechtliche Krankheitsbegriff
  • dd.) Der „Charakter“ des Menschen und sein Verhältnis zur Krankheit in der Rechtsprechung des BGH
  • ee.) Einordnung des Verhältnisses von Krankheit und Recht
  • 4.) Schutz von Psyche und Persönlichkeit versus Schutz des Körpers im deutschen Recht
  • a.) Der Schutz der Psyche im Überblick
  • b.) Schutz der Psyche unter dem Tatbestand der Körperverletzung
  • c.) Überschneidung zwischen Rechtsgütern des Körpers und der Persönlichkeit beim Schutz der Psyche
  • 5.) Habeas Mentem – Ein Recht auf mentale Selbstbestimmung nach Bublitz
  • a.) Schutz der Persönlichkeit als Ganzes und Wahrung der Autonomie - „Seele und Leib“ als unbrauchbare Abgrenzungskriterien
  • b.) Freier Wille, natürlicher Wille und Willensdeterminismus
  • c.) Freier Wille, Menschlichkeit und psychische Krankheit
  • d.) Der Kernbereich und Teilaspekte der Persönlichkeit: Der Homunkulus Einwand
  • e.) Persönlichkeitsveränderung als unvermeidbares Ziel psychiatrischer Zwangsbehandlung
  • 6.) Abschließende Überlegungen und Ausblick
  • 7.) Folgen für die Betreuungspraxis
  • 8.) Zusammenfassung der Ergebnisse
  • Literaturverzeichnis

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Einleitung und Gang der Untersuchung

In der rechtlichen Beziehung zwischen Arzt und Patient hat sich in den meisten westlichen Rechtsordnungen die Überzeugung herausgebildet, dass der ärztliche Heileingriff eine strafrechtlich relevante Beeinträchtigung der körperlichen Integrität darstellt, die nur durch die Einwilligung des Patienten straflos bleiben kann. Obwohl die dogmatischen Details variieren, etwa, ob bereits der Tatbestand entfällt oder ob die Einwilligung rechtfertigend wirkt und auf welcher rechtlichen Grundlage dies beruht, erscheint maßgeblich jedoch stets der Grundsatz: Ohne Einwilligung des Patienten handelt der Arzt bei einem Heileingriff nicht im Einklang mit der Rechtsordnung. Die Zunahme der Liberalisierung der Gesellschaft und der Ausrichtung auf individuelle Lebensgestaltung und Selbstbestimmung hat auch das Arzt-Patienten-Verhältnis entscheidend und nachhaltig beeinflusst.

Die deutsche Rechtsprechung hat zu dieser Frage sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht eine reichhaltige Kasuistik herausgebildet, die zu einem allgemeingültigen Regelsatz geführt hat. Dabei geht es in erster Linie nicht darum, wann ein Arzt der ärztlichen Kunst entsprechend behandelt. Das ist eine Tatsachenfrage, deren Beurteilung der ärztlichen Zunft und dem medizinischen Entwicklungsstand vorbehalten ist und einer direkten richterlichen Beurteilung nicht zugänglich ist. Die rechtlich relevante Frage ergibt sich im Bereich der „inneren Tatseite“ der Einwilligung: Welche Anforderungen sind an den Inhalt der Aufklärung zu stellen, damit der Patient auf ihrer Grundlage wirksam einwilligen kann? Welchen Informations- und Wissensstand muss der Patient erreicht haben, damit sein „wahrer Wille“ der Zustimmung zu der ärztlichen Behandlung überhaupt entsprechen kann? Und wessen Ansicht soll dabei maßgeblich sein – die des Arztes, die des Patienten oder eine objektive Betrachtungsweise gemessen am aktuellen medizinischen Kenntnistand? Gerade die Frage der Willensbildung ist ein Aspekt, an dem sich Fachgebiet und Expertise von Juristen und Medizinern, insbesondere in der Psychiatrie und Neurologie, überschneiden – und aneinander reiben können.

Der Wille als treibende Kraft des menschlichen Handelns beschäftigt sowohl den Zivilrechtler, wenn er die Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung ermittelt, als auch den Strafrechtler, wenn er die Frage der Willensherrschaft über die Tatausführung bei der Schuldfähigkeit oder Willensmängel bei der Einwilligung erforscht. Letztlich kann sich auch der Staatsrechtler der Willensfähigkeit des Menschen als maßgeblicher Bezugspunkt der Rechtsausübung und –trägerschaft nicht entziehen, etwa bei der Frage, unter welchen ←23 | 24→inneren und äußeren Voraussetzungen das beginnende oder scheidende Leben unter dem Schutz bestimmter Grundrechtsnormen steht, oder wann jemand wirksam seine Grundrechte wahrnehmen kann – oder aber auf sie verzichtet!

Diese rechtlichen Aspekte mögen ihre Schnittmengen haben, die reichhaltige Diskussion in den verschiedenen Fachgebieten des Rechts macht jedoch schnell deutlich, dass bereits innerhalb dieser Disziplin erheblich unterschiedliche Maßstäbe und Perspektiven bei der Ermittlung bestimmter Geistes- und Willenshaltungen angesetzt werden. Wer aufgrund geistiger Krankheit geschäftsunfähig ist, ist nicht automatisch schuldunfähig, der schuldfähige Minderjährige ist beschränkt geschäftsfähig, möglicherweise deliktsfähig, im Zivilprozess nicht prozessfähig, im Verwaltungsprozess im Einzelfall doch. In dieses System muss sich nun die Einwilligung in die ärztliche Heilbehandlung einordnen lassen und das aus Gründen der Rechtssicherheit möglichst so, dass eine einheitliche Betrachtung in allen Rechtsgebieten entsteht. Dabei müssen die sich gegenüberstehenden Positionen von Arzt und Patient berücksichtigt werden. Einerseits müssen die Verfassungsgüter des Patienten und seine Selbstbestimmung gewahrt werden, andererseits ist eine kalkulierbare Rechtslage für eine effektive ärztliche Betreuung unabdingbar. Schwebte über einem behandelnden Arzt das ungewisse Damoklesschwert zivilrechtlicher und strafrechtlicher Haftung, könnte dies ernsthafte Konsequenzen für die ärztliche Versorgung haben, da es ihn in seiner Entscheidungsfreiheit und Entschlussbereitschaft erheblich einschränken würde.

Diese Problematik kumuliert gewissermaßen an dem Punkte, an dem die Einwilligungsfähigkeit des Patienten nicht vorliegt oder in Frage steht und dennoch medizinische Behandlung geboten scheint. Die Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen der Arzt einen Patienten behandeln darf, obwohl dieser nicht gegenwärtig eingewilligt hat und unter welchen Voraussetzungen die Einwilligung in welchem Umfang beachtlich sein soll. Lässt sich bei körperlichen Erkrankungen eine halbwegs objektivierbare Grenze ziehen, wann eine Person ihre Einwilligung nicht mehr geben kann, bereitet die Ermittlung der Einwilligungsfähigkeit bei mitteilungsfähigen Patienten, die einem „geistigen Defekt“ unterliegen, ungleich erheblichere Schwierigkeiten. Damit sind nicht nur Menschen mit geistiger Krankheit oder Behinderung gemeint, es trifft ebenfalls auf Kinder und Minderjährige zu. Das Gesetz geht an vielen Stellen davon aus, dass ihre Willensbetätigung Beschränkungen unterliegt und in einigen Bereichen nur durch Fremdbestimmung verbindliche Wirksamkeit entfalten kann. In der vorliegenden Untersuchung soll es gerade um diesen Aspekt der Fremdbestimmung gehen und die Frage, ob und in welchen Grenzen es dem Staat erlaubt ist, zum Wohle des Einzelnen in seine Rechte zum Schutze vor sich selbst einzugreifen.

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Diese unter dem Begriff des Rechtspaternalismus geführte Diskussion wird vor allem im angloamerikanischen Rechtsraum seit Jahrzehnten lebhaft betrieben. Grundlage sind dabei nicht nur rechts- und staatsphilosophische Erwägungen, sondern in jüngeren Jahren auch verhaltensökonomische Erwägungen. Das menschliche Verhalten durch Rechtssetzung in eine bestimmte Richtung lenken zu wollen, ist wohl eines der Kernelemente jeder Norm. Gleichsam kann es nicht Aufgabe des Rechts sein über legitime Verhaltensweisen hinweg zu regulieren; Reibungspunkte entstehen dort, wo Regelungsziel und Realität nicht miteinander im Einklang stehen und insbesondere dort, wo Menschen von rechtlichem Schutz betroffen werden, den sie weder wünschen, noch benötigen – oder andersherum einer schützenden Norm nicht unterfallen, obwohl sie schutzbedürftig sind.

Dieses Zusammenspiel zwischen Eigen- und Fremdbestimmung wird vor allem im Betreuungsrecht deutlich. Die Selbstbestimmung des Betreuten in einem Gebiet zu erhalten, in dem es um die Reichweite von Fremdbestimmung geht, erscheint als diffiziler Balanceakt, vor allem, wenn hochrangige Verfassungsgüter wie das Leben oder die körperliche Unversehrtheit betroffen sind. Der Gesetzgeber hat auf sich ergebende Problematiken in den letzten Jahren reagiert.

Seit 2009 ist die zuvor in Literatur und Rechtsprechung weitläufig diskutierte Patientenverfügung in § 1901a BGB aufgenommen worden und nach einer Reihe von Entscheidungen des BVerfG und des BGH zur Frage medizinischer Zwangsbehandlung von untergebrachten Geisteskranken hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme im Jahr 2013 die rechtlichen Rahmenbedingungen für medizinischen Zwang im Betreuungsrecht durch Änderung und Erweiterung des § 1906a BGB geschaffen. Dabei hat er mit dem „natürlichen Willen“ auch eine zuvor im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Willensform eingeführt und die Zwangsbehandlung an diesen Tatbestand geknüpft. Da im Betreuungsrecht das Wohl und die Selbstbestimmung des Betreuten im Mittelpunkt stehen, wirft sich die Frage auf, ob diese durch direkten Zwang überhaupt gefördert oder erhalten werden können.

Ziel der Untersuchung wird es daher sein, anhand der Ergebnisse zur Diskussion über die Legitimität von Rechtspaternalismus zunächst zu ermitteln, unter welchen Voraussetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht überhaupt zum Schutze des einzelnen vor sich selbst in seine Rechte eingegriffen werden kann. Die Elemente der Einwilligung und insbesondere der Einwilligungsfähigkeit sollen anhand einer gesamtrechtlichen Betrachtung der unterschiedlichen Formen „natürlicher“ Willensbildung und –betätigung rechtlich eingeordnet werden. ←25 | 26→Augenmerk wird dabei auch auf die verschiedenen Formen eines vermuteten Willens gelegt, um den Rahmen zu ermitteln, innerhalb dessen die Patientenautonomie rechtlich geschützt wird. In einem letzten Schritt soll dann das Ergebnis auf die besonderen Betreuungssituationen der Patientenverfügung und der Zwangsbehandlung angewendet werden um deren Geeignetheit zur Wahrung von Selbstbestimmung zu ermitteln. Die Betrachtung bezieht dabei ebenfalls medizinische Elemente mit ein, um eine Annäherung der medizinischen und juristischen Perspektive zu ermöglichen, wobei Drittschutzaspekte der Unterbringung außer Acht gelassen werden, insbesondere Zwangsmaßnahmen nach den PsychKG der Länder oder dem Maßregelvollzugsgesetz.

Einleitend kann jedoch schon festgehalten werden, dass es nicht das Ziel dieser Untersuchung sein kann, auf die aufgeworfenen Fragen abschließende, verbindliche Antworten zu liefern und gewissermaßen als Anleitung für die Behandlung von Problemfällen zu dienen. Dafür werden zu viele Bereiche berührt, die einer ausschließlich juristischen Betrachtung schlicht nicht eröffnet sind. Die erörterten Punkte sollten daher vor allem als Darstellung der Kernprobleme verstanden werden um für die dahinterliegenden Aspekte, die bei Entscheidungen, die letztlich Leben und Tod betreffen, zu sensibilisieren und eine differenziertere Betrachtungsweise zu ermöglichen. Denn es soll sich zeigen, dass man bei Zugrundelegen eines deutschen Grundrechtsverständnisses bei der Herleitung staatlichen Schutzes des Menschen vor sich selbst und Beanspruchung von „Vernunft“ als Vergleichsmaßstab an vielen Punkten mit dem Kernbereich elementarster Grundrechte in Konflikt gerät.

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A. Erster Teil: Paternalismus im Spannungsverhältnis zwischen Selbstbestimmung und Schutzpflichten

I. Paternalismus als Problem moderner Rechts- und Staatsphilosophie

1. Der philosophische Paternalismusbegriff als Grundlage der Untersuchung

Die Paternalismusdebatte wird insbesondere in der angloamerikanischen Rechtstradition schon seit geraumer Zeit geführt. Auch wenn die vorliegende Untersuchung nicht für sich beansprucht, eine rechtsphilosophische zu sein, kann man bei der Frage staatlicher Bevormundung, wie sie nicht nur im Betreuungsrecht zu beobachten ist, die moralisch -ethischen Grundlagen dieser Frage weder ausklammern, noch sich einer eigenen Bewertung einiger Kernfragen und –elemente enthalten. Ziel ist es nicht, neue (rechts-)philosophische Erkenntnisse zu gewinnen. Vielmehr sollen die begrifflichen und theoretischen Aspekte dargestellt werden, um die verschiedenen Strömungen innerhalb der Paternalismusdebatte herauszuarbeiten und dann zur Grundlage der Untersuchung zu machen. Die Grundlage des Begriffs bildet dabei im Ergebnis vor allem als Kernstück Essays On Liberty des Philosophen und Ökonomen John Stuart Mill.

a.) „Essays On Liberty“ als Grundlage utilitaristischer Paternalismuskritik

Die Essays On Liberty von Mill sind bei jedem Versuch der Definition von Paternalismus stets Ausgangspunkt der Betrachtung, da dort erstmals eine umfassend begründete ablehnende Haltung gegenüber paternalistischer Intervention des Staates geübt wird. Im Grunde basiert die westliche Auffassung von Freiheit und unter welchen Zielsetzungen staatliches Handeln überhaupt in die Rechte des Einzelnen eingreifen darf, entscheidend auf Mills Thesen, der eine paternalistische Gesetzgebung als mit der menschlichen Autonomie unvereinbar sah.1

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Nach Mill hat der Staat im Grunde nur drei Möglichkeiten auf das Verhalten seiner Bürger Einfluss zu nehmen: Durch körperlichen oder rechtlichen Zwang (sprich: Verbote) und durch moralisch-ethischen Zwang (in Form der Beeinflussung und Steuerung der öffentlichen Meinung).2 Diese Erkenntnis beantwortet aber noch nicht die Frage, wann diese Mittel eine Freiheitsbeschränkung rechtfertigen. Die zentrale Auseinandersetzung ist die, ob der Staat das Recht hat, seine derart vorliegende Einflussmöglichkeit ausschließlich dazu zu nutzen, den Einzelnen vor sich selbst zu schützen.3 Nach Mill kann und darf staatliche Freiheitsbeschränkung gleich welcher Form nur dann rechtmäßig sein, wenn sie dazu dient, andere vor Gefahren zu schützen, die von dem fraglichen Individuum ausgehen.4 Ein staatlicher Paternalismus, der den Einzelnen vor sich selbst bewahrt, in dem Glauben zu wissen, was für ihn das Beste sei, sei deswegen abzulehnen, zum Schutz Dritter:

“…the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right. These are good reasons for remonstrating with him, or reasoning with him, or persuading him, or entreating him, but not for compelling him, or visiting him with any evil in case he do otherwise. To justify that, the conduct from which it is desired to deter him, must be calculated to produce evil to someone else. The only part of the conduct of any one, for which he is amenable to society, is that which concerns others. In the part which merely concerns himself, his independence is, of right, absolute. Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.”5

Sobald es also darum gehe zu beurteilen, was für den Adressaten einer Maßnahme, eines Gesetzes das Beste sei, so könne der Staat seine Ressourcen und seinen Einfluss zwar nutzen, um den Diskurs zu suchen, und ihn davon zu überzeugen, dass sein Handeln ihm schadhaft ist. Keinesfalls dürfe aber diese Einflussnahme in diesem Bereich in Zwang übergehen. Das von Mill aufgestellte Schadensprinzip (harm principle) geht also davon aus, dass Schaden grundsätzlich nur dort durch Intervention abzuwenden sein soll, wo er anderen droht.6 ←28 | 29→Dennoch finden sich, wie gezeigt, mannigfaltige Beispiele von Gesetzen, deren einziger Zweck ist, den Adressaten vor sich selbst zu schützen. Man kann an dieser Stelle nur schwer von der Hand weisen, dass Mills Auffassung von Autonomie eine absolute ist, jedoch in ihrem Kern kaum widerlegbar scheint: Keine Gesellschaft, in der diesen Prinzipien nicht umfassend gefolgt wird, sei wirklich frei, weil die Freiheitsbeschränkung zwar nicht alle betrifft, aber jeden betreffen kann.7 So wies schon Mill die persönliche Freiheit auch dahingehend aus, dass es dem Einzelnen obliege, Beschützer und Garant seiner eigenen körperlichen, geistigen und seelischen Gesundheit zu sein, solange es um autonome Entscheidungen über diese Güter ginge – letztlich sei es für den Menschen das geringere Übel, das Leben in selbst erwähltem Leid zu ertragen, als Leid, welches ihm zu seinem eigenen Wohle auferlegt wird.8 Es lässt sich dabei nicht behaupten, diese Auffassung sei nicht maßgeblicher Grundgedanke nahezu aller gesetzlichen Regelungen.

Die Aussage Mills unterliegt also zweierlei Wertung: Zum einen geht es darum, was objektiv betrachtet für den Bevormundeten „richtig“ und „weise“ wäre, zum anderen darum, was ihn „glücklicher“ macht – nicht allerdings, dass diese Wertung durch denjenigen geschieht, der bevormundet.9 Die Einteilung hat also scheinbar eine rein objektive Dimension, aus der sich dann auch zu ergeben scheint, dass das Ergebnis, ob der ausgeübte Zwang nach objektiven Maßstäben tatsächlich „zum Besten“ des Bevormundeten gewesen ist, bei der aufgeworfenen Fragestellung von keinerlei Belang ist. Man kann daraus den Schluss ziehen, dass Mills Paternalismuskritik daher umfassend ist, und von moralisch-ethischer Bewertung der des Zwangs bzw. der abgezwungenen Handlung des Betroffenen unabhängig ist. Denn einer moralischen Wertung haftet auch immer ein globales Absolut an, das bestimmte Dinge aus moralischer Perspektive automatisch zu einer Verbesserung der gesamten Sitte und Ethik der Bevölkerung führen.10 G. Dworkin gibt dabei das folgende Beispiel:

“The claim is that certain conduct (prostitution, dwarf-tossing, surrogate motherhood) is intrinsically bad. The world is a worse place for containing such conduct, and this is ←29 | 30→so without bringing in the harmful effects of such conduct either on the person being restrained or others.”11

b.) Kants Pflichtenethik und die Verbindung zwischen Würde und Freiheit als Ablehnung staatlichen Paternalismus‘

Weitere gewichtige Strömung in der Paternalismusdiskussion ist der – im Übrigen auch in die angloamerikanische Denkrichtung gebrachte – Einfluss von Immanuel Kant, der das Konzept eines mündigen, selbstständigen Bürgers, der in seiner Existenz nicht von einem Herren abhängig ist, sich das Bürgertum also als rechtlicher Zustand offenbart, erstmals begründete.12 Kant sieht diesen Zustand durch Freiheit, Gleichheit und Selbstständigkeit im Verhältnis der Menschen zueinander nach außen begründet:

„…die in einem jeden äußeren Verhältnisse der Menschen überhaupt, welche nicht umhin können in wechselseitigen Einfluß auf einander zu geraten, unbedingte und erste Pflicht ist: eine solche ist nur in einer Gesellschaft, so fern sie sich im bürgerlichen Zustande befindet, d. i. ein gemeines Wesen ausmacht, anzutreffen. Der Zweck nun, der in solchem äußern Verhältniß an sich selbst Pflicht und selbst die oberste formale Bedingung (conditio sine qua non) aller übrigen äußeren Pflicht ist, ist das Recht der Menschen unter öffentlichen Zwangsgesetzen, durch welche jedem das Seine bestimmt und gegen jedes Anderen Eingriff gesichert werden kann. Der Begriff aber eines äußeren Rechts überhaupt geht gänzlich aus dem Begriffe der Freiheit im äußeren Verhältnisse der Menschen zu einander hervor und hat gar nichts mit dem Zwecke, den alle Menschen natürlicher Weise haben (der Absicht auf Glückseligkeit), und der Vorschrift der Mittel dazu zu gelangen zu thun: so daß auch daher dieser letztere sich in jenes Gesetze schlechterdings nicht als Bestimmungsgrund derselben mischen muß (…)Der bürgerliche Zustand, bloß als rechtlicher Zustand betrachtet, ist auf folgende Principien a priori gegründet: 1. Die Freiheit jedes Glieds der Sozietät, als Menschen. 2. Die Gleichheit desselben mit jedem Anderen, als Unterthan. 3. Die Selbstständigkeit jedes Gliedes eines gemeinen Wesens, als Bürgers.“13

Er sah einen Staat, der das Wohlergehen des eigenen Volkes gegen dessen Willen durchsetzte als „größten denkbaren Despotismus“14. Kant geht kritisch von einem staatlich normierten Begriff der Glückseligkeit aus, der dem einzelnen Bürger aufgezwungen wird. Dieser Begriff als Grundlage des aufgeklärten Absolutismus, wird als mit der liberalen Konzeption der Menschenrechte unvereinbar ←30 | 31→gesehen und weitestgehend abgelehnt.15 So formulierte es der deutsche Philosoph Johann Adam Bergk:

„Der Staat ist kein Erzieher, sondern eine Sicherheitsanstalt unter Gesetzen…“.16

Grundannahme ist, dass der Mensch sich selbst Zweck ist und daraus sein Recht auf eine Persönlichkeit entfaltet, eine Beschneidung dieser Freiheit also eine Verletzung des Rechts der Menschlichkeit darstellt.17 Dabei sei dieses Prinzip als Menschen- und Bürgerrecht elementar, dass die eigene Freiheit und das eigene Glück dort enden, wo sie das des anderen berühren, aber eine von oben aufdiktierte Form einer allgemeingültigen Glücksformel nicht mit diesen Rechten vereinbar sei:

„Niemand kann mich zwingen auf seine Art (wie er das Wohlsein anderer Menschen denkt) glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur die Freiheit anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann (d.i. diesem Rechte des Anderen) nicht Abbruch tut. Eine Regierung, die auf dem Prinzip des Wohlwollens gegen das Volk als eines Vaters gegen seine Kinder errichtet wäre, d.i. eine väterliche Regierung (imperium paternale) wo als die Unterthanen als unmündige Kinder, die nicht unterscheiden können was ihnen wahrhaftig nützlich oder schädlich ist, sich bloß passiv zu verhalten genötigt sind, um, wie sie glücklich zu sein sollen, bloß vom Urteile des Staatsoberhaupts und, daß dieser es auch wolle, bloß von seiner Gütigkeit zu erwarten…“18.

„Nicht eine väterliche, sondern eine vaterländische Regierung (imperium non paternale, sed patrioticum)…, welche allein für Menschen, die der Rechte fähig sind“19, sei diejenige Staats- und Regierungsform, welche das Wohlwollen des Staates mit den individuellen Bedürfnissen des Einzelnen in Einklang bringen könne. Dabei ist Kant zu entnehmen, dass er einer paternalistischen Bevormundung ablehnend gegenübersteht, weil sie seiner naturrechtlichen Auffassung des Zustandes von Willensautonomie und Menschlichkeit widerspricht.

c.) Ausklammerung der „Menschen die der Rechte fähig sind“

Für die vorliegende Diskussion ist wegen des Bezugs zu psychischen Erkrankungen hier ein Umstand von besonderer Bewandtnis, der bereits von den Begründern der Paternalismuskritik hervorgehoben wird. Sowohl Kant als auch Mill sprechen zwar sich deutlich dagegen aus, dass der Staat die Freiheiten des Einzelnen nur zu dessen Selbstschutz beschränken kann. Beide beziehen jedoch, ohne dies irgendwie zu begründen, ihre Überlegungen nicht auf Geisteskranke oder unmündige Kinder. In dieser Evidenz, die offenbar keinerlei Erörterung bedarf, unterliegen sie beide dahingehend dem Zeitgeist ihrer Epoche. So benennt Kant als aus seiner Kritik ausgeschlossen die „unmündigen Kinder oder Gestörte“. Diese Gleichstellung der unmündigen Kinder mit den „Gestörten“ entspricht der Begrifflichkeit des Paternalismus, der „Vater-Kind“ Beziehung zwischen Staat und Untertan. Zwar werden die Unmündigen von Kant zu den Menschen gezählt, doch seine Ansicht zur Menschlichkeit basiert massiv auf den Bürgerrechten, der Fähigkeit der Willensbildung und der Partizipation an der Gesellschaft als Mensch.

Ebenso will Mill die unmündigen Kinder aus dieser Gleichung ausnehmen, da deren fehlende Lebenserfahrung es zwingend gebietet, dass sie zu ihrem eigenen Wohle unter der Bevormundung ihrer Eltern stehen. Denen stellt er, anders als etwa Kant, nicht nur die Geisteskranken gleich, seine Perspektive ist dabei auch britisch – kolonialistisch geprägt: Unmündigen Kindern stehen die „Rassen“ gleich, die aufgrund ihrer kulturellen Entwicklung nicht auf dem Niveau sind, auf dem sich die zivilisierte (will heißen aus Mills Sicht: die christlich-abendländische, zu seiner Zeit vorherrschende) Kultur befand. Diese Ausführungen machen deutlich, dass selbst die Kritiker von Paternalismus eine Bevormundung von denjenigen, die keine genügende Einsicht in die sie umgebende Welt haben, ←32 | 33→nicht beanstanden. Im Grunde genommen würde es sich danach nicht einmal um Paternalismus handeln.

Dabei macht Mills Vergleich mit den „unterentwickelten Rassen bzw. Kulturen“ deutlich, dass der Bezugsrahmen von Paternalismus vom Paternalisten in aller Regel selbst gezogen wird, bzw. der Paternalist in den meisten Fällen gleichzeitig auch endgültiger Richter darüber ist, was Einsichtsfähigkeit statuiert. Sowohl Kant als auch Mill erheben ihre Kritik ja gerade in einem rechtsstaatlichen Zusammenhang: Es geht um rechtliche und politische Macht, die Zwang oder Beeinflussung auf die Freiheit des Bürgers ausübt, in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht. Es wird zwar nicht derart benannt, dennoch ist die rechtliche Dimension dieser Überlegung wohl die übergreifende. Ginge es schlicht um tatsächliche Handlungen und nicht um rein rechtliche, so hätte es wohl kaum einen Grund gegeben die Kinder, Geisteskranken oder „Wilden“ aus der Bezugsgruppe derart auszunehmen. Diese Kontinuität zieht sich bis in die heutige Paternalismusdebatte, wenn selbst bei Rechtsphilosophen wie G. Dworkin die fehlende Einsichtsfähigkeit sehr unkritisch behandeln, weil auch er in seiner Annäherung von rationalen, plausiblen, vernünftigen oder sonst nachvollziehbaren Entscheidungen ausgeht.21 Es wird also hier bereits deutlich, dass es für die Frage der Legitimation von Paternalismus bedeutend auf das Entscheidungsverhalten des Betroffenen ankommt.

2. Definition des Paternalismusbegriffs in der (Rechts-)Philosophie

a.) Die Definition nach G. Dworkin

In der philosophischen Literatur gibt es eine gewisse Uneinigkeit darüber, welche Elemente zum Begriff des Paternalismus gehören. Eine häufig zitierte allgemeine Definition geht auf G. Dworkin zurück, die sich durch die folgenden drei Strukturelemente auszeichnet: Der Beschützer will von dem Bevormundeten einen Schaden abwenden oder ihm einen Vorteil zukommen lassen (1), wobei die dafür notwendige Handlung den Wünschen und Vorstellungen des Bevormundeten widerspricht oder diese unbeachtet lässt (2), und die fragliche Handlung muss die Entscheidungs- oder Handlungsfreiheit des Bevormundeten selbst einschränken (3).22 Es muss also objektiv eine Handlung vorgenommen ←33 | 34→werden, die die Selbstbestimmung des Betroffenen verringert, gerade weil sie seinem Willen widerspricht (finale Verknüpfung), während der paternalistisch Handelnde diese Freiheitsbeschränkung mit dem Ziel vornimmt, dem Bevormundeten einen Vorteil zu erhalten, zukommen zu lassen oder einen Schaden von ihm abzuwenden. Dabei hat G. Dworkin seine Definition inzwischen auch um das der Handlung gleichstehende Unterlassen erweitert.23 Der Unterschied zu anderen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen besteht also im Motiv des Handelnden.24

b.) Shiffrins Definitionsversuch

Nach Shiffrins Definition ist dieser Austausch des Willens durch den Paternalisten (A) mit der Begründung, dieser entspreche dem Wohl des Adressaten (B) besser, ein weiteres Element des Paternalismus. Sie kommt daher zu folgender Definition: A verhält sich gegenüber B paternalistisch, wenn seine Handlung einen Effekt auf die persönliche Handlungssphäre des B erzeugen oder vermeiden soll (1), A dabei seinen eigenes Urteil an die Stelle des Willens von B setzt (2), dies im Interesse von B und seinen Angelegenheiten vornimmt (3), und dabei seine eigene Bewertung gemessen an der Förderung der Interessen des B als der des B überlegen ansieht(4).25 Anders formuliert: Der Paternalist geht davon aus, dass der Adressat seine Angelegenheiten nicht in dem Maße besorgen kann, wie es aus seiner Sicht in seinem eigentlichen Interesse wäre. Nach ihr liegt der Affront von Paternalismus vor allem darin, dass paternalistisches Handeln unabhängig davon, ob es nun im Ergebnis dem Wohle des Adressaten dient, oder evtl. im Ergebnis sogar seinem Willen entspricht, zum Ausdruck bringt, dass der Paternalist die Autonomie des Adressaten missachtet und nicht respektiert, und sich im Ergebnis allein auf die vermeintliche intellektuelle Überlegenheit des Paternalisten stützt.26 Der Grund, so Coons und Weber, warum der Betroffene dazu neigt, Paternalismus abzulehnen, ist also meistens losgelöst von dem Umstand, dass ihm oder seinen Rechtsgütern ein Vorteil zukommen soll oder er oder seine Rechtsgüter vor Schaden bewahrt werden soll, sondern in der durch ←34 | 35→die paternalistische Bevormundung zum Ausdruck gebrachte Missachtung der Selbstbestimmung des Adressaten:27

“The problem does not lie in its [paternalism’s] end alone – in the fact that paternalism is undertaken for the good of or the sake of its targets. Paternalism appears to be very broadly speaking benevolent. But there’s nothing wrong with benevolence per se. What makes paternalism at least pro-tanto wrong then, presumably has to do with the means – with how it goes about benefiting its target.”

Für sie ist das von Shiffrin aufgestellte Kriterium, dass der Paternalist nicht gegen den Willen des Betroffenen handelt, sondern seinen Willen an die Stelle dessen des Betroffenen setzt, das maßgebliche Charakteristikum von Paternalismus.28

c.) Weitergehende Definitionsversuche und Einschränkungen

Andere Definitionen sehen bereits jede Handlung eines Dritten mit dem Zweck der Vorteilsmehrung bei deren Adressaten als paternalistisch an.29 Eine derartige Definition geht jedoch insbesondere für die Diskussion rechtlichen Paternalismus zu weit:30 Wenn man schon jedes wohlwollende und altruistische Handeln unter den Paternalismusbegriff fasst, ist im Grunde jede Schenkung paternalistisch, weil der Schenkende dem Beschenkten die Entscheidung abnimmt, einen bestimmten Gegenstand zu erwerben. Der Beschenkte kann ihn zwar ablehnen, aber der bevormundende Akt des Erwerbs ist bereits geschehen, und die moralische Erwartungshaltung der Annahme des Geschenks ist, elementarer Bestandteil bestimmter Paternalismusformen. Es muss also daher entscheidend auf die Frage des entgegenstehenden Willens des Bevormundeten als objektive Tatsache ankommen, und der Paternalist in Kenntnis oder Gleichgültigkeit eines möglichen entgegenstehenden Willens als „subjektiver Tatbestand“ mit dem Ziel handeln, zum Wohle des Adressaten zu handeln. Wie in diesem Verhältnis letztlich die Gewichtung vorgenommen wird, ist dabei zunächst eine Detailfrage, die nicht abschließend zu klären ist. Burrows stellt dabei vor allem auf die innere Tatseite ab:

←35 | 36→

Die wichtigere Frage ist, ob dieses Bestreben für die Annahme von Paternalismus das einzige sein muss, oder ob andere Motive ebenfalls eine Rolle spielen können.32 Insofern ist auf Kleinig zu verweisen, der auf die besagte finale Verknüpfung abstellt.33 Bezüglich des Merkmals der Freiheits- oder Selbstbestimmungsbeschränkung ist mit G. Dworkin nicht nur das Unterlassen mit aufzunehmen,34 es darf vor allem nicht nur auf unmittelbaren Zwang abgestellt werden, sondern jede tatsächliche, rechtliche oder moralistische Beeinflussung der Handlungs- oder Entscheidungsfreiheit.35 Wenn die Entscheidungsfreiheit nicht durch ein direktes Verbot oder eine den Willen ausschließende Handlung unterbunden wird, die Entscheidung wegen der Unattraktivität einer bestimmten Entscheidungs- oder Handlungsvariante eingeschränkt wird oder der Betroffene durch einen bestimmten gesellschaftlichen Erwartungsdruck sich, wie vom Paternalist beabsichtigt, zu einer von diesem vorgesehenen Entscheidung gedrängt sieht, so genügt dies ebenfalls dem Tatbestand paternalistischer Intervention.36

d.) Harter und weicher Paternalismus

Anknüpfend an die von Mill und Kant aufgeworfene Exklusion der Unmündigen wird zudem zwischen hartem und weichem Paternalismus unterschieden. Maßgeblich wird dabei auf die Frage der Selbstbestimmung und deren Reichweite abgestellt: Betrifft das paternalistische Handeln einen Adressaten, der in der Sache einen autonomen Willen hatte oder hätte bilden können, so soll es sich um harten Paternalismus handeln, hatte der Adressat hingegen keine Einsicht in die entscheidungserheblichen Tatsachen, so soll es sich um weichen Paternalismus handeln.37 Ohne diese Begrifflichkeit zu verwenden unterscheidet bereits Mill zwischen diesen Konstellationen in Bezug auf die Möglichkeiten eines ←36 | 37→paternalistischen Eingriffs: Handelt es sich nicht um eine Person, die aktuell zu einer autonomen Willensbildung nicht fähig ist, so beschränke sich staatliche Zugriffsmöglichkeit auf die Entscheidungsfindung des Einzelnen im Bereich der Information. So gibt Mill das Beispiel eines Mannes, der eine Brücke überqueren will, unwissend, dass diese zuvor als einsturzgefährdet deklariert wurde. Wenn nun ein Ordnungshüter davon erfahre, und eine Warnung nicht mehr möglich sei, dann soll er den Mann auch mit Gewalt vom Überqueren abhalten können.38 Denn Freiheit bedeute zu tun, was man wünscht, und man wünsche es in dieser Situation nicht, ins Wasser zu fallen. Es soll also noch annehmbar sein, wenn der Staat aufgrund überlegenen Wissens handelt und nur versucht, dieses Wissensgefälle zu überbrücken; andererseits sei Zwang nur dann ein taugliches Mittel, wenn Warnungen und andere sonstige Mittel der Überzeugung absolut keine Wahl mehr seien. Diese Informationspolitik sei daher hauptsächliche Aufgabe staatlichen Selbstschutzes, schlicht, weil dieser institutionell und wirtschaftlich weitreichender ausgestattet ist, als der Einzelne, und durch seine lenkende und demographisch basierte Tätigkeit vertiefte Einblicke in eine größere Zahl von Lebensbereichen hat. Mills Beispiel ist dabei ein verpflichtender Warnhinweis bei Arzneimitteln und deren Nebenwirkung: Es möge für den einzelnen theoretisch möglich sein, die entsprechenden Untersuchungen der Nebenwirkungen und Gefährlichkeit bestimmter Stoffe allein herauszufinden, doch sei dies für den Staat nicht nur erschwinglicher, weil es nur ein Mal vorgenommen werden müsse, sondern wegen dessen Ausstattung mit entsprechenden Laboren und Forschern ökonomischer.39

Daran anschließend sind nach Feinberg daher nur solche Entscheidungen dem Betroffenen als autonom zurechenbar, wenn er sie nach ausreichender Zeit zur Überlegung mit seinen eigenen Wertvorstellungen vergleichen und zur Genüge abwägen konnte; dafür bedürfe es eines klaren Verstandes und hinreichend ausgeprägter intellektueller Fähigkeiten.40 Feinberg begründet dies damit, dass eine Entscheidung, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllt, für den einzelnen genauso fremd sei, wie die eines Dritten, der sie an seiner Stelle fällt.41 Für ihn liegt sogar der Schluss nahe, dass eine aus Sicht des Staates unvernünftige Entscheidungsfindung diesen in der Vermutung, der Betroffene sei nicht bei klarem Verstand, legitimiere und ihn daher auf den Plan rufe.42 Ein solch ←37 | 38→weicher Paternalismus sei daher ungefährlich, weil er im Ergebnis die Autonomie nicht schmälere, sondern fördere, solange sich die Intervention zunächst darauf beschränkt, die Entscheidungsfähigkeit zu ermitteln. Da diese Form von Paternalismus im Ergebnis die Autonomie fördern soll, weil sich Eingriffe nur gegen solche Entscheidungen richten, welche sich gerade nicht als Ausdruck einer autonomen Entscheidung darstellen, wird teilweise auch der Begriff des autonomieorientierten Paternalismus verwendet.43 Feinberg geht daher davon aus, dass in bestimmten Fällen die fehlende Entscheidungsfähigkeit widerleglich vermutet wird, nämlich immer dann, wenn der einzelne durch sein Handeln schwere nachteilige Konsequenzen auf sich zöge.44 Er knüpft dabei an das Beispiel der Selbstversklavung an, wie es schon Mill aufgeworfen hat: Trotz seiner Paternalismuskritik sieht er es als legitim an, wenn der Staat es verhindert, wenn man sich freiwillig in die Sklaverei verkauft, weil man dadurch seine Freiheit, die man durch sein autonomes Handeln eigentlich ausübt, gerade aufgibt. Auch Kant sah einen Vertrag, durch den jemand „auf seine ganze Freiheit Verzicht tut“ als nicht zulässig an.45 Insofern kommt es also auch bei den Verfechtern eines eigentlich umfassenden Paternalismusverbots zu einer Ausnahme in Form eines harten Paternalismus, weil selbst ein in jeder Hinsicht freibestimmter Selbstverkauf in die Sklaverei als unzulässig angesehen wird.46 Auch Feinberg will daher, weil selbst die aufwendigsten Testverfahren zur Bestimmung der Selbstbestimmung fehleranfällig seien, in solch eklatanten Fällen der Preisgabe elementarer Rechtspositionen dem Staat im Zweifel die Entscheidungshoheit einräumen und dem Betroffenen einen Gegenbeweis gar nicht ermöglichen. Nach Feinberg soll es daher legitim sein, 100 Leuten die Selbstversklavung fälschlich zu verbieten, als sie einem fälschlich zu gestatten.47

e.) Kriterium der Unfreiheit der Entscheidung zur Unterscheidung legitimen und illegitimen Paternalismus‘

Die Unterscheidung zwischen einem harten und einem weichen Paternalismus wird zwar in verschiedener Nomenklatur weitestgehend akzeptiert, es ist aber Schmolke dahingehend zuzustimmen, als dass sie nicht viel darüber sagt, ←38 | 39→welche Kriterien bei der Frage der Freiwilligkeit der Entscheidung erfüllt sein müssen.48 Nach den bisherigen Ausführungen zum Recht als Bezugsrahmen der Willensbildung birgt ein unreflektiertes Bejahen der Legitimation schwachen Paternalismus‘ die Gefahr, dass im Grunde jede Handlung als weich paternalistisch anzusehen ist, wenn man die Anforderungen an den Grad der zur freien Willensbildung nötigen Information nur weit genug ausdehnt.49 Schmolke weist zutreffend darauf hin, dass dieses Abstellen auf evidente Preisgabe hochrangiger Rechtsgüter, welche auf andere ähnliche Konstellationen zu übertragen sind, die Grenze zum weichen Paternalismus vollends verschwinden lässt, wenn dem Betroffenen der Gegenbeweis nicht erlaubt ist – denn dann ist dessen Autonomie, genauso wie beim harten Paternalismus, vollkommen gleichgültig.50

Die Unterstellung von Feinberg, eine unfreie Entscheidung sei für den einzelnen genauso fremd, wie die eines Dritten, kann nämlich als Legitimation eines schwachen Paternalismus dahingehend nicht taugen, als dass sich aus dieser Feststellung nicht herleiten lässt, warum bei dieser Egalität die Entscheidung eines Dritten zu bevorzugen sei, wenn diese doch genauso fremd sein soll wie die eigene unfreie Entscheidung. Diese Herangehensweise funktioniert nur unter zwei Prämissen: Der Intervenient weiß tatsächlich besser als der Betroffene, was zu dessen Wohl ist (subjektives paternalistisches Element) und die Intervention kann dieses Ziel besser erreichen (objektives paternalistisches Element). Schonsheck weist zutreffend darauf hin, dass eine solche Annahme, keinesfalls ohne jede Begründung angenommen werden kann. Die Aussage hinter (Rechts-)Paternalismus ist doch, dass der Paternalist die Substitution des Willens des Betroffenen mit seinem eigenen dadurch legitimiert, dass er sich mehr um dessen Wohl sorgt, als dieser selbst – und er dazu bereit ist, seine Ressourcen dafür zur Verfügung zu stellen.51 In der Tat mutet eine derartige Zusammenfassung seltsam an, weil es sich im Ergebnis nicht einleuchtend begründen lässt, auf welcher Grundlage der Staat die Annahme tätigt, dass dies schlichtweg der Fall sein soll. Es liegt dem also die Ansicht zugrunde, dass Eingriffe in die Selbstbestimmung in bestimmten Bereichen notwendig sind, um die Interessen des Betroffenen zu fördern und zu realisieren, obwohl man gleichsam weiß, dass dies auch fehlschlagen kann, diesem Ziel also sogar abträglich sein kann.52

←39 | 40→
f.) Weitergehende Motive und reiner Paternalismus

Betrachtet man nun diese Definition, so fallen dem deutschen Juristen einige Regelungen ein, bei denen die Vermutung naheliegt, der Gesetzgeber habe sie ausschließlich zum Selbstschutz des Adressaten erlassen. Es sind diejenigen Regelungen, die auch in der US-amerikanischen Paternalismusdiskussion häufig zitiert werden: Die Helmpflicht bei Motorradfahrern, die Gurtpflicht im Straßenverkehr oder das Verbot des Handels mit verbotenen Betäubungsmitteln. Betrachtet man aber hingegen sowohl die Begründungen des Gesetzgebers, die Diskussion in der Literatur oder gerichtlichen Entscheidungen, so fällt mehr als deutlich auf, dass sich (deutsche) Juristen ausgesprochen schwertun, einer Regelung ausschließlich selbstschützenden Charakter zuzuschreiben. Dieses Problem wirft G. Dworkin auf, wenn er davon ausgeht, dass zu jeder gesetzlichen Regelung sich in Recht und Philosophie eine Stimme finden wird, die ihr einen übergeordneten Schutzzweck zuschreibt, der über den bloßen Selbstschutz des Adressaten hinausgeht.53

Eine solche Motivbündelung stellt insofern als Hindernis bei der Ermittlung „reinen“ Paternalismus‘ eine erhebliche Schwierigkeit dar. Nach Schmolke54 und Kleinig55 ist eine solche Regelung insgesamt paternalistisch zu sehen, wenn sie nicht durch ihre nichtpaternalistische Schutzwirkung bereits vollständig legitimiert ist. Allerdings bleibt dabei anzumerken, dass diese Formel eine Abgrenzung im Einzelfall wohl nicht immer ermöglichen wird, zumindest dann, wenn Selbst- und Fremdgefährdung sich nicht trennscharf unterscheiden lassen. Das Drittschutzargument stellt jedoch wegen dieser fehlenden Trennschärfe ein dogmatisches Problem dar, weil es als „Reserveargument“ mangels jeglicher Reichweitenbegrenzung stets herangezogen werden kann. Eine derartige Gleichstellung ebnet die Unterscheidung von Fremd- und Selbstgefährdung und –schädigung jedoch vollkommen ein.56

←40 | 41→
g.) Das Paternalismusparadox und die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG

Warum scheint es juristisch eine so hohe Hemmschwelle zu geben einer Regelung reinen Selbstschutzcharakter zu unterstellen und zu diesem Zweck eine Grundrechtsbeeinträchtigung zu rechtfertigen? Dieses Paternalismusparadox57 lässt sich für das deutsche Recht zumindest durch einen Blick in Art. 2 Abs. 1 GG zusammengefasst veranschaulichen: Die allgemeine Handlungsfreiheit kennt sowohl grammatikalisch als auch teleologisch, historisch oder systematisch keine Einschränkung der Handlungsfreiheit zugunsten eigener Rechte des Grundrechtsträgers. Dies ergibt sich auch aus der ursprünglich vorgeschlagenen Fassung des Art. 2 GG, die lediglich aus redaktionellen Gründen geändert wurde, nicht aber, weil dem Grundrecht ein anderer Inhalt anhaften sollte: „Jedermann hat die Freiheit, zu tun und zu lassen, was die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“58 Weder die letztlich geltende Fassung, noch der Erstvorschlag enthalten die Einschränkung „was die sonstigen eigenen Rechte nicht betrifft.“ Wegen seiner umfassenden Freiheitsgarantie wird Art. 2 Abs. 1 GG zudem seit jeher weit ausgelegt.59 Es wäre auch reichlich widersprüchlich, würde die allgemeine Handlungsfreiheit in den eigenen Rechten des Grundrechtsträgers ihre Grenzen finden.60 Der Art. 2 Abs. 1 GG enthält dahingehend nur die „verfassungsrechtliche Reißleine“ des ungreifbaren und nicht definierten Begriffs des „Sittengesetzes“.61 Ob man Selbstschädigung dahingehend als unsittlich sehen und weitreichende Grundrechtseingriffe durch Anknüpfen an einen derart nebulösen Begriff knüpfen kann, bedarf jedoch gerade der Diskussion und kann daher nicht bereits zur alleinigen Begründung herangezogen werden.

Das Gegenkonzept zum Paternalismus stellt normativer Individualismus dar, welcher spiegelbildlich verlangt, dass sich der Tätige dem Individuum gegenüber in jeder seiner Handlungen zu verantworten hat, unabhängig von seiner Motivation.62 Insgesamt wird aus der ←41 | 42→Konzeption der Freiheitsrechte deutlich, dass dem Grundgesetz eine normativ- individualistische Philosophie zugrundeliegt: Der Staat muss sich für jedes Handeln, welches die Rechte des Grundrechtsträgers verkürzt, rechtfertigen. Spätestens seit der grundlegenden und vielzitierten Entscheidung des BVerfG „Reiten im Walde“63 ist klargestellt worden, dass der Einzelne überhaupt keine Anstrengungen unternehmen muss, die Relevanz seines Verhaltens für die freie Persönlichkeitsentfaltung gegenüber dem Staate darzulegen, sondern es liegt am Staat zu begründen, aus welchem Grund er ein bestimmtes Verhalten untersagt.

h.) Widersprüchlichkeit zwischen Drittschutzgebot und Selbstschutzverbot als Argument für legitimen Paternalismus?

Die bisherigen Ausführungen haben den Begriff des Paternalismus nun immer weiter eingekreist. Damit ist aber ganz im Sinne der Paternalismusdebatte immer noch nichts darüber gesagt, ob paternalistisches Handeln des Staates abzulehnen oder anzuerkennen ist, und falls ja, in welcher Reichweite. Es wurde bereits dargestellt, warum sich der deutsche Jurist gemessen an Art. 2 Abs. 1 GG schwertun muss, einen Selbstschutz rein paternalistisch zu begründen – ein solcher Schutz ist in der deutschen Verfassung und der Systematik der Freiheitsrechte schlichtweg nicht ausdrücklich vorgesehen. Dieses Ergebnis mutet jedoch insgesamt unbefriedigend an, wenn man sich vor Augen führt, dass die Grundrechte wegen der Wesensgehaltsgarantie aus Art. 19 Abs. 2 GG nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat sind, sondern ihn auch dazu verpflichten, die nötigen Einrichtungen und Regelungen zu erschaffen, damit die Grundrechte überhaupt zur Wirkung kommen können.64 Warum dieser Schutz nun aber verfallen soll, wenn der Grundrechtsträger möglicherweise ohne es zu ahnen seine Grundrechtspositionen aufgibt oder gefährdet, ist vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres einleuchtend. Denn die Grenze zwischen Selbst- und Fremdgefährdung ist nicht immer trennscharf zu ziehen. Es entsteht also ein Konflikt zwischen der weit auszulegenden Reichweite der Freiheitsrechte einerseits und staatlichen Schutzpflichten andererseits in Bezug auf dieselbe Handlung des Grundrechtsträgers, die nur ihn selbst betrifft und niemand anderes Rechte berührt.

Dies gilt gerade für Fälle, in denen der Staat einen Eingriff in ein Freiheitsrecht tätigt, um einen eigenen Anspruch durchzusetzen. Man denke etwa an eine Blutentnahme nach § 81a StPO, die letztlich Mittel zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist, im Vergleich zu einer Blutentnahme gegen den ←42 | 43→Willen des Grundrechtsträgers um eine tödliche Krankheit feststellen zu können. Beides stellt zweifelsfrei einen Eingriff in das Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG dar. Zumindest auf den ersten Blick erscheint es widersprüchlich, wenn der Staat eine selbstlose und dem Wohle des Einzelnen dienende Untersuchung nicht erzwingen darf, sehr wohl aber dann in die körperliche Integrität eingreifen darf, wenn er eigene Ansprüche durchsetzt, die wahrlich nicht den Interessen des Individuums entsprechen und diesem im Ergebnis sogar schaden. Gerade an dieser Stelle zeigt sich erneut die Paradoxie: Der Staat darf in meine Rechte aus Art. 2 Abs. 2 GG eingreifen, wenn er seine ganz eigenen – und für den Grundrechtsträger schadhaften – Interessen verfolgt (solange dieser Eingriff verhältnismäßig ist), aber gerade dann, wenn er nur „mirzuliebe“ handelt, soll er es nicht dürfen.

Dabei gibt Shiffrin ein anschauliches Beispiel dafür, worin die rechtliche Problematik der Unterscheidung zwischen staatlichen Eingriff in Fremd- oder Selbstschädigung bzw.-gefährdung liegt: Der Parkaufseher verbietet einem Ehemann mit seiner Frau das Bergsteigen, weil das Gelände nicht gesichert ist und sie beide abstürzen könnten. Das Dilemma liegt dabei auf der Hand, betrachtet man den Sachverhalt aus paternalistischer Perspektive. Wenn man Verbote zur Abwehr von Fremdgefährdung für legitim hält, Verbote zur Abwehr von Selbstgefährdung hingegen nicht, so kommt man zu dem zufälligen Ergebnis, dass der Staatsdiener dem Mann das Klettern verbieten darf, wenn er es mit seiner Frau gemeinsam unternimmt, weil er sie damit gefährdet (und vice versa), er es den beiden aber, würden sie unabhängig voneinander Bergsteigen, erlauben müsste, weil sie sich nur selbst gefährden, obwohl man nicht sagen kann, dass die abstrakte Gefahr für auch nur einen der beiden durch die gemeinsame Tätigkeit größer wird (eher das Gegenteil dürfte der Fall sein).65 Man kann sie nur dahingehend lösen, wenn man das Ehepaar in dem vorliegenden Fall als Einheit betrachtet, die sich als Ganzes nach außen selbst gefährdet, jedoch nicht in sich untereinander.

Dies ist auch die Kritik, die an dem von Mill aufgestellten Schadensprinzip geübt wird: Wenn Schaden für eine Person als schlecht definiert wird und daher abgewendet werden soll, dann ist der Schaden unabhängig davon, wer ihn verursacht hat, schlecht.66 Feinberg bietet dafür einen Lösungsansatz, indem er das harm principle in eine subjektive und eine objektive Komponente interpretiert und daher dessen Funktion nicht in der Abwendung von Schaden per se, sondern ←43 | 44→von unrechtmäßigem Schaden (wrongfully inflicted harm) sieht.67 Für ihn hat der Begriff des Schadens in diesem Zusammenhang also auch die Bedeutung von Interessenschädigung. Schramme bezeichnet diese beiden Dimensionen als unpersönlichen Schaden (impersonal harm), weil die Frage der Schädlichkeit nicht von der Perspektive des einzelnen abhängig ist, und persönlichen Schaden (personal harm), weil es bei dessen Ermittlung auf die Ansichten und Vorstellungen des Betroffenen ankommt.68 Mit Feinberg stellt er heraus, dass ein Schaden im Sinne des Schadensprinzips also nur dann vorliegt, wenn die Interessen des einzelnen betroffen sind.

Bezogen auf Mills Paternalismuskritik lassen sich also zweierlei Wertungen entnehmen: Zum einen geht es darum, was objektiv betrachtet für den Bevormundeten „richtig“ und „weise“ wäre, zum anderen darum, was ihn „glücklicher“ macht, nicht allerdings, dass dies durch eine Wertung desjenigen geschieht, der bevormundet.69 Die Einteilung hat also scheinbar eine rein objektive Dimension, aus der sich dann auch zu ergeben scheint, dass das Ergebnis, ob der ausgeübte Zwang nach objektiven Maßstäben tatsächlich „zum Besten“ des Bevormundeten gewesen ist, bei der aufgeworfenen Fragestellung von keinerlei Belang ist. Man kann daraus den Schluss ziehen, dass Mills Paternalismuskritik daher umfassend ist, und von moralisch-ethischer Bewertung der des Zwangs bzw. der abgezwungenen Handlung des Betroffenen unabhängig ist. Denn einer moralischen Wertung haftet auch immer ein globales Absolut an, dass bestimmte Dinge aus moralischer Perspektive automatisch zu einer Verbesserung der gesamten Sitte und Ethik der Bevölkerung führen.70

Details

Seiten
500
Jahr
2021
ISBN (PDF)
9783631815281
ISBN (ePUB)
9783631815298
ISBN (MOBI)
9783631815304
ISBN (Hardcover)
9783631800355
DOI
10.3726/b16967
Sprache
Deutsch
Erscheinungsdatum
2021 (Februar)
Schlagworte
Selbstbestimmung Willensdogmatik Rechtsethik Medizinrecht Betreuungsrecht
Erschienen
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2021. 500 S.

Biographische Angaben

Justus Paul Hoffmann (Autor:in)

Justus P. Hoffmann studierte Rechtswissenschaft an der Freien Universität Berlin. Nach dem Referendariat am Kammergericht Berlin und Tätigkeit als Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Verfahrens- und Unternehmensrecht Prof. Dr. Martin Schwab an der Universität Bielefeld, erfolgte dort die Promotion.

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Titel: Der sogenannte „natürliche Wille" und sein Verhältnis zur Patientenautonomie im Recht der ärztlichen Heilbehandlung